《刑事法判解》第19卷正当防卫专题·05 | 江雅雯：正当防卫认定中结果权重过高的成因及出路

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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正当防卫认定中结果权重过高的成因及出路

by 江雅雯

北京尚权（厦门）律师事务所律师

导读：本文是《刑事法判解》第19卷正当防卫专题研讨中的第五篇论文。作者从北大法宝中提取143个以特殊防卫、正当防卫以及防卫过当为辩护理由的经典案例进行实证分析，提出正当防卫认定难的主要成因在于结果权重过高。这种对判决文书运用实证分析方法进行研究的风格，近年来逐渐得到学界的重视，能够让读者对司法实践的现状有一个直观的认识和把握，值得特别关注。

Abstract

通过对热点案件的观察笔者提出正当防卫认定难的主要成因在于结果权重过高。本文从北大法宝中提取所有以特殊防卫、正当防卫以及防卫过当为辩护理由的经典案例进行实证分析，对“正当防卫认定中结果权重过高”这一假设进行证成。结果权重过高导致正当防卫成立条件限缩，与1997年力求扩大防卫权的修法目的背道而驰，而司法者为追求法律效果与社会效果一致选择回避争议焦点，另寻量刑情节或免予刑事处罚等宽宥方式，此种做法表面上迎合民意，实质上却因忽略法律解释与适用问题，使司法实践中的正当防卫的认定问题陷入困境。困境的成因是复杂的，裁判者对于正当防卫与防卫过当的关系、特殊防卫是拟制规定还是注意规定等问题的判断都深刻影响着正当防卫的认定。理论的分歧应当建立在共识之上，正当防卫肇始于私刑的通说是结果无价值论成为主流理论的源头，深入剖析，防卫权与刑罚权存在本质区别，对罪刑均衡原则的遵守和对法律事实的客观判断理性的要求不应被转化为对防卫人在防卫起因、防卫限度上理性判断的严苛要求。

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正当防卫；防卫过当；防卫限度；结果无价值；刑罚权

* 本文原载于《刑事法判解》第19卷。为便于阅读，脚注从略。  

自社会契约论被提出以来，刑罚权被认为是人们为了保护自己不受他人的伤害让渡部分权利达成社会契约的产物，它意味着人们将原始社会中同态复仇或古代社会中私刑的权利让渡予国家，由拥有最大强制力的国家通过制定与实施刑法对罪犯施以刑罚从而实现社会控制。人们在面对不法侵害时，得以正当防卫不因违反“禁止伤害”与“禁止杀人”的刑法规范而被认定为犯罪。但是，看似理所应当的出罪事由在司法现实中却屡遭困境，造成被害人重伤或者死亡的防卫案件难以被认定为正当防卫，正当防卫作为辩护理由的成功率之低微使得刑法的社会控制与公民的个人保护产生不可避免的冲突。

社会控制与个人保护的碰撞导致正当防卫案件往往一出就成为公共话题，引起媒体和民众的热烈评判，甚至有学者将此种现象进行归纳，如复旦大学孙笑侠教授称此类个案为“公案”。此类“公案”受到关注的原因往往在于其是社会矛盾的爆发或呈现，如陈兴良教授在《当代中国社会的罪与罚》一文中指出崔英杰案与夏俊峰案“从性质上来说都是商贩与城管之间的矛盾和冲突”，由社会矛盾引发的正当防卫案件加之司法者身上难以抉择何种刑事政策的压力，在此类“公案”中判决结果备受重视，但其中法律适用与诉讼程序的问题却被忽略。

近年来，多个正当防卫案件引起社会关注：从沈阳夏俊峰案到湖北邓玉娇案，从山东于欢案到江苏于海明案，纵使万众瞩目，最终因正当防卫出罪的仅有最近的江苏于海明案。对比过往案例，江苏于海明案显得尤为特殊：从程序上看，该案从案发到撤案仅五日，尚处于侦查阶段，未被移送公诉机关，更未进入审判程序；从结果上看，夏俊峰案未被认定属于正当防卫或存在被害人过错，邓玉娇因防卫过当、自首等情节加上其患有双相心境障碍被免予刑事处罚，于欢案二审法院则因防卫过当与起因系被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害对其改判为有期徒刑五年，而于海明被昆山公安认定属于刑法第二十条第三款所规定的特殊防卫，被撤销案件，未被追究刑事责任。

大多数“公案”反映出在造成被害人死亡的情况下正当防卫的认定难度之大：在正当防卫呼声如此强烈的社会舆论压力下，夏俊峰却走向正当防卫的另一极端——处以极刑的故意杀人罪，而邓玉娇则在正当防卫门前止步。但无论是1997年正当防卫条款的修法意图、公民朴实的法感情与司法案例的判决趋势，均在自觉或不自觉地追求放宽正当防卫成立条件。司法现实与放宽的目的、趋势却有背道而驰之虞。正当防卫的成立的阻碍何在？江苏于海明案是否能够成为正当防卫条款开始正确适用的里程碑？本文做出这样的假设：当造成被害人重伤或者死亡的情况下，正当防卫辩护的失败几率极高，也就是说在正当防卫认定中，结果权重过高。为了验证这一假设，笔者进行了以下实证分析。

一

正当防卫认定的实证研究

（一）样本选取与分析方法

本文在北大法宝网中选用“防卫”关键词进行检索，选取全部“经典案例”，通过筛选删去无关案例，共获得143个以特殊防卫、正当防卫或防卫过当为辩护理由的“经典案例”。所有经典案例均出自指导性案例、公报案例、最高院公布、审判指导参考、人民法院案例选、审判案例要览、中国审判指导、两高公布典型案例、判案大系等，均为两高权威发布或两高下属部门出版的刊物，其经典之处在于：第一，发布机关权威，案例具有被认可的公正性，排除了可能存在审判水平较低与司法不公问题的判决；第二，作为发布、刊载在权威网站和书刊当中的案例，属于被两高选择的具有代表性的案例，在司法实践中其争议焦点为常见，且时间空间跨度范围大，囊括了自1993年至2011年、全国范围无特定地区的案例；第三，作为指导性案例、公报案例、典型案例等，这143个案例对于后继的案件具有指导作用，虽然我国无判例法渊源，但案件指导制度正在建立，全国各级法院的法官在审判时必然将以这些案例作为审判参考。

本实证研究主要以观察与分析判决文书进行分析，从方法上来说属于“司法观察”与“司法分析”。“司法观察”是“采用经验研究方法对法律职业群体大量司法实践的过程和结果的规模、范围、特征、类型、分布、集中趋势和离散趋势所做的归纳、分类和一般性的量化描述”，笔者主要通过呈现样本案例的的判决认定结果分布与比例进行司法观察。而对于司法分析，在法学等社会科学研究中，非数值型变量很难直接进行均值比较、相关分析、回归分析等量化分析那么社会科学研究中就需要一种对量化程度要求不高的双变量乃至多变量分析手段，来观察两个甚至两个以上的现象之间的关系。本实证研究所选用的就是这样一种统计分析手段——交互分析。“根据现代科学哲学理论，事物之间确定不移的因果关系其实并不多见，大量的关系都是概率大小不同的相互关系。只要弄清哪个居先的现象之后，需要解释的现象出现的概率较大，而另一个居先的现象之后需要解释的现象出现的概率较小，就是很有意义的发现了”，交互分析就是在此原理下通过概率比较对研究现象的相互关系形成一个规律性的认识。

针对“正当防卫的认定中，结果权重过高”这一假设，首先确定的变量是被害人的伤害程度。其次，结果权重过高的主要原因在于对防卫限度的决定性作用，当被告人使用的武力超过防卫限度，正当防卫无法成立。而除此之外，防卫限度的认定又需要进行综合判断，为了证成或证伪结果的过高权重，其他需考虑因素也一并加入变量，如防卫人的伤害程度、被害人与防卫人使用的暴力或者手段是否致命、是否携带凶器以及被害人与防卫人的关系、冲突程度、人数比、性别及发生地点与周围人流量等等。再次，为了排除其他因素在防卫限度对正当防卫成立的决定性作用中的影响，设置了对各构成要件是否存在争议的变量。最后，因变量为判决结果，根据对所选取案例的观察，判决结果被分为构成特殊防卫、构成正当防卫、构成犯罪但防卫过当、构成犯罪但被害人有过错、构成犯罪但非防卫过当且无被害人有过错、事实不清证据不足不构成犯罪与情节显著轻微危害不大不构成犯罪七种情况。

（二）司法观察：79刑法与97刑法适用下正当防卫认定的实证分析

由于《中华人民共和国刑法》（1997年）（后文简称为“97刑法”）在1979年《中华人民共和国刑法》9（1979年）（后文简称为“79刑法”）的基础上修改了正当防卫条款，故以所适用刑法为界，笔者将全部案例分为两部分，观察前后变化。利用SPSS中的图标构建程序，笔者绘制了两部分案例的判决认定结果饼状图（图2.1、图2.2），可直观清晰地展示正当防卫的成立与否与不构成正当防卫的案例的结果走向。

▲图2.1 适用79刑法的21个经典案例的判决结果

▲图2.2 适用97刑法的114个经典案例的判决结果

如图2.1、图2.2所示，适用79刑法与97刑法的案例首先在判决认定结果的组成结构上有着显著变化：适用97刑法的案例的判决认定结果比适用79刑法的增加了“构成特殊防卫”与“证据不足无罪”两种类型。“构成特殊防卫”的认定结果的产生源于正当防卫条款的修改，根据现行刑法第二十条第三款，构成特殊防卫“不负刑事责任”，故特殊防被归入认定为正当防卫当中。另一种类型“证据不足无罪”仅有一个案例。

其次，适用79刑法与97刑法的案例在判决认定结果的各部分比例也呈现了不同的局面：其一，适用79刑法的案例构成正当防卫的比例高达44.83%，而适用97刑法的案例构成正当防卫（包含构成特殊防卫）的比例仅为10.53%；其二，仍被认定为存在防卫过当或被害人过错得以从宽处罚的，适用79年刑法的案例占所有案例的总和为27.58%，而适用97年刑法的案例占所有案例的总和为56.14%，超过半数；其三，构成犯罪且非防卫过当无被害人过错的案例比例由24.14%略上升为31.58%；其四，证据不足无罪与情节显著轻微不构成犯罪所占比例均甚为低下。

综合观察，97刑法以来，正当防卫辩护的成功已经成为难题，约十个案件中仅有一个由此出罪，但不构成正当防卫亦未意味着非黑即白的反面——被告人将获得与普通犯罪人一样严苛程度的定罪量刑，反之，被告人几乎均有一半的可能性获得宽宥，或多或少地被减轻刑罚。

为何出现此种变化？如何解释？是时空变迁，确实正当防卫情形变少？亦或是现代法治社会下，随着法律的普及，正当防卫条件的放宽，使得犯罪人不过以正当防卫作辩护为最后稻草寻求出罪或罪轻？还是法官对于正当防卫的成立条件改变，而且并非放宽，而是加以限制？一一来看：

首先，时空变迁使正当防卫减少不符合我国犯罪现状：1989至1999年我国刑事案件发案率基本低于200件每10万人口，而2000年陡然升高至接近300件，此后一直持续上升，据笔者此前根据最高法院工作报告以及法律年鉴的数据计算，2011年发案率已上升至446.4件每10万人口，也就是说97刑法后我国的犯罪数量与相对人口比率呈现迅速上升趋势，至本实证搜集案例所处年份已达1997年前的两倍多。在犯罪数量急剧增多的情况下，作为人类生存三大本能之一的防卫何以见得会反其道而行之呈减少势头？所以虽然正当防卫的实际存在数量虽然无法切实得知，但此原因的解释力可被认为是比较弱的。

其次，防卫是人的本能，那么为自己做无罪或罪轻辩护何尝不是天然？97年如此，97年前亦如此，并且因防卫情节或被害人过错而无罪或罪轻的案例总和比例基本维持，也就是说被告人的辩护并非全无道理。此外，既然理论上正当防卫的条件放宽，正当防卫的成立比例应当非降反升，因为正是司法界认为79刑法在防卫限度上过于严苛才将第二十条作出修改，即使被告人更多地将正当防卫作为辩护理由，一升一降也因有所抵销。

最后，就剩下“法官对正当防卫的成立条件并非放宽而是加以限制”的猜想，结合前文两个个案，可以认为这种猜想存在其合理性。

（三）司法分析：正当防卫认定中各因素权重的实证分析

正当防卫成立条件的限制因素不能由科学实验、数学方法以严格认定，但是通过前述提到的交互分析手段能够获取与正当防卫成立同时出现概率最高的因素，而此类判案因素均前置于判决结果，则可在很大程度上判断该因素在正当防卫的认定中权重高低。

1. “是否构成正当防卫”与“被害人伤害程度”的交互分析

对“是否构成正当防卫”与“被害人伤害程度”两个变量做交互分析，得到图2.3、图2.4。

▲图2.3 适用79刑法的案例中是否构成正当防卫与被害人伤害程度的交叉制表

▲图2.4 适用97刑法的案例中是否构成正当防卫与被害人伤害程度的交叉制表

首先，自变量“被害人伤害程度”自身的分布直观表现为：造成被害人轻微伤与轻伤的比例极低，总和仅为7.9%，重伤占比24.6%，死亡占比64.9%，比例最大，两人死亡比例亦低，为2.6%。轻微伤与轻伤、造成两人死亡比例低容易解释：中国不是一个“诉讼国家”，在危害不大的伤害事件中寻求司法救济不是首要选择，造成轻微伤与轻伤的结果在私下的调解得到处理；在被告人肯定自身有防卫情节的案件中，被告人多数为被动伤人，几乎不可能如危害公共安全类案件或有预谋的危害人身安全案件一样造成多人死亡的结果。但死亡案例多于重伤案例成为最大比重，值得引起注意。在被告人认为是正当防卫或防卫过当的案件中，被告人出于对入罪的畏惧应尽量选择伤害程度小的防卫方式，为何死亡结果却成大多数？

其次，观察适用79年刑法的案例，交互分析的皮尔逊系数为3.503，但P值=0.623>0.05，（P值为显著性检验的结果，显著性检验是一种检验样本和假设的差异是来自于机会变异还是假设与客观真实确实存在区别的分析手段，当P值<0.05，则认为假设可以接受，数据差别有显著意义。）虽然显示两个变量相关，显著性不强，这与经典案例中适用79刑法的数量过少有关。而适用97年刑法的案例交互分析的皮尔逊系数为9.802，P值为0.044<0.05，表明是否构成正当防卫与被害人伤害程度显著相关。对于被害人伤害程度如何对是否构成正当防卫产生影响，主要观察表格的行百分比即“违法阻却事由_被害人伤害程度 中的%”一行的数据。

再次，造成被害人重伤的被告人，在97刑法后构成正当防卫的可能性不到97刑法前的十分之一，而造成被害人死亡的被告人，更是从将近半数能被认定为正当防卫的比例下降至仅为十分之一。值得注意的是，造成两名被害人死亡的，适用79刑法构成正当防卫与适用97刑法不构成正当防卫的概率均为100%，大相径庭的结果令人乍舌。虽然案例数均为1与3这样的极少数，但这也正说明在众多以正当防卫作为辩护的案例中出现两名被害人死亡的本就为少数，而这少数恰恰成为了正当防卫或者说特殊防卫的试金石。本文选取的是权威机关两高发布或刊发的经典案例，对于此类极端案件，法院必然须采慎之又慎的态度，而在此严谨考量之下，依据79刑法作出的是从宽导向，而依据97刑法却显示的是从严态度，这岂不与对适用79刑法的司法实践过于严厉、适用97刑法的司法实践应依循修法意图更加宽宥背道而驰？

最后，深入挖掘，继续进行对适用97刑法的案例继续做被害人伤害程度与判决认定结果的交互分析，见图2.5。

▲图2.5 适用97刑法的案例中被害人伤害程度与判决结果的交互分析

可以发现，正如前文对判决认定结果的组成结构的解读，造成被害人重伤与死亡的案例虽然难以被认定为正当防卫，但在未被认定为正当防卫的案例中，却超过三分之二概率仍然获得罪轻处理：造成被害人重伤的案例有35.7%比例被认定为防卫过当，21.4%比例被认定为有被害人过错；造成被害人死亡的案例有29.7%比例被认定为防卫过当，32.4%比例被认定为有被害人过错；甚至造成两名被害人死亡的3起案例中亦呈现三分局面：一起防卫过当、一起被害人过错、一起未获得罪轻处理。由此可以进一步得到推论：结果在正当防卫的成立中权重极高，但重伤与死亡后果并非完全排除了防卫情节的认定，仍有三分之二的正当防卫的辩护成为了“违法减轻事由”。

2. 其他变量与判决认定结果的交互分析

接下来，探求其他变量是否同样对正当防卫的成立与否以及防卫过当、被害人过错的认定有显著影响。同样对其他变量做与判决认定结果的交互分析，（图表略过不表）从中选取出P值<0.05的自变量，这些自变量被认为对判决认定结果有显著影响，并按P值从小到大排列为：防卫限度争议（0.000）、防卫起因争议（0.000）、被害人伤害程度（0.000）、辩护内容（0.000）、防卫人与被害人的性别（0.000）、防卫人与被害人的人数比（0.000）、防卫必要性争议（0.003）、被害人施暴武器或手段是否致命（0.015）、控诉内容（0.022）、防卫意识争议（0.030）、发生地点（0.030）、防卫人与被害人的关系（0.035）、是否只说明缺乏事实和法律依据（对正当防卫的认定是否说理）（0.042）、防卫人与被害人的冲突程度（0.043）、防卫时间（0.053）（P值非常接近0.05，也能够认为有相对显著的影响）。因P值高于0.05被认为对判决认定结果无显著影响的为：构成要件的客观、客体（构成要件_客体争议与判决认定结果的交互分析的P值虽然为0.029<0.05，但由统计可知，对客体产生争议的案例极少，故此排除）、主观、主体、防卫起因类型、防卫起因争议、防卫对象争议、防卫时间争议、、防卫人伤害程度、防卫人施暴武器或手段是否致命、被害人与防卫人是否携带凶器、被害人是否以暴力威胁、发生时周围人流量。对其他变量的影响力如何与影响方式分析如下：

第一，主要的争议点几乎都集中在防卫限度的认定，无论是防卫起因、防卫必要性、防卫意识的争议，还是被害人伤害程度、性别、人数比、关系、冲突程度、施暴武器或手段是否致命，都是从不同的侧面在论证防卫起因是否严重危及防卫人的人身安全，防卫人面对该防卫起因是否采取了恰当的防卫手段。

第二，辩护内容对判决认定结果起到上限作用，而控诉内容则起下限作用，二者为判决认定结果划定了边界，并且均与判决认定结果呈现正向相关关系。辩护内容的上限作用表现在判决认定结果不会越过辩护内容的“防卫等级”；同样地，控诉内容对判决认定结果的下限作用也体现为判决认定结果基本上至少为公诉机关或自诉人的控诉内容（除有两例控诉内容为防卫过当，判决未采纳但认定存被害人过错），且判决认定结果的众数也与控诉内容相对应。

第三，当对防卫起因、防卫意识产生争议，认定结果就呈现处于正当防卫低位阶的趋势；而当对防卫必要性产生争议时，却相反地使被告人获得起码有被害人过错的认定结果。这可以用法官的自由心证解释，也就是说当审理的争议围绕在被告人是否有必要防卫时，存在防卫起因也就得到了默认，防卫行为就具有了或多或少的正当性。

第四，有部分预想中应该能够对判决认定结果产生影响的变量P值却过高，无法认定为相关。除了样本容量的限制导致的不显著外，也在一定程度上说明了这些变量在前述显著先关的变量面前相对较弱的影响力，因为是在同样的样本容量当中。这些变量为对防卫主观的争议、防卫人伤害程度、防卫人施暴武器或手段是否致命、被害人是否携带凶器、防卫人是否携带凶器、发生时周围人流量，所反映出来的是：一，控辩审三方对于防卫的客观更为关注，对于防卫人的主观心态相对忽略；二是被害人伤害程度与施暴武器或手段是否致命能够显著影响判决认定结果，而相对的防卫人伤害程度与施暴武器或手段是否致命却无影响，所谓防卫限度的判断在刑法理论与司法实践中一向强调对于防卫人与被害人两方行为与伤害的比较，但这里展示出的却是一边倒的影响力，令人困惑。

综合整个实证分析结果来看，在意欲放宽成立条件的情况下，正当防卫的成立却愈加困难，当出现被害人重伤或者死亡结果时，两高所认可的案例中正当防卫未被认定的比例达到十之五六。能够分两步说明典型个案所反映出的问题：首先，正当防卫认定中结果权重高；其次，其他因素权重过低或无权重，由此确定存在结果权重过高的司法困境。

二

正当防卫认定中结果权重过高的

司法困境之展现

（一）“法律效果”的实现？——对修法目的的背反

在79刑法以及此前各时期的刑法草案当中，关于正当防卫的条款均只包含两个部分：正当防卫与防卫过当。在1979年后的学术研究过程中，刑法学界提出了“应当放宽正当防卫的限度”的修改意见，认为“在司法实践中，防卫人造成侵害者重伤、死亡的，因法律没有明确规定，往往被认为是防卫过当而被追究刑事责任，束缚了公民进行正当防卫的手脚”。“尤其是在1983年‘严打’之后，刑罚权的极度扩张使得正当防卫的适用更加收缩”。1996年全国人大法工委就修改刑法的10个重点问题征求所得最高人民法院、最高人民检察院的意见中，最高法提出“刑法关于防卫行为要与不法侵害行为相适应，不能超过必要限度的规定，在实践中很难掌握，不利于保护公民的合法权益，更不利于鼓励公民见义勇为同违法犯罪行为作斗争……公民由于情况紧急，对于严重侵害或威胁其人身、财产安全的行为，或者对于正在发生的侵害或威胁公共利益、他人的人身和其他权利的行为，采取的防卫行为超过必要限度的，不负刑事责任”；最高检提出“目前，刑法规定过于原则，致实践中对正当防卫掌握过严，对防卫过当掌握过宽，对见义勇为行为常常在是否防卫过当上纠缠，在一定程度上伤害了人民群众见义勇为的积极性”，从二者的表述中，可以推知当时对于修法的主流意见是扩大公民防卫权，放宽正当防卫的成立条件，随后分歧就集中在是否应当规定无限防卫权。其中的担忧主要在于规定无限防卫权可能导致公民对防卫权的滥用：“这些犯罪行为本身具有程度上的区分，如果无视这种暴力程度上的区分，对其都可以实行无限之防卫权，则无限防卫权之行使会走向另一个极端，易使正当防卫成为私刑的借口”“特殊防卫权因其防卫强度基本上不受限制，且其设立在我国刑事立法中毕竟是一个新生事物，故在理论上进行解释以及在实践中具体运用时，应当谨慎，不能无限扩大。”立法机关经过多次修改，最终制定了现有的规定。

故此，1997年的对正当防卫条款的修改目的可以总结为扩大公民防卫权，同时防止公民滥用防卫权。但从前文实证分析所得出的结论——现今实务界面临着正当防卫认定中结果权重过高导致正当防卫成立难的司法困境中，我们无法看到司法实践对修法目的的追求，相对于构成正当防卫比例高达44.83%的适用79刑法的案例而言，97刑法后，十个正当防卫案例仅有一个构成正当防卫。而防卫过当或被害人过错的适用范围相对扩大，公民防卫权实质上被缩小，并且公民滥用防卫权的担忧被证否，因为大多数的以正当防卫为辩护理由的被告人仍然被定罪处罚。

（二）“社会效果”的统一？——对防卫行为的抑制

1. 防卫人陷入成为被害人或罪犯的两难境地——“守法”还是“保命”？

2014年陆勇销售假药和妨害信用卡管理案进入人们关注的视野，央视新闻以《陆勇：“守法”还是“保命”？》为题对其进行了专题报道，报道中陆勇的自白道出生命与法律的碰撞：“我们从不认为它是一个假药，那么贵的药我们患者吃不起，难道我们不能选择便宜的药吗？我们每一个白血病患者，最大的希望就是能有尊严地活下去……”金融管理秩序与药品安全是刑法所须维护与确保的对象，遵守法律是公民应尽的义务，但当自己的生命只能通过不守法的途径以维系，则行为人将陷入两难境地，“守法”还是“保命”？笔者认为这句自问同样将出现于防卫行为人身上，在遭遇不法侵害时，正当防卫条款非但不能成为防卫行为人积极防卫的后盾，却成为防卫行为人头顶的“达摩克利斯之剑”，坐以待毙则沦为从头至尾的被害人，而奋起反击则极可能角色反转成为罪犯。两难境地更是逼迫行为人必须做出抉择，而消除正在进行的危险显然为当务之急，但当行为人怀着将成为罪犯的绝望感而非正义感进行防卫时，刑法所谓“法益保护”的目的便土崩瓦解，不复存在了。

2. 类是而非的司法期待与司法权威

邓玉娇案在当年被写入《最高人民法院工作报告》（2009年）当中，被列为“取得了较好的法律效果和社会效果”的社会影响较大的案件之一，成为人民法院“妥善审理社会舆论关注的热点案件，回应社会关切，增强司法公信”的典型。在审判过程中，邓玉娇为自己做无罪辩护，坚持正当防卫，而邓玉娇的辩护律师为其所作的辩护是一种“让步辩护”，他主张如果不构成正当防卫，则因邓玉娇属于防卫过当且为部分刑事责任能力人请求免予刑事处罚，所谓“民意”亦几乎如此。同样的“民意”出现在前述的陆勇案中，“上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚”。案后，一则《邓玉娇：“我过得很幸福”》的报道刊登在《南方周末》上，采访中从公众视野中隐退的邓玉娇表示自己生活得很好，政府与其工作所在的电视台站长与同事对其照顾有加，其“像孩子一样被保护起来”。从这起“公案”不难看出，对此类正当防卫案件普通民众包括当事人的司法期待是这样的：他们往往以认同入罪为前提，换句话说我国的民众是最守“法”的民众，他们认为只要违反了形式上的法律，就应该被认定为犯罪。在此基础上，能够获得的最佳宽宥就是免予刑事处罚，缓刑次之。然而民众对犯罪的理解如果放入犯罪构成理论当中，可以说仅仅停留在了构成要件该当性阶层，再无否定违法性与有责性的可能，免予刑事处罚并不是对有责性有所理解，而被认为是一种法外开恩，因为他们以请求之姿而非要求之态。这种类是而非的司法期待与中国缺乏法治传统不无关系，在普通民众看来，法律不过是当权者的统治工具，由律入罪，但依人出罪，而非依律出罪。正如政法大学萧翰教授在撰文评论邓玉娇案时所言，“公民社会的孱弱导致了社会舆论缺乏稳定的性格，本应在追求正当程序基础上追求实质正义的舆论表达，被单纯的实质正义追求所淹没”，“仅限于朴素正义感的实质正义追问常常可能成为一柄反刺公民权、法治精神的利剑”。

反面看司法实践近几年来对民意舆论积极回应，试图借此提升司法权威与司法信任。邓玉娇由于造成死亡结果而无法出罪，但法官为了顺从民意已设定好不处罚结果，邓玉娇的精神病成为最好的免罚事由。但单纯有罪与成立无罪存在本质差异，萧瀚教授将此现象描述为“合法性与正当性的分离”，“可能会在一段时间内成为中国司法的重要特征之一，是坏现象，也是好现象”。萧瀚教授在解释何为“好现象”时，无独有偶地与笔者在前文对邓玉娇律师所做的辩护的描述一致——“让步”，他认为“好现象”是“强权者破坏法律的同时，也确有让步”，而这种让步的前提正是“无数人坚持不懈地努力”。笔者不无无奈地同意，我国的司法现状确实可能延续此种趋势，法官在民意轰炸下往往作出温情的判决，这种温情安抚着请愿者们，也使法官自我安慰，未成为一个严酷执行法律的机器。但是此种貌似前进的步伐中，却夹带着忽视正当程序、回避争议焦点的顽石，脚步将愈加沉重直至难以挪步才会意识到须停下重新修整。

三

正当防卫认定中结果权重过高的

司法困境之成因

（一）形式成因：有待进步的立法技术

 从实证分析可知，正当防卫认定的最关键的成立条件为防卫限度。防卫限度是正当防卫与防卫过当的界限，对防卫限度的理解离不开正当防卫与防卫过当关系的辩证。多见于样本案例中“属于正当防卫，但防卫过当”的说理体现了萧瀚教授所提出的“合法性与正当性的分离”，追究修法过程与条文表述将有益于我们了解这一分离的由来。

1. 正当防卫与防卫过当关系：防卫过当不属于正当防卫

刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

首先，第二十条第一款是对正当防卫的规定，对正当防卫的成立条件从防卫意识、防卫起因、防卫时间以及防卫对象四个方面进行限制，以及阐明了成立正当防卫的法律效果——不负刑事责任。深入解读：第一，第二十条第一款并无关于防卫限度的表述，无法仅从第一款当中获得完整的正当防卫成立条件；第二，成立正当防卫是不负刑事责任的充分条件，反推之，若须负刑事责任则不成立正当防卫。

其次，第二十条第二款进入对防卫过当的规定。该款虽短，却内容复杂甚至自相矛盾：（1）按照学界通说的理解，防卫过当的成立条件为：在防卫意识、防卫起因、防卫时间以及防卫对象上符合对正当防卫成立的要求，但在防卫限度上“明显超过必要限度造成重大损害”；（2）防卫过当的法律效果是“应当负刑事责任”；（3）防卫过当虽然“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。但这样的理解与第一款无法形成逻辑内洽：防卫过当应当负刑事责任，根据第一款推导出的“若须负刑事责任则不成立正当防卫”，则防卫过当不属于正当防卫，与第二款中“正当防卫”一词的使用相互矛盾。此外，第一款无涉正当防卫的防卫限度条件，是第二款以“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”为正当防卫的防卫限度划定了界限——不得明显超过必要限度，但因此这也就将防卫过当划定在正当防卫的范围之外。

最后，结合第一款和第二款的条文，可以得知二者的关系为相辅相成，但却也相互矛盾：相辅相成在于第二款为第一款补充了正当防卫成立的防卫限度条件，而第一款中的防卫意识等正当防卫的成立条件同时也为第二款的防卫过当的成立条件，由此或许可以推知第二款正是不愿重复赘述而使用“正当防卫”一词以示防卫过当的以前述条件为前提，孰不知造成了逻辑矛盾。所以可以得出结论，正当防卫与防卫过当并无从属关系，二者仅在防卫意识、防卫起因、防卫时间以及防卫对象上有重合条件，正当防卫为违法阻却事由，而防卫过当为“违法减轻事由”，第二款中的“正当防卫”一词为立法技术的失误，应改为“防卫行为”。

追溯修法历史，早在1950的新中国刑法起草工作时，由前中央人民政府法制委员会拟制的两个刑法草案——《中华人民共和国刑法大纲草案》与《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》中，关于防卫过当的表述本仅为“防卫行为”，未产生前述矛盾。而自1954年起，刑法典的起草工作改由全国人大常委会办公厅法律室负责，至1957年《中华人民共和国刑法草案(初稿)》(即第22次稿)出炉，关于防卫过当的表述改为“正当防卫已超过必要限度”，并且此后的草案与79刑法均沿用该表述。因此，在97刑法之前，刑法学界就79刑法中正当防卫的修订中，就存在“认为原刑法第17条第2款关于防卫过当的表述存在明显的逻辑矛盾，‘正当防卫’不会‘超过必要限度’，即超过必要限度的行为肯定不是正当防卫，所以，应改变‘防卫行为超过必要限度……’”的意见，也就是说97刑法面对此修改意见，仅对防卫限度作出修改，但未对“正当防卫”一词的错误使用进行纠正。从后续立法机关的表态中笔者寻找到了原因：“正当防卫的立法要修改的问题较多，但是，这次修改的重点是关于正当防卫的规定不利于打击违法犯罪，保护公民利益的部分。至于文字表述的缺憾，不修改也不至于引起歧义。”这个理由是令人匪夷所思的，立法技术出现了问题，在修法的大好时机当中，为求重点的突出，放弃修改文字表述的错误，并且轻视了这种错误。在进行实证分析搜集样本的过程中，笔者发现法官们对于正当防卫与防卫过当的关系，正是因这一错误表述产生误解，所书写的判决书中出现了“属于正当防卫，但是明显超过必要限度，为防卫过当”此种逻辑错误，法官肯认了被告人防卫行为的正当性，又自认兼顾了对被害人身体权与生命权的尊重，而否定防卫行为的合法性，中庸态度却造成了行为正当性与合法性的分离。

2. 正当防卫与特殊防卫的关系：特殊防卫为注意条款还是拟制条款

刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

第二十条第三款中的防卫行为被称为特殊防卫，又被称为无限防卫，无过当防卫，均是强调其在防卫限度上有特殊标准的提法，从表面词义来看，相对的即为有限防卫、有过当防卫，这种理解来自于第二十条第三款的表述“不属于防卫过当，不负刑事责任”。

有学者提出“不属于防卫过当”的表述逻辑奇怪，认为特殊防卫属于正当防卫，采用“不属于防卫过当”而非“属于正当防卫”的表述容易让人误解防卫过当之外非为正当防卫。此种观点之下存在一个重要的前提，即防卫过当与正当防卫组成了能够阻却和减轻违法性的防卫行为全集，而这个前提并非无须论证的。因为正当防卫的成立条件为不明显超过必要限度，而防卫过当则是明显超过必要限度，在是否明显超过必要限度的区别上确实属于互斥关系，但还存在着另外一种可能性：特殊防卫属于防卫过当的例外，在防卫行为明显超过必要限度即造成不法侵害人伤亡时，不作为防卫过当处理，不负刑事责任，这种可能性下，特殊防卫条款为拟制条款，即在前述条款之外创设新的刑法规范与正当防卫、防卫过当共同成为阻却或减轻违法性的防卫行为，“无限防卫”的提法即为视特殊防卫条款为拟制条款的结果。

如果否认这种可能性，特殊防卫条款为注意条款，将对五种特定罪行以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的认定为未明显超过必要限度，特殊防卫属于正当防卫。那么，问题的本质就呈现出来：对严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡是否明显超过必要限度？需要强调的是，这个问题的回答不能从客观出发判断，而是探究法条的立场，法条的立场是否符合客观又是一个值得另外讨论的问题。

前文已探明1997年修改正当防卫条款的目的为扩大公民防卫权，但放宽正当防卫的限度和分别正当防卫与防卫过当的困难实际上是两个问题，二者被混为一谈，因为无论正当防卫的限度何在，在所规定的限度周围都存在模糊地带，类似的案件在不同法官的自由裁量之下可能出现截然不同的判决结果，当然在我国更大的可能是模棱两可时就偏向防卫过当。这样的混淆导致在当时的正当防卫司法困境当中，亟需一个有效的修正，而无限防卫权正是出现在人们视野中最具有诱惑性的选择。法律赋予防卫人对不法侵害者任意处置的权利，谓之无限防卫权。如1996年最高法对修改刑法向全国人大法工委提出特殊防卫条款为拟制条款的意见：“公民由于情况紧急，对于严重侵害或威胁其人身、财产安全的行为，或者对于正在发生的侵害或威胁公共利益、他人的人身和其他权利的行为，采取的防卫行为超过必要限度的，不负刑事责任”绝大多数学者与司法者也持同样观点，认为第20条第3款规定的为无限防卫权。但在无限防卫权的必要限度问题上，不少学者又主张“新刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定，应当视为一项原则，它对所有正当防卫都是适用的，并具有指导意义；而第3款关于特殊防卫权的规定，乃是对第2款的补充，其立法宗旨在于使第2款规定更具有透明度和操作性，以便于司法部门在处理特殊防卫案件时，更准确地把握第2款所规定的‘明显超过必要限度造成重大损害”的真谛所在，尤其是不能受不法侵害者伤害这一损害结果的影响。”

因此，回顾修法进程，对于特殊防卫条款的性质，立法者的态度是暧昧的：从“放宽正当防卫的限度”来看，特殊防卫条款是拟制条款，在面对特定的不法侵害时，公民的正当防卫权的防卫限度变大；但从对防卫起因的严格限制来看，行凶、故意杀人、强奸、抢劫、绑架此类严重危及人身安全的暴力犯罪已是最高程度的暴力犯罪，若对此类不法侵害仍应小心翼翼控制防卫行为的伤害性就不致合理了，也就是说特殊防卫条款仅仅是第二十条第二款的注意条款。可以说，这种修法进程与立法技术是与立法初衷事与愿违的，立法初衷欲使特殊防卫条款为正当防卫条款的拟制条款。

由此，正当防卫认定的司法困境在于面对严重危及人身安全的暴力性质的不法侵害时，防卫人采取的防卫行为往往可能造成不法侵害人重伤或者死亡，而法官对于造成重伤或者死亡的防卫行为是否在必要限度之内或者未明显超过难以决断，是以防卫限度为出发点，衡量造成伤亡结果的防卫行为是否在防卫限度之内。而修改后的“无限防卫”条款，反其道而行之，以伤亡结果为出发点，衡量造成伤亡结果的防卫行为对应的防卫限度宽度，寻找防卫限度另一端的不法侵害的危害性与暴力程度，从而对防卫起因进行多次谨慎修改，将法律适用的焦点转移到防卫起因上。

司法实践依循这样的思路进行案件的审理，可由前述实证分析验证：被害人伤害程度与判决结果相关性最为显著，首先进入法官视野的是被害人伤害程度，当被害人出现重伤或者死亡结果，反向推知，若被告人应被认定为正当防卫，不法侵害人的侵害行为就必须与被告人使用的防卫行为相适应。由此，判决书的最后落脚点往往在于被害人的侵害行为是否属于第二十条第三款的五种罪行。法律适用并非简单的三段论，将法律事实套入法律规范中，得出法律后果，因为现实世界的复杂性远高于抽象化的法条。法律的生命在于经验，而非逻辑。将法律事实从复杂的现实环境中抽离，简化成词句，难免不失之精准。如将防卫人多次遭遇被害人的殴打而未曾还手，终于在某次被害人集结多人进行长时间的围殴的情况下抽出随身自卫的小刀刺伤被害人，最后呈现在判决书中说理部分就会演化成虽然被害人对矛盾的发生具有过错，但防卫人面对被害人仅仅徒手的伤害，使用凶器反击，明显超过必要限度，具有伤害故意。更为重要的是，伤亡结果是立法者与司法者所竭力避免的，是防卫限度的限制，但并非防卫限度的实质所在。而特殊防卫条款则正是为了说明在严重危及人身安全的暴力犯罪面前，造成伤亡亦未超过防卫限度。

（二）理论成因：方兴未艾的结果无价值论

在97刑法之前，司法实践中就存在对正当防卫的必要限度把握过严的讨论，认为“存在唯结果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需”，“这种倾向导致司法人员在正当防卫立法的弹性内，偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人”。时至今日，经过97刑法的努力，这种结果权重过高的现象仍然存在，清华大学的劳东燕教授在研究防卫过当问题时，也仍沿用“唯结果论”的提法，认为这种“唯结果论”的做法，“与结果无价值论的思考逻辑表现出惊人的一致性”。结果无价值论被以张明楷教授为首的学者由日本引入，虽然在我国的刑法学术史上并未占有足够的时间分量，但是由于其与我国司法实践的潜在规则在思考逻辑上的契合，迅速成为主流学说并且成为基础理论。

劳东燕教授指出，对防卫行为割裂评价，体现了“结果无价值论在方法论上的重要特色”，就此对防卫限度提出两个争议问题对结果无价值论进行反思：一是“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是什么关系？二是何谓“明显超过必要限度”？笔者也依循这两个问题进行阐述。刑法第二十条第二款对防卫限度的界定为“明显超过必要限度造成重大损害”。在中文中词句存在两个谓语，所以两个短语中必然缺少了一个关联词，如何解释二者的关系就与如何寻找缺失的关联词息息相关。若二者为并列关系，则缺少的关联词为“与”，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”同为防卫限度的判断标准；若二者为同位关系，则关联词为“而”，“明显超过必要限度”等于“造成重大损害”，就能够被认为超过防卫限度。

“必要限度”的界定，在学界与司法解存在必需说、基本相适应说、折衷说三种观点。必需说主张以行为本身是否为制止不法侵害所必需为判断标准，而基本相适应说则要求防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应，同时防卫人对侵害者造成的损害与侵害行为可能造成的损害基本相适应。折衷说则兼采二者主张，以基本相适应为基础，以必需说为辅，为我国刑法学理上的通说。相对应之，基本相适应说与折衷说将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系指向同位关系，因为以是否造成不法侵害人重伤或者死亡结果为衡量标尺；而必需说对应于并列关系，保持“明显超过必要限度”的行为限度性质，辅以“造成重大损害”结果限度的限制。正如劳东燕教授所发掘，在97刑法之后便有论者提出修法即将基本相适应说向必需说的立场转变，但是修法意图并未在随后的司法实践中得到良好延展。

“旧刑法时代”始，在《最高人民法院公报》上刊载的唯一的正当防卫的案例——朱晓红正当防卫案中检方所使用的必要限度标准甚至比基本相适应说还要严苛：李志文携刀强行进入朱晓红的家里，并持刀分别刺朱晓红及其母亲刘振玲，在厮打过程中，朱晓红抢刀刺中李志文，致其死亡。这样一起即使依照基本相适应说也应认定为正当防卫的典型案件，检察机关仍然以故意伤害罪起诉，与其说“这足以证明正当防卫过在司法实践中的分歧有多么大”，毋宁说即使是正当防卫成立条件相对严格的基本相适应说也并未在司法实践中得到很好的应用。而欲发展到必需说可谓道路艰难。又从本文中实证研究入手，“被害人的伤害程度”权重相当高，“被害人施暴武器或手段是否致命”对判决认定结果也有显著的影响，但相对而言，应当作为对照组的“防卫人的伤害程度”与“防卫人施暴武器或手段是否致命”则是无法产生影响力的因素。从中我们不难得出一个令人震惊的答案，无论是基本相适应说还是必需说，在司法实践中都没有被真正适用，基本相适应说对比的是防卫人与被害人的法益受损程度，但实证分析表示仅有“被害人的伤害程度”受到关注，从大部分正当防卫案例当中笔者甚至难以获取防卫人自身的受伤情况，往往“被被害人用斧头砍到头部几刀”后未再体现防卫人受伤的程度，笔者感到诧异。而必需说当中，应当对防卫人与被害人的施暴武器或手段是否致命作出对比，然而仅有被害人的具有显著影响。但这一分析结果却恰好符合了前文提到的司法实践中的认定进路，即首先以被害人的重伤或者死亡为审理起点，依刑法第二十条第三款，向前追寻到防卫起因是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪。但是这样的思考进路注定存在偏颇与机械的致命缺陷。

（三）实践成因：不明确的正当防卫的证据规则

正当防卫的认定不仅需要适用实体法刑法，同时在司法实践中控辩审三方应当遵循刑事诉讼法进行刑事诉讼程序。在诉讼程序中，最为关键的问题就是正当防卫的证明责任与证明标准——应该由哪一方承担提出证据证明本方所主张的待证事实的义务，并且承担证明责任的诉讼一方对待证事实的论争应该达到何种真实程度。

1. 正当防卫的证明责任

2012年《刑事诉讼法》第四十九条的规定确立了控方对被告人的犯罪事实承担证明责任的诉讼规则——“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”，但是对于正当防卫的证明责任并无明文规定。本文将从刑事法理论与《刑事诉讼法》及司法解释中的相关条文对正当防卫的证明责任进行探究。

陈瑞华教授提出，中国刑事诉讼法对“抗辩式审判方式”的确立，使得司法证明过程在刑事审判中具有了基本的制度前提，而1996年《刑事诉讼法》关于“证据不足、起诉的罪名不能成立的无罪判决”的规定、对法官庭前所查阅的案卷材料的范围的严格限制，以及前述2012年《刑事诉讼法》确立的证明责任条款，共同确立了我国刑事诉讼基本的司法证明机制，这种司法证明机制的基础为“谁主张，谁举证”和“无罪推定”原则。在遵循“谁主张，谁举证”原则的前提下，可能发生证明责任的转移的法定例外，其中一种就发生在被告人提出了正当防卫的抗辩理由之时：“在检察机关对被告人构成犯罪的事实承担了证明责任之后，被告人提出了一些法定的积极抗辩事由，如正当防卫、紧急避险等，对这些积极抗辩事由的真实性，被告人要承担证明责任。

根据前述，通说上，我国刑法理论上正当防卫的证明责任归属于被告人。这一点，在刑事立法中能够得到间接承认，但是也有需要注意的问题。

首先，除了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师，用于证明正当防卫的证据的收集主体还包含人民法院、人民检察院和公安机关。规定在2012年《刑事诉讼法》证据一章当中的第五十条——“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。

其次，可是这仅意味着公检法三方有义务收集无罪证据，而并非承担证明责任。 2012年《刑事诉讼法》对这个问题显示了格外的关注，在第三十九条赋予了辩护人无罪或者罪轻证据的申请调取权：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”由此，申请调查权是否能够反面论证收集无罪或者罪轻证据为公检法三方义务？恐怕存在困难。虽然《六机关规定》的调取程序规定为“公安机关、人民检察院应当自收到要求调取证据材料决定书后三日内移交”。但细究《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第五十条中“经审查，认为辩护人申请调取的证据已收集并且与案件事实有联系的，应当予以调取；认为辩护人申请调取的证据未收集或者与案件事实没有联系的，应当决定不予调取并向辩护人说明理由”的表述，可以得出结论——检察机关没有收集的义务，因为在未实行收集无罪或者罪轻证据行为不须承担不利后果。

再次，若审判人员、检察人员、侦查人员确实已收集到犯罪嫌疑人或被告人无罪或者罪轻的证据，是否应当向法庭提出？对于侦查人员而言，并未直接参与到最终的刑事诉讼中，故不存在提出证据的问题。对于检察人员来说，《刑诉规则》第六十一条第三款规定：“人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。”根据该条司法解释，人民检察院对被告人罪轻的证据应当向人民法院提出，未提及无罪证据的提出。这一遗漏是可以理解的，因为根据我国《刑事诉讼法》第十五条、第一百七十三条的规定，对于不追究刑事责任的，在审查起诉阶段检察机关就应当做出不起诉的决定，自然就没有后续的提交证据。但是存在检察机关提出无罪证据的特殊情形：一是，由于可能出现起诉一人与正当防卫有关的一罪或数罪的情况，此时检察机关是主张被告人的行为成立正当防卫并且向人民法院提出无罪证据的。此例可参见实证分析时提取的样本——谢某某私藏枪支弹药案。1990年10月前后，被告人谢某某携带从他人处借得的自制左轮手枪到贵阳市甲秀咖啡厅找人，与李贵森刚发生冲突，后谢某某在被李贵森持猎刀追杀途中向李贵森开枪导致其死亡。贵州省贵阳市人民检察院在指控中称：“被告人谢某某打死一人，虽属正当防卫，依法不负刑事责任，但其私藏枪支弹药触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成私藏枪支弹药罪。请求法院依法判处。”二是检察机关认为仅是罪轻的证据在被告人或者辩护人看来是无罪证据的一部分的情况，就如当检察机关主张被告人虽然构成犯罪但属于防卫过当时，防卫过当的成立条件中的防卫起因、防卫时间、防卫对象以及防卫意识也是正当防卫的成立条件。依此，结合对前述司法解释中“应当遵循客观公正原则”的理解，人民检察院对于无罪证据也是应当向法院提出的。

最后，在我国逐步建立抗辩式审判制度之下，依据裁判者应具有的中立性，审判人员不承担证明责任，而2012年《刑事诉讼法》第五十条为何规定了审判人员对证据的收集？陈瑞华教授对此也提出了自己的观点，认为“中国现行的审判程序表并没有完全走向对抗制，法官并不是完全消极、超然的仲裁者，而对案件事实的查明负有一定的责任”，“对于法官在法庭上所进行的证据调查活动，我们应将其解读为一种对司法证明过程的积极验证活动。而对于法官在法庭之外所进行的调查核实证据活动，我们可以不将其视为司法证明活动，而带有对司法证明的补充和替代性质。”笔者同意这种主张，笔者认为在我国辩护人取证难的实情下，法官对司法证明的补充与替代是有着积极作用的：2012年《刑事诉讼法》第四十一条规定了辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料应当经过对方同意或者申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料时甚至还须经人民检察院或者人民法院许可，非律师的辩护人更是无调查取证权。辩护人作为个人，相对于公权力本就缺失国家强制力的后盾，面对作为对立面的被害人或者其近亲属以及其提供的证人，可能遭遇的排斥可想而知。因此，法官除了对证据的严格查明之外，更肩负着协助处于弱势地位的被告方的特殊义务。正如陈瑞华教授所言，法官“不应轻易以证明责任未达到法定标准为由，拒绝辩护方的诉讼请求。例如，如果被告人提出了正当防卫的辩护理由，并举出一定的证据或者证据线索，那么法官就不能仅仅对其证据加以审查，而应采取积极手段调取那些未被提到法庭上的证据，从而对正当防卫是否成立进行积极的调查。……在被告人承担证明责任的情况下，法官不应简单地坚守中立立场，而应秉承‘平等武装’和‘天平倾向弱者’的理念，对于被告方的证明活动采取‘职权主义’的态度，实施积极的协助和干预”。

2. 正当防卫的证明标准

我国对于有罪的证明标准有着严格的条文限定，2012年《刑事诉讼法》第一百九十五条第一项规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。第五十三条对“证据确实、充分”进行了进一步说明：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。中国刑事诉讼法中第一次采用了“排除合理怀疑”的表述，与英美法趋同。但是对于正当化事由的证明标准，无法找到明文规定。

在英美法上，对于提出这些旨在排除或者减轻被告人刑事责任的积极抗辩事由的被告人而言，必须承担说服负担。如法国刑法典第329 条规定,（一）将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤;（二）将暴力行窃者或者暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤, 防卫人须提出证据证明自己无法律责任。刑法中确立无限防卫权,即被告人“既要对这些事由的存在承担举证负担，说服法官将此抗辩事由纳入诉讼争点，也要在此基础上，说服事实裁判者对这些抗辩事由存在形式较强的内心确信”，但被告人的说服负担“不需要达到排除合理怀疑的最高程度，而至多达到优势证据就足够了”，部分美国的司法区须达到“清晰而有说服力的证明”这一更高的标准。

虽然我国与英美法国家在法律渊源与法律体系上有着极大的差别，但所谓三阶层、四要件、双层次的犯罪论体系的差异主要存在于结构，而在实质内容上可以说都存在着入罪与出罪两大部分。因此，在证据法规则上，参考并非不可取。优势证据标准相对于排除合理怀疑标准，是在可信程度上存在大小差异，优势证据标准被认为对于证明案件事实有50%以上的可信程度，而排除合理怀疑，则是高达95%的可信程度。但是证明标准数字上明确的界定却难以在实际案例中准确运用，尤其在被告人缺乏收集证据能力与证据集中在侦查机关手中的情况下。陈兴良教授在讨论夏俊峰案时，对比了类似的美国案件齐默曼案，协警齐默曼在街头捅死了一名叫马丁的17岁黑人男子。陪审团面对齐默曼律师提出的只要存在着“可能是正当防卫可能不是”“排斥正当防卫”的可能、未排除一切怀疑就应当判齐默曼无罪的辩护，作出了无罪判决。在这里，齐默曼案正当防卫的证明责任甚至又被交回了控方，与夏俊峰案的证明责任与证明标准截然不同。陈兴良教授也指出，“夏俊峰案件中对正当防卫辩护意见的不予采信，是我国当前司法实践中的通常做法。”

四

正当防卫认定中结果权重过高的

司法困境之出路

（一）正当防卫的本质

陈兴良教授在专著《正当防卫论》中开门见山地考证了正当防卫的历史起源，提出“正当防卫蜕变于私刑，萌生于复仇”的观点，指出：“法律只是在公民的人身和其他权利受到正在进行的不法侵害，依靠国家的刑罚权保护公民的人身和其他权利已经来不及的紧急情况下，才允许公民以暴力手段保护本人的人身和其他权利。这样，正当防卫作为一种在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的情况下的救济措施，从私刑中蜕变出来。”

笔者认同国家刑罚权从同态复仇脱胎而来的发展历程，但“正当防卫蜕变于私刑”这一论断值得商榷。质疑始于前述公民在国家刑罚权来不及保护自身的情况下才被允许以暴力手段保护本人的人身和其他权利的相关论述，“依靠国家的刑罚权保护公民的人身和其他权利已经来不及的紧急情况下”是适用正当防卫权的充分条件，那么不得使用正当防卫权即意味着国家的刑罚权足以及时保护公民的人身和其他权利，进而提问：国家的刑罚权何时是来得及保护公民的人身和其他权利的？刑罚是在认定被告人犯罪应当承担刑事责任后发动的对被告人的刑事处罚，具有事后性，对公民正在受不法侵害的人身和其他权利的保护应具有事中性，如何对等适用？也就是说，这一禁止私刑而限制使用正当防卫权的命题是一个伪命题：国家的刑罚权并非设置用以即时保护公民，是否来得及保护根本无法得出答案，公民也就无从在相应的前提条件下使用防卫行为保护本人的人身和其他权利。

因此，正当防卫在本质上应是公民的防卫权，而非国家刑罚权之下特许的“私刑权”。防卫与刑罚对于保护公民的人身和其他权利而言，应当是一种平行关系，即社会控制与个人保护并存，而非存在排除适用的先后顺序。公民运用防卫权私利救济，国家行使刑罚权以国家强制力作为后盾保护公民，二者相辅相成。

（二）正当防卫的人性基础

“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”，英国著名哲学家休谟如是说。陈兴良教授也在《刑法的人性基础》一文中指出：“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。因此，刑法的本原性思考，必然将理论的触须伸向具有终极意义的人性问题。”正当防卫将具有构成要件该当性的人的行为的形式违法性推翻，使之不具有实质违法性，意即正当防卫应在刑法规制之外，这种排除被认为是对规范理性的挑战，而此种挑战的根基就深藏于正当防卫的人性基础中：违背禁止伤害、禁止杀人的法律规范，是出于对自身身体与生命的保全目的，出于最基本的人性——自私。

基本相适应说、防卫必要性等等理论都体现了现代刑法学发展中至关重要的一个基底——理性。刑法被认为是理性的产物，“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。”但刑法的理性是法律的理性，不是人的理性。如利益优越原理是司法者以超个人的视角在评判不法侵害人与防卫人的法益何者更为优越，但犯罪人尚不受私人报复，为何不法侵害人在侵害当时法益被评价为零，部分刑法中的“理性”实际是披着羊皮的功利主义哲学观，在功利主义哲学观中人失去具象的人的意义，被简化成数字。

然而，对于具象的人，理性只能够是其自身的理性，费尔巴哈的心理强制说一定程度能够说明这种人的理性，人在权衡利弊之下，因可能遭受刑罚的痛苦而抑制自己去追求犯罪的快乐。但人不仅有权衡利弊的理性，亦有与之相反的不理性，这种不理性实际是人真正的“理性”——自私。当下的司法实践强调对刑法规范的遵守，强调刑法规范对法益的保护，但是在鲜活的个案中，真正予遭受不法侵害者罪直接保护的是自己，在权衡自己可能受到的严重人身伤害与防卫可能对不法侵害人造成的伤害时，偏向自身是理所当然的。如此看来，司法者对于基本相适应说、防卫必要性以及对防卫人清楚认识不法侵害的严重性的要求是说不通的，处于事件中心、极端恐惧的防卫人无法做到事后理性的判断。在实证研究样本案例胡某某防卫过当故意伤害案中，厦门市杏林区人民检察院抗诉要求改判认定被告人行为属于防卫过当错误，以“当他得知张成兵扬言要叫人殴打他后，应当向公司领导或公安机关报告以平息事态，或退让回避。而胡某某不但不报告，反而积极准备工具，说明他不惧怕威胁，有一种‘逞能’心态”来推断胡某某斗殴的主观故意。对此，二审法院作出回应：

“我国的公力防范手段有限，公安司法机关主要是进行事后救济，且胡某某所受到的威胁并不确定，即使他事先向公司领导或公安机关报告，也难以得到有效保护。正因如此，为了更加有效地保护公民的生命和财产安全，我国刑法才规定了正当防卫制度。公民既然有正当防卫权，那么，当其人身安全面临威胁时，就应当允许其作必要的防卫准备。抗诉机关认为，当一个人的人身安全面临威胁时，只能报告单位领导或公安机关，而不能作防卫准备，出门时只能徒手空拳，受到不法侵害时，只能呼救或逃跑，只有在呼救或逃跑无效时才能就地取材或夺取对方工具进行防卫。这一观点显然是不合情理的，不利于公民合法权利的保护，也与正当防卫的立法精神相悖。”

“在价值取向上，刑法应当伸张正义，惩治邪恶。胡某某人身安全受到威胁，势单力孤，处于弱者的不利地位；而张成兵扬言要叫人殴打胡某某，并提前离厂去纠集打手。邱某某、邱海华二人明知打人违法，仍积极充当打手，属于邪恶的一方。对于弱小无助的一方，不应当作过多的苛求、限制。因此，即使在胡某某准备钢筋条是为了防卫还是为了斗殴难以界定的情况下，也应当作出有利于胡某某的推定，只有这样，才能弘扬正气，打击违法犯罪分子的嚣张气焰。综上，应认定胡某某准备工具的目的是防卫。”

正如菲利所主张的：

“在刑法中, 将法令适用到具体案件中去不是或不应当象在民法中那样, 仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题。它必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来, 成为一个为、行为人和对其起作用的社会情况等, 而不取决于成文法。”

尤其对于正当防卫案件，法官的自由心证更应该是经验的，能够容忍一定限度内防卫人的自私、不冷静，当然这种不冷静应属于消极而非积极的。

（三）与刑法原则和刑法理论的照应

邓玉娇案在当时引发了客观归责理论的借鉴问题，如中南财经政法大学的夏勇教授发表《邓玉娇案件与罗克辛的客观归责理论》一文，主张我国引进该理论从而使至多免刑而不能免责的邓玉娇能够有机会获得免责无罪的结论。当代客观归责理论的代表人物罗克辛教授从刑事政策的目标着眼建造犯罪论，指出刑法是保护法益的最后的特殊手段，是对“法益的辅助性保护”，“为了受保护的法益来禁止不可容许的风险”，由此应当认定为“不法”的人即创设了不允许的风险而造成被禁止结果的人。又刑罚只能追求社会目的，是特殊预防和一般预防的结合，“如果缺乏预防性需要，即使可以认定不法和罪责，也没有责任。”夏勇教授主张借鉴的法条为体现客观归责理论的德国刑法典第33条规定：“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”，关于该条的刑事政策意义，罗克辛教授指出：“缺乏一种预防性惩罚的必要性，也可以轻松地说明：一个人，仅仅因为自己会成为一种违法攻击的受害人，并且表现出一种特别惊恐的害怕，因而违反了法律的，也还是一名与社会融为一体的公民，因此是不需要特殊预防的效果的。另外，人们同样不要求以一般预防的理由为根据的刑事惩罚。因为在这种‘软弱的犯罪’形式不受刑事惩罚的情况下，也不会起到鼓励其他人模仿的作用，并且也不会造成对法和平的动摇，因为行为人、原来的被攻击者和攻击人，在绝大多数情况下，本身对超过限度都是有罪责的。”客观归责理论的此种解释进路实质上就否定了单纯宣告有罪的存在意义，也解决了如何依循合理的民意在法律的框架内出罪。

又在刑事诉讼中，由于控辩双方力量的悬殊，证据法上存在有利于被告人原则。由被告人承担证明责任时，证明标准则从排除合理怀疑降为优势证据规则，当一项证据难以被判定时选择有利于被告人的解释都是有利于被告人原则的体现。

此外，随着被害人学研究的深入，对于正当防卫的认识也将更加立体。“在被害人学产生之前，在犯罪学界，无论是古典犯罪学派，还是实证犯罪学派，基本上将犯罪人与被害人相割裂，认为在犯罪的发生中，犯罪人始终处于主动地位，而被害人则完全是被动的”。但是，被害人与犯罪人的关系在现实社会中是错综复杂的，被害人与犯罪人可能发生角色转化，对防卫案件更加适用。人生存的本能使得在面对危及人身安全的不法侵害时不会轻易放弃抵抗，而在对抗中，侵害人与被侵害人的角色非常容易发生易位，尤其是双方借由人数、性别或者凶器优势使侵害能力渐进或突然变化时。但是，在防卫案件中，侵害人与被侵害人并非一定交换了角色。在我国的立法下，被侵害人如果错误判断了防卫起因、防卫时间、防卫对象或者防卫限度而防卫时，防卫人向犯罪人转化，若被侵害人对正在进行的不法侵害实行不明显超过必要限度的防卫行为时，防卫人并未向犯罪人转化，而是保持了被害人角色。这一点又是在借鉴被害人学时应注意的问题。

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