民法典立法，江平先生怎么看？

“民法典的体系性与科学性”学术论坛

录音整理稿

法大创协

编者按：2019年12月9日晚，江平教授、费安玲教授、刘家安教授、朱庆育教授、翟远见副教授，在中国政法大学第八届本科生创新论坛颁奖典礼暨高端学术论坛上，对民法典的体系性与科学性发表了独到的见解，对未来的民法典表达了各自的期许。以下是根据现场录音整理并经江平老师授权发布的文字稿。

江平

当代的主旋律是创新。虽然说创新是每个时代必然的选择，没有创新就没有前进，没有前进就没有新世界。但是终究说来，在当代创新尤为重要。如果一个国家没有创新，那么它只能停留在模仿的时代。如果一个学校没有创新，那么学术只能止步不前。对于每个人来说，如果没有创新，那么他生命的意义将会大打折扣。我很欣慰创新协会能举办这样一个活动，使我们学校的学术氛围更加浓厚。只有在创新的理念下，我们的社会才能不断取得更大的进步。今天讲的是民法典的起草。我认为在民法典里，创新的问题也是很值得关注的。记得在《民法总则》刚通过时，我曾经讲过它“继受有余，创新不足”。为什么当初要提这八个字呢？因为在《民法总则》中，更多地体现出来的是继受。它继受了《民法通则》里一些基本的东西，但是它的创新性明显不足。现在正在编纂民法典，明年应该能通过。对比之下，民法典的起草体现出的很重要的精神，就是创新。民法典的创新表现在哪些方面？我认为表现在三个方面：第一个是内容的创新，第二个是体例的创新，第三个是编纂方法的创新。这三点在整体层面上概括了民法典的创新。首先，从内容的创新上看，我认为一个很重要的内容是有了专门的人格权编。人格权在民法学界里的争论是非常大的。我们在起草《民法通则》的时候就强调了人格权，人格权也引起了人们的重视。我记得在最初起草的民法典草案中，我们确定的是九编的体例，其中有人格权编。在2002年提交全国人大常委会审议的民法典草案中也有人格权编。但是前几年开始起草民法典的时候，人格权编就有点销声匿迹了。因为民法学界的很多同仁，包括一些很著名的法学家，在要不要人格权编的问题上持否定的态度。他们的理由很简单：人格权属于人格方面的内容，总则规定了人格，所以在总则中将人格权包括在内就可以了。因此他们倾向于在民法典中不制定单独的人格权编，而是建议把人格权写入《民法总则》中就足够了。但是，最终出台的《民法总则》令人大失所望。本来人格权应当规定在《民法总则》中，但实际上《民法总则》并没有对人格权进行充分的规定，只增加了个人信息保护，而且也没有规定具体的内容。在这种情况下，民法学界发生了严重的分歧。在这之后，十九大报告提出要保护人身权、财产权、人格权。十九大报告将这三种权利并列在一起，引起了人们很大的关注。因为按照传统的说法，我们的民事权利主要包括人身权、财产权，而且人身权包括了人格权。那么为什么要把人格权单独提出来呢？这显然意有所指。紧接着最高人民法院提出了立法建议，认为人格权应当单独成编，人格权应当独立，人格权保护应当加强。在这种背景下，人格权编的起草又恢复了，而且在加速进行。我们在人格权问题上几经反复，原来寄希望于在《民法总则》中把它解决，但最后却并没有。如果我们的民法典里再没有任何条款具体规定人格权的话，那么就是把我们关注的人格权放在一边了。在西方国家的传统观念中，民法就是用来解决财产权问题的，或者说它是以财产权为主的。从罗马法到《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》，都是如此。在我们讨论民事权利的时候，就是在讨论财产权利。但这并不是说西方国家不注重人身权，尤其是人格权。西方国家在婚姻家庭、著作发明等领域都规定了人身权。不过他们更多将人格权问题放在宪法的领域内解决。涉及到人身自由、人格尊严的问题，更是在宪法里面规定，并交由人权法院解决。有一次我到欧洲访问，我问当地的民法学者：“你们的personal right是如何规定的？”他们对于personal right（人身权）这个概念非常迷惑。当我举例说人身自由、人格尊严的时候，他们才恍然大悟。他们说，这个问题主要在宪法法院解决。法国有个斯特拉斯堡，欧洲人权法院就设在那里，你可以到那里去了解相关情况。总之，在西方国家的传统中，人格权纠纷更多由宪法法院解决，财产权纠纷更多由普通法院解决。我们不能认为西方的民法只重点规定了财产权，而忽视了人格权。之所以出现这种现象，只不过是因为他们有另一种保护人格权的传统。在我国，更应当认识到，随着时代的发展，人格权越来越重要，尤其是个人信息保护。从世界各国制定的民法典来看，只有乌克兰的民法典设置了单独的人格权编。其他国家的情况了解不多，但没有重要国家在其民法典中专门设置了人格权一编。中国作为一个世界上的大国，我们的人格权单独成编，这应该算是一项创举。2002年提交全国人大常委会审议的民法典草案采取了九编的编制，人格权编就是其中单独的一编。草案出台的时候，我正好在台湾访问。台湾地区“司法院”请我去做讲座，那里的法官人手一本民法典草案。当时草案的出台是很仓促的，比较粗糙，没有经过精雕细琢，这让我感到很难堪。因为这样一份很不成熟的草案，还要被人手一册地研究。但是现在的情况不同了。经过了几年的深入探讨，经过了精雕细琢，民法典终究比较像样了，可以说拿出来并不丢脸。尽管民法学界仍然存在着不同的看法，甚至有些很有造诣的学者仍然对人格权编抱有不屑一顾的态度。但我认为，随着时代的变化，我们应当转变观念了。如果说18、19、20世纪的民法主要讲财产权，那么今天，我们至少应该把人格权放在和财产权等价齐观的地位，也就是说，人格权要有与财产权相当的地位。我想，这应该是民法典取得的一项很重要的成就。我们甚至可以说，中国出现了包含人格权编的民法典，这开创了21世纪的新模式。在这个模式里，人们对人格权的价值有了新的认识，并把它提升到了很高的高度。我认为这是第一个很重大的创新。第二个创新，我认为是在体例方面。我们知道，从罗马法时代开始，就有了各种对民事关系进行划分的方法，例如学说汇纂体例、Institute（法学阶梯）体例。就当代来说，《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》在世界上都有一定的影响。在19世纪，1804年的《法国民法典》采取了三分法：人、物、取得财产的各种方式。它的特点在于更多地强调主体的地位，但是没有严格区分物权和债权。可以认为，采取了三分法的《法国民法典》是19世纪民法典的典范。20世纪初，1900年的《德国民法典》开创了五分法的模式，包括总则、物权、债权、亲属和继承。20世纪的民法典大多模仿了德国模式，最典型的是《日本民法典》与《中华民国民法典》。此外，还有许多国家的民法典都采用了五分法。我认为，五分法有其一定的科学性：总则是所有部分的抽象，财产权等于物权和债权，此外就是亲属与继承。五分法代表了20世纪民法典的典型体例。到了21世纪，我们中国的民法典提供了新的七分法的体例。所谓七分法，就是在总则之外，还规定了人格权、物权、合同、侵权责任、婚姻家庭和继承。原来2002年提交全国人大常委会讨论的民法典草案是九编，为什么少了两编呢？少的一个是收养，因为当时有《收养法》，所以就将收养单列为一编。但是由于后来制定了婚姻家庭编，就把收养包含进去了。我们知道，台湾地区“民法”有亲属编。但是在建国初期，我国只有《婚姻法》，而《婚姻法》本身并不能包含收养，也不能包含家庭。2002年民法典草案仍然采用“婚姻法”的名称，所以就只能把收养当作单独的一编了。现在改为婚姻家庭编了，那么收养当然应该包含在内。少的另一编是涉外民事关系的法律适用法。顺便一说，前些天残疾人协会请我参加民法典起草讨论会，他们的议题是监护应该放在哪里。从全球各国民法的体例来看，一般都将监护与家庭放在一起。我们现在把监护放在总则里，这也有一定的道理，因为各编各章都会遇到与监护有关的问题。但另一方面，监护与收养一样，都离不开家庭关系。所以现在有两种意见，第一种意见是把监护写到婚姻家庭编里，还有一种意见是仍然把监护放在《民法总则》里。其实西方国家，包括前苏联，大多都把监护放在婚姻家庭监护法典里，放在家庭关系与亲属关系的框架下。不过也有些国家把它放在总则中。大家可以思考这些问题，特别是怎样安排法典的内容，才能让法典的体例更科学。从这个角度来看，世界上的民法典有很多体例，但是最典型的只有三种：《法国民法典》体例，《德国民法典》体例，《中华人民共和国民法典》体例。当然，我们中国的民法典体例还没有国家采用，毕竟现在还没通过呢。但是可以预见到，将来它一定会产生越来越大的影响。我认为体例并不只是表现为体例本身，而是表现了一个法律、一个法律体系、一个法系，它内在的、科学的、结构的组成。就像我们把人格权编单独拿出来，把侵权责任编单独拿出来一样。我想，我们的民法典把侵权责任单独拿出来，也有相应的历史原因。1986年通过《民法通则》的时候，我们用合同代替了债权。因此，当时有一个争论很大的问题：应不应该为债权制定总则？当时在我们学校，我和梁慧星教授还讨论过这个问题。他主张应该设置债权总则，我则主张既然有了合同的相关规定，就没有必要制定债权总则，否则我们有了民法总则又有债权总则，下面还有合同总则，一个环节接着一个环节，太繁琐。所以当我们把合同从债法里面分离之后，而合同又只是债法的一部分，那么侵权责任自然不能规定在合同编里了。《民法通则》对于民事责任的理解，严格来说，是有缺陷的。西方国家的债包括四种：合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债。现在，我们不将侵权行为之债作为债的一部分，而是直接归为民事责任。这一点有其可以理解之处。毕竟在中国，如果我把人打伤了或者打死了，如果把这种行为的法律后果理解为“债”，在民众的价值观里可能会有一些牵强，将其理解为一种民事责任反而会更加合适。但是，我们应当注意，民事责任实际上是违反民事义务的后果，不能混淆民事责任与民事义务。现在的民法典终于把民事义务和民事责任分清了：侵权应该产生债的关系，侵权可能产生民事责任，但民事责任决不等于侵权，要大于侵权。所以从这个角度来看，民法典将“侵权责任是一种民事责任”的观念更加准确化了。这里还存在一个问题：无因管理、不当得利怎么办？目前，只能在《民法总则》里写上两条规定，这也是一种遗憾。因为这两部分的内容很丰富，仅仅简单地用两个条文来表达，对于法律适用来说就显得有些困难。总之，在我们的体例中，使侵权单独成编，这可以说是中国条件下产生的特殊情况。体例的创新，是第二个创新。第三个创新，我认为是在编纂方法上的创新。我为什么要讲编纂方法的创新呢？因为我们的编纂方法，应该说是世界上绝无仅有的。有人说我们71年才制定了一部民法典，我们的民法典出台得太晚了。建国71年才通过一部民法典，这确实没有什么好夸耀的。但我们又不是从现在才刚刚开始有民法典。我们从建国初期开始，实际上就有了一部分民法典，至少在当时我们就通过了《婚姻法》。所以，你既不能说中国的民法典出现得太晚，你也不能说中国很早就有了民法典。因为它是分编组成的，而分编是由一部一部法律组成的。而这一部一部法律的构成，又有点像小平同志讲的“摸着石头过河”。我们是“摸着石头”编纂民法典的。所以从这个角度来说，民法典的编纂方法具有中国特色。我们是一个部分成熟就制定一编，另外一个部分成熟再来制定第二编，第二编成熟后制定第三编，等等。经过摸索，我们制定了《民法通则》，之后《民法总则》部分代替了《民法通则》，最后形成了一部完整的民法典。从这个意义上来讲，我认为，如果各编内在的体系都理顺了，那么其实制定民法典已经没有多大的必要了。因为各个部分都已经具备了，民法典的作用只不过是将它们统一成了一部具有完整体系的法典。而如果没有民法典的话，各编也仍然是各自独立的一个部分。总之，我们可以说，民法典编纂的方法，就是“摸着石头过河”。在经验的不断积累，以及不断改变、不断完善的基础上，最后形成了一部《民法典》。这是我对我们现在民法典编纂方法的基本概括。我总的认为，经过这几十年来的努力，我们的民法典终于要出台了。对我来说，整体还是比较满意的。这是我对民法典总体的一些评价。谢谢大家！

来源：法大创协