中国公司高级管理人员在美法律合规指南
The following article is from 中伦视界 Author 顾萍
随着中国“一带一路”建设的深入发展，中国公司的业务已延伸到世界各个角落。伴随着跨境业务的不断发展，业务所在国的法律需求及争议日益增加。最近华为、中兴事件更是把法律合规提升到重中之重的地位。走向全球竞争的中国企业该如何建立全面的合规体系，来应对复杂的竞争格局？企业的高级管理人员在公司合规方面有怎样的个人法律责任？本文主要从合规风险控制角度分析，在美国从事业务的中国公司高级管理人员的法律责任及预防策略。
依据美国法律，公司在业务上以任何方式与美国有连接点，都会受到大量美国法律和监管制度的约束，主要包括美国证券法，反腐败法，出口管制和制裁法律，知识产权法等。此外，当中国公司拟收购位于美国的公司或不动产时，也会触发具体的法律程序。针对这些问题，中国公司需要建立强有力的内部企业合规计划，并在可能存在任何问题的情况下迅速寻求专业的美国法律意见，以避免给公司本身及对公司行为有控制权的主要高级管理人员带来潜在的法律风险。
一、美国证券法规
中国公司在美国的证券发行等金融活动，如公司股票在纽约证券交易所或纳斯达克证券交易所上市交易，均受美国证券法规制。这些法律制裁主要包括美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission, SEC）提起的民事诉讼或行政执法程序、美国司法部（Department of Justice, DOJ）的刑事执法，以及私人投资者的潜在民事责任等。
例如，反对证券欺诈的法律禁止向投资者或潜在投资者做出任何虚假的重要事实陈述，或遗漏那些对事实陈述具有重要作用并使其不具有误导性的重要事实。如果投资者根据财务报表夸大的收益投资后，公司的股价下跌，投资者可以据此以财务欺诈提起证券欺诈索赔。参与公司证券欺诈的主要管理人员可能因此要负包括罚金、有期徒刑在内的刑事责任，并且还可能需要承担民事赔偿责任。发行人及其董事、承销商等主体对受虚假陈述侵害的投资者承担连带赔偿责任。2002年世通公司因虚构利润，十一名董事被判定向投资者支付了总共5400万美元的赔偿。
在提交给SEC的文件中做虚假陈述的行为，可对自然人犯罪主体依法判处20年以下监禁或最高5,000,000美元罚金，或两者并处；对公司犯罪主体处以最高25,000,000美元罚金；[1]对证券发行与承销环节的欺诈犯罪，不论其目的如何，只要它与证券交易有关，就构成普通证券诈骗罪，将被处以1万美元以下罚金或5年以下监禁，或两者并处。[2]此外，这种虚假陈述的不法行为可能导致公司从美国证券交易所退市，损害股东及高级管理人员利益。
因此，对于在美国上市的中国公司而言，重要的是建立严格的内部管控制度以避免潜在的财务会计问题，并确保向投资者或潜在投资者所作的所有陈述均准确无误且不存在误导性。
二、海外反腐败法（The Foreign Corrupt Practice Act, FCPA）
FCPA明确禁止美国管辖的任何人向任何国家的任何政府官员支付、承诺支付或者授权支付任何现金、礼物或者“任何有价之物”，以获得业务或者业务优势。FCPA包括两个主要条款：反贿赂条款和会计条款。反贿赂条款禁止向官员行贿；会计条款规制上市公司的财务记录与内控。在美国证券交易所上市或在美国设有办事处的中国公司受此法律管辖。指示前述中国公司从事上述贿赂行为的任何个人、不论在何处均受此法管辖。获得美国绿卡的中国公民，以及在美国境内促成此类贿赂行为的中国公民也受此法管辖。
笔者15年前在纽约执业的时候，美国政府主要执法是针对美国公司海外子公司的海外反腐败问题；最近几年，美国以FCPA为名加强了对中国公司海外投资的管控。近期，前香港民政事务局局长何志平以及塞内加尔前外长加迪奥（Cheikh Gadio）两人涉嫌在美国向非洲国家元首行贿，被控违反FCPA。该事件让这部法律重归人们的视线。
FCPA对于“任何国家的任何政府官员”范围定义非常广，不仅包括政府部门官员，还包括任何外国政府或国家机关、代理人、机构、国际组织工作的政府官员或雇员、或任何行使公共机构权力的人员，甚至国有公司的员工、企事业单位人员、公立学校的老师及国有媒体的记者等均属于“外国官员”范畴。[3]另外，公司如果聘用第三方中介机构从事上述行为，并且公司“知道或应当知道”中介机构可能为促成公司的商业目的而贿赂政府官员的，公司也会因为中介机构的腐败行为受到处罚。在实际执法当中，美国甚至把“一切利用美国金融系统、邮递服务、通讯手段或者任何州际商业手段、工具以促进对外国官员的行贿行为”也列入FCPA的管辖，这意味着凡是利用美国的银行汇款、美国的邮政系统邮寄、甚至是发给美国的电子邮件、打入美国的国际电话、进入美国的旅游均会成为美国管辖的依据。即使中国企业本身在美国无分支机构，未在美国上市，甚至在美国无任何商业行为，也不论其具体的行贿行为是否发生在美国境内，凡是从事以上美国管辖范围的所谓贿赂行为都会受到FCPA的规制。
违反FCPA的责任人需要负包括监禁在内的刑事责任。对违反反贿赂条款的责任人，每一次违反行为都可能被处以250,000美元罚金和最高5年的有期徒刑；违反会计条款的责任人，每一次违反行为都可能被处以5,000,000美元罚金和最长20年的有期徒刑。以上的罚金和有期徒刑是只针对“每一次”违反行为的惩罚，最终惩罚可以叠加。对于公司的运营决策等负有直接责任的高级管理人员对于此项法律涉及的问题应该尤其注意，特别是公司员工的行为有时候可以归责于公司并最终追究高级管理人员的责任。
三、出口管制和制裁
在出口管制方面，美国的管制主要针对出口产品与出口对象，包括对国家、公司或者个人的限制两种。
关于产品出口的限制，出口或再出口含有美国原生技术的产品的中国公司受美国出口管制法规的约束，即使美国原生技术的产品只是最终产品的一小部分。根据《国际武器贸易条例》（International Traffic in Arms Regulations，ITAR）和《出口管理条例》（Export Administration Regulations，EAR）的规定，具有军事用途和可用于军用物品的军民“两用”商品受到非常严格的出口管制。《国际紧急经济权力法案》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）更是授权美国总统，在美国国家安全、外交政策或美国经济遭受异常或特别威胁时，可以阻止相关交易并冻结财产。如果中国公司的产品出现在EAR的“商业控制清单”或ITAR的“美国军需清单”中，该产品出口到美国境外可能需要事先获得许可证。
关于出口对象的限制，美国外资控制财政司（Office of Foreign Assets Control， OFAC)有针对出口的对象的制裁制度。该制度主要根据出口货物的国家、公司或个人的身份限制出口，在确定是否适用制裁时，也可以同时考虑货物本身。例如，目前OFAC对白俄罗斯，布隆迪，中非共和国，古巴，刚果民主共和国，伊朗，伊拉克，黎巴嫩，利比亚，尼加拉瓜，朝鲜，索马里，苏丹，南苏丹，叙利亚，俄罗斯，乌克兰，委内瑞拉，也门，前南斯拉夫和津巴布韦实施了国家级制裁。OFAC还在公司或个人层面持有一份名为“特别指定国民黑名单”（List of Specially Designated Nationals， SDN）的制裁名单。中国公司出口到上述被美国实施了国家级制裁的国家或者与SDN上的公司或个人发生商业行为时，应关注美国出口管制和制裁法律的要求，尤其是出口产品中含有源于美国的产品时，更应特别关注。
出于以上原因，从事出口业务的中国公司必须调查其出口产品，是否使用了美国出产的部件，或者使用了美国设备、机器生产其产品；如果是，则需要调查其产品是否出现在“商业控制清单”或“美国军需清单”上。一旦发现产品落入以上范围，为了避免潜在的刑事起诉和监禁，中国公司应该及时申请出口许可证；此外，如果任何拟进行的交易对象涉及被美国实施国家级制裁的国家，中国公司应特别谨慎地采取相应措施以保证其行为不触犯美国法律。同时谨记，将美国原产货物、零部件出口到未经制裁的国家后再出口到受制裁国家也会违反美国出口管制和制裁法律，并会因此而受到处罚。
目前有很多中国公司在美国设立了研发部门，并且存在中美研发团队跨境联合技术研发的情况，这种情况下可能存在技术出口的问题，尤其是在敏感技术领域。建议有这种情况存在的公司尽快寻求律师专业法律帮助。
违反美国出口管制法规，对责任人最高处以10年监禁或最高250,000美元的罚金，或两者并处；对法人可处以不超过出口或再出口产品价值5倍的罚金或最高1,000,000美元的罚金。[4]
值得注意的是，虽然目前中国与美国之间尚未达成引渡条约，但美国已经同包括加拿大、澳大利亚在内的100多个国家签订了引渡条约，即第三国可以应美国政府的要求实施逮捕，以便“引渡”犯罪嫌疑人到美国受审。也就是说，美国的“长臂管辖”可以延伸到所有和美国签订了引渡条约的国家。中国公司如果被美国认定违反出口管制和制裁的法律，公司高级管理人员在与美国缔结引渡条约的国家旅游甚至是在机场转机时，都存在美国要求扣押相关人员，并通过引渡程序带回美国进行调查的可能性。
四、商业秘密
2018年中美之间的贸易战打得如火如荼，此次贸易战的导火索就是美国单方面认为中国在双方贸易过程中存在违反商业秘密等不公平的贸易行为。
商业秘密是与专利权、商标权、版权并列的一种知识产权。在技术不断进步，企业竞争日益激烈的市场环境下，商业秘密已成为保护企业核心竞争力的必不可少的手段。2016年5月11日，正式生效的美国联邦《商业秘密保护法》（Defend Trade Secrets Act，DTSA）统一了美国商业秘密保护的民事规则。1996年的《经济间谍法案》（The Economic Espionage Act of 1996，EEA)首次将“窃取商业机密或知识产权等无形资财”规定为刑事犯罪。EEA规定了经济间谍罪与盗窃商业秘密罪，两者的不同在于如果盗窃商业秘密的犯罪有益于外国政府、外国机构或外国代理人，则该犯罪就会以经济间谍罪论处。
根据EEA，盗窃或不当使用商业秘密罪，个人可处以最高10年监禁，对公司犯罪可处以5000,000美元的罚款；经济间谍罪对个人可就每一次犯罪处以500,000美元罚金并处以15年监禁，对公司犯罪可处以10,000,000美元或商业秘密价值3倍的罚款。[5] 此外，商业秘密被盗的一方也可以根据联邦和州的法律，对不当使用商业秘密的行为提起民事诉讼，其中损害赔偿将根据如下标准进行评估：（1）原告遭受的实际损失；（2）被告获得的不当得利；或（3）使用商业秘密的合理许可费。在侵害方存在故意或恶意的情形下，法院可判决被告方支付原告高达两倍的损害赔偿金以及律师费。
1997-2017年间美国提起的180件经济间谍刑事起诉案件中，有53件涉及到以中国为受益国的经济间谍刑事诉讼。近年来，因经济间谍或者盗窃商业秘密被起诉的中国公司、华人数量有逐渐增长的趋势。例如前苹果工程师因带走长达25页的自动驾驶汽车电路板蓝图，在离开美国飞回中国时被逮捕。他面临联邦政府“盗窃商业秘密罪”的指控，并面临高达10年监禁以及250,000美元的罚款。
中国公司在新员工入职时要注意员工是否携带了前雇主的商业秘密，尤其在新员工以高新技术参股或者以与前雇主相关的技术换取经济利益时要做好尽职调查，以保证不违反与知识产权相关的法律。
五、版权侵权
版权侵权行为包括未经授权复制或创作书籍、电影、软件或作者作品的衍生作品。可以对版权侵权行为（有时称为“盗版”）进行刑事处罚，包括长达10年的个人监禁或每次违法处以250,000美元的罚款，或两者兼而有之。另外，根据美国《千禧年版权法》（Digital Millennium Copyright Act， DMCA）的规定，破解文件加密系统等文件访问控制的行为也可能受到刑事处罚，最高处罚可达1,000,000美元并处以10年有期徒刑。由于技术的进步和互联网的发展，版权侵权尤其是跨境的版权侵权变得非常容易。中国公司要做好员工的培训，严防员工的版权侵权归责于到公司的情况。
六、中国跨国并购
除了直接从美国获取零部件，向美国出售商品，在美国设立办事处或通过美国证券交易所上市进入美国资本市场等，中国公司还可以通过收购或投资美国公司在美国开展业务。在美国进行投资并购的交易有可能受到美国海外投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS）审查和批准。随着2018年8月13日《外资投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，FIRRMA）的颁布，CFIUS审查的范围不断扩大。同时，根据2018年10月10日颁布的试点计划（Pilot Program），外国公司包括外国公司的美国子公司在27个重点行业[6]投资要受到CFIUS的审查，即便是非控股投资也不例外。
CFIUS审查过程一般需要几周。调查阶段结束后，CFIUS须向总统报告此项交易是否侵犯美国国家安全的判断和意见，总统在接到报告后，将作出最终决定，判定该项交易是否威胁到美国的国家安全利益。
2012年10月，美国总统奥巴马签署禁令，否决中国三一重工集团旗下的美国子公司罗尔斯公司通过收购美国企业的方式建设4个风电项目的并购交易，并采取十分严厉的强制性停工并移除设备等极端的处罚措施。实际上，极少有交易进入需要总统决定的阶段。如果在初审阶段，认为交易有可能对美国的国家安全带来风险，CFIUS会直接否决，或要求交易各方同意对交易形式进行修改，例如对部分特定资产或业务剥离后，才会最终通过审查。
如果交易双方在交易结束前的45天之内没有及时提交CFIUS审查的当事方，会被课以巨额罚款，罚款数额最高可与交易价格相当。
鉴于目前中美贸易战激战正酣，CFIUS很可能会阻止中国对以上所有重要行业的投资。
七、对企业的建议
企业在进入美国市场过程中，合规管理的外部环境和内部环境在不断变化，FCPA、EEA、EAR、ITAR、IEEPA等一系列法规如同锋利无比的“达摩克斯之剑”悬在企业头上。尤其在中美贸易战不断升级的形势下，企业更应时刻关注市场变化和经济形势，持续地进行合规风险管理，并不断改进和提高合规管理水平，有效防控合规风险，确保企业跨境业务安全、稳定、持续经营。笔者对在美国投资经营的中国企业建议如下：
了解并遵守相关美国法律，包括本文讨论的FCPA、EEA、EAR、ITAR、IEEPA等；
建立严格的内部制度及管控机制，包括建立严格的会计财务制度，严格统一的外宣制度；企业应当及时纠正内部调查发现的问题，同时采取措施、弥补制度漏洞；
对公司产品、零部件来源及出口国家等进行清查，一旦发现来源于美国或者产品将出口到被美国实施制裁的国家，及时采取相应行动，以保证行为合法；
加强海外投资的尽职调查；
增强企业内部合规培训，增强员工合规意识；
产品出口到美国之前寻求律师独立的不侵权意见；
一旦公司进入诉讼程序或者被调查，应立即雇佣有经验的律师团队建立应对机制，保证公司合法利益。
注：
[1] 15 U.S.C.A. § 78ff(a).
[2] 15 U.S.C.A. § 77x.
[3] 15 U.S.C.A. § 78dd-1.
[4] 15 C.F.R. § 764.3.
[5] 18 U.S.C.A. § 1831.
[6] 这些行业包括：飞机制造，飞机发动机和发动机零部件制造，氧化铝精炼和原铝生产，滚珠轴承制造，计算机存储设备制造，电子计算机制造，导弹和航天器制造，导弹和航天器推进装置和推进装置零部件制造，军用装甲车辆、坦克和坦克部件制造，核电发电，光学仪器和镜片制造，其他基本无机化学品制造，其他导弹和航天器零件及辅助设备制造，石化制造，粉末冶金零部件制造，电力、配电及特种变压器制造，初级电池制造，广播电视及无线通信设备制造，纳米技术的研究与开发，生物技术的研究与开发（纳米生物技术除外），铝的二次冶炼和合金化，搜索、检测、导航、制导、航空、航海系统和仪器制造，半导体及相关设备制造，半导体机械制造，蓄电池制造，电话设备制造，以及涡轮机和涡轮发电机组制造。
(本文来源于公众号“中伦视界” )
往期文章
公众号ID：跨文化洞察/leishi4stones
电话：010-88588100
网址：www.4stones.net
邮箱：info@4stones.net
提问与互动：请扫上方二维码
如果您有与跨文化相关的文章或案例，欢迎来稿与大家分享。来稿请发送至邮箱info@4stones.net，请注明您的姓名并提供简要个人介绍，我们将尊重您的知识产权。谢谢！