地产金融热点实务问答（六）—基金保底保收益条款的效力，中基协的新系统是否可以不填实际控制人，私募有限合伙基金做委贷能否备案成功？
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目 录
第一部分 金融篇（代建明）
一、基金保底保收益条款的效力？
二、中基协的新系统中是否可以不填实际控制人？
三、私募有限合伙基金做委贷能否备案成功？
四、契约型基金可以不托管么？
五、资管计划可以直接放贷投向债权产品么？
六、国有基金的员工是否可以跟投？
七、私募有限合伙基金与政府平台公司合作设立非金融类资产管理公司，在工商注册、登记、以及股东类型及出资等方面是否有限制？
第一部分 金融篇（代建明）
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一、基金保底保收益条款的效力？
答：基金中的保底保收益大致分为如下三大类：
1.基金对合伙人保底保收益，即合伙人可按照协议约定获得收益，由合伙企业保证退还全部本金及收益，目前的裁判趋势是认定该等条款无效；
2.合伙人内部保底保收益，即由合伙企业的普通合伙人或劣后级有限合伙人对其他合伙人作出保底承诺，目前的裁判趋势是认定该等条款无效；
3.外部保底保收益，即由合伙企业的外部第三方作出保底承诺，目前的产品趋势是一般是认定有效。
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二、中基协的新系统中是否可以不填实际控制人？
答：不可以，中基协新系统要求必须填写实际控制人，并穿透到自然人、上市公司、国资控股公司以及境外持牌机构，可以通过控股股东层面，找没有设立太多金融类关联方的主体作为实际控制人，或者签个一致行动协议，总之要找到一个实际控制人。
另，关于实际控制人的认定，新系统明确回应： 1、实际控制人可以是控股股东。如果管理人的控股股东为国有性质，控股股东即可被认定实际控制人。2、“追溯”标准为追溯至自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构，即对国资控股企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构无需继续穿透核查。
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三、私募有限合伙基金做委贷能否备案成功？
答：主要还是看资金去向，私募有限合伙基金在投往房地产或者债权的方向会受到限制:
1.对于热点城市的住宅项目，若股债同时存在，备案通过的可能性较小（受4号文影响）；
2.对于热点城市的非住宅项目，若股债同时存在，一般都可以备案通过，但须关注股债比；
3.对于4号文说的热点城市的住宅混合型项目，若股债同时存在，初步认为可以通过备案，但用途指向一般都要求是非住宅部分。
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四、契约型基金可以不托管？
答：根据目前的监管规定，基金托管为原则，不托管为例外，对于不托管的基金产品（不限于契约型基金），需在基金合同中明确约定不托管，并需并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制，另行签署《不托管协议》。
有时候私募基金的托管是逆向选择（会找到银行托管的很多都是有问题的私募），委托人要求基金选择商业银行托管，相当于找银行给基金增信。监管要求当私募基金没有基金托管人的时候，基金必须明确有其他风控措施有效保障委托人利益，即无托管要提交具体基金保障措施，如基金财产分离制度等。不过对于防范私募管理人资金挪用，道德风险这块，托管用处极小。另，未设立托管的契约基金在备案方面还需要与中基协积极沟通。
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五、资管计划可以直接放贷投向债权产品？
答：不可以，银行、信托及小额贷款才有放贷资格。资管计划可以通过委托贷款的方式来投向债权产品。
虽然《商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）》（以下简称《委贷管理办法》）有部分限制性规定，但《委贷管理办法》尚未实施，目前只是工农中建交和部分股份行跟着文件走，委贷方面对有募集资金来源的卡得比较紧。资管计划不涉及4号规范等限制投向的仍旧可以做委贷，只是委贷行需找小些的银行来配合，比如北京银行、华夏、包商、江苏行等仍旧可以做。
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六、国有基金的员工是否可以跟投？
答：根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发<国有企业领导人员廉洁从业若干规定>的通知》（中办发[2009]26号）第五条规定，国有企业领导人员应当忠实履行职责。个人不得从事营利性经营活动和有偿中介活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股。
根据《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革[2008]139号）规定，（三）积极推进各类企业股份制改革。国有大型企业改制，要着眼于引进先进技术和管理、满足企业发展资金需求、完善公司法人治理结构，提高企业竞争力，择优选取投资者，职工持股不得处于控股地位。（四）严格控制职工持股企业范围。职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。
市场上有跟投的，但通过其他方式进行跟投的，有较大的违规风险。
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七、私募有限合伙基金与政府平台公司合作设立非金融类资产管理公司，在工商注册、登记、以及股东类型及出资等方面是否有限制？
答：政府平台一般不做普通合伙人，具体工商注册流程和要求要跟当地金融办 工商局沟通。
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