地产金融热点实务问答（九）—军产房买卖合法性，商品房隔断出租依据，小区外围广场及停车位权属认定，外商投资境内房地产商业存在原则…
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1.深圳目前的军产房买卖是否受法律保护？需要什么特别手续？
2.一块城中村的土地，村委会与本村村民张三签订了土地使用权转让协议，转让期限为永久。这样的协议有法律效力吗？
3.办公楼业主和租户约定租户按月交纳专项维修资金是否可行。如果要交，是交给业主还是物业管理公司？目前的情况是业主和物业管理公司签订的物业管理合同约定由业主向物业公司按月交纳专项维修资金，租赁合同则是约定租户缴纳专项维修资金，二者是否存在冲突？
4.北上广这三个城市有出政策允许将房间隔断进行出租吗？
5.请问海南是否有出台开发商需自持90%公寓的政策？
6.请问东莞地区的没有涉诉的房地产信息是不是只能业主本人才可以查？
7.珠海城市更新项目实施主体确认时有没有要求必须有开发资质？
8.小区配建商业外围广场归谁所有？
9.按比例1:0.7的车位，开发商是否有权销售？该车位拥有20年的使用权？
10.房屋租赁合同（含转租合同）的效力认定问题？
11.当事人能否通过事先约定的方式，要求承包人自行放弃建设工程价款优先受偿权？
12.外资进入房地产市场是否必须取得国有土地使用权？
13、建设工程价款优先受偿权的权利行使范围、权利主体及权利客体？
14.行政审计在工程竣工结算中的法律效力如何认定？
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1.深圳目前的军产房买卖是否受法律保护？需要什么特别手续？
答：军产房是个大概念，像一般商品一样也有合法与优劣之分。如有军产指标，又经当地规划主管部门审批并严格按照已审批的规划实施的军产房应该没问题，如虽有指标但未经规划审批或审批手续不全的就有一定问题，如既无指标也无规划审批，那就是三无产品了。
现在严格意义上讲已无对地方销售的军产房，之前的军产房都是部队与地方开发商合作开发，部队出地，地方出钱，一般是投二得一，部队发军产证。部队房地产整顿后，再与地方合作方式是:部队将土地交地方政府，按照地方地产开发流程公开招拍挂，销售房屋发国家正式产权证，所得款交与部队。
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2.一块城中村的土地，村委会与本村村民张三签订了土地使用权转让协议，转让期限为永久。这样的协议有法律效力吗？
答：无效。农民集体所有的土地依法属于村集体所有，由村集体经济组织经营、管理。村委会依法代表村农民集体，但也仅是在一定范围内具体负责管理集体土地的村民自治组织。因此，村委会干部无权调整农村承包土地，即便是生产队进行了调整变更，也不能取代农村集体土地权利人即集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的意见。除此之外，村委会调整村民所依法承包的土地的行为不符合中办发[1997]16号文件的规定（条文内容：承包期内，发包方不得调整承包地，因自然灾害等特殊情况对个别农户之间需要适当调整的，要本着“大稳定小调整，小调整的前提是稳定”）。
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3.办公楼业主和租户约定租户按月交纳专项维修资金是否可行。如果要交，是交给业主还是物业管理公司？目前的情况是业主和物业管理公司签订的物业管理合同约定由业主向物业公司按月交纳专项维修资金，租赁合同则是约定租户缴纳专项维修资金，二者是否存在冲突？
答：物业管理合同和租赁合同是两个法律关系，互不冲突。这个相当于一个义务的让渡，向物业公司缴纳专项维修基金是业主的义务，业主和承租人约定承租人缴纳，相当于将缴纳义务转移给承租人。类似的案例，比如二手房买卖中，买卖双方约定买方缴纳相应税费，虽按税法相关规定，应由卖方、买方各自缴纳相应税费，但税务机关会尊重当事人的约定，而选择向买受人征收。
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4.北上广这三个城市有出政策允许将房间隔断进行出租吗？
答：2016年5月6日，在国新办新闻发布会上，住房和城乡建设部副部长陆克华表示，为满足青年人、新市民的住房租赁需求，住建部将研究制定现有住房改造后按间出租的条件以及人均居住面积的标准，单间最多居住人数等办法，确保房屋住用安全。允许将现有的住房按照安全、舒适、便利等要求改造后按间出租，但是不得改变原有的防火分区、安全疏散和防火分隔等设施，必须确保消防设施完好有效。原则上允许出租房屋“打隔断”。
在该政策出来之前， 北京上海两地就出台相关规定允许一种“N+1”模式的隔断存在，即将允许面积较大的客厅隔出一个房间用于出租。
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5.请问海南是否有出台开发商需自持90%公寓的政策？
答：《海口市贯彻落实省住房城乡建设厅等三部门《关于贯彻限制购买多套商品房住宅的通知》的实施细则》-海口市限购范围针对产权式酒店自持比例由70%提高到90%。
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6.请问东莞地区的没有涉诉的房地产信息是不是只能业主本人才可以查 ？
答：其他人拿着身份证加业主本人公证授权委托书可以。
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7.珠海城市更新项目实施主体确认时有没有要求必须有开发资质？
答：实施主体需要拥有开发资质。
《珠海市城中旧村更新实施细则》第二十五条：村集体经济组织应按规定组织开展城中旧村更新前期工作，必要时可以引入前期合作企业配合开展工作。
引入前期合作企业的，前期合作企业应当具备相应的资质条件，并应当按本细则规定程序进行公开表决。
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8.小区配建商业外围广场归谁所有？
答：一个宗地可以是一个建筑区划，也可能是多个建筑区划。这是因为划分建筑区划的部门往往是房地产行政主管部门（部分城市是规划部门）。这些部门都是从公建配套设施设备角度考虑建筑区划的设定。目前并无专门的法律、行政法规和规章对建筑区划确定的标准和程序等问题作出规定，具体操作可以参考借鉴《成都市建筑区划划分暂行办法》第四条到第七条的规定。
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9.按比例1:0.7的车位，开发商是否有权销售？该车位拥有20年的使用权？
答：要看开发商是否有权销售车位，以下情况车位属全体业主所有，开发商无权出售（即业主无地下车位产权）：(1)开发商在计算公摊面积时已把地下车库建筑面积计算在内；(2)把建造地下车库的成本核算在住宅开发成本内；(3)小区在规划时已经明确车库作为公共配套设施的功能。否则业主最后拿到手的只是一纸合同，而不是产权证。
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10.房屋租赁合同（含转租合同）的效力认定问题
答：需要解答案例中租赁合同的效力认定问题，首先需要对租赁合同无效、效力待定的情形进行分析及认定。
其一，无效租赁合同的认定问题
目前，认定合同无效的法律依据，主要系我国《合同法》第五十二条规定的五种情形，即：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
在《合同法》五十二条的大前提下，结合最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之相关规定，租赁合同（含转租合同）无效的情形还应当包括如下几种：（1）租赁合同所约定之租赁物业系违法建筑的；（2）租赁合同所约定之租赁物业系临时建筑，且该临时建筑已超过经核准的使用期限的；（3）租赁合同所约定之租赁期限超过二十年的，超过部分无效；（4）承租人与次承租人所签署之租赁合同约定的租赁期限，超过承租人剩余租赁期限的；（5）承租人擅自转租，且出租人在其知道或应当知道之日起六个月内提出异议，并以诉讼方式请求人民法院确认转租合同无效的。
其二，效力待定租赁合同的认定问题
目前，根据我国《民法通则》、《合同法》及相关法律法规的规定，效力待定的合同主要包括如下几类：（1）限制民事行为能力人订立的合同；（2）无权代理人以本人名义签订，且尚未得到本人追认的合同；（3）无权处分人为处分他人财产而订立，且未经处分权人追认的合同。
具体到租赁合同（含转租合同）纠纷案件中，上述三种情形的前两种较为易于界定和理解，实践中也不存在太多的争议，但对于第三种情形是否适用于租赁合同纠纷案件则在实践中存在争议，争议焦点在于：房屋出租（转租）行为是否属于处分行为？
对于这一问题，目前各地的认定并不一致，以上海地区为例，上海市高级人民法院曾于2005年发布《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答（一）》，其中明确规定：“租赁合同属于确立债权、债务关系的合同，而不是以产生物权变动效果为目的的合同。出租人对租赁物是否享有所有权、处分权，不是租赁合同必须考虑的内容。租赁合同的内容是出租人将租赁物交由承租人占有、使用，承租人支付相应的租金。承租人依据合同将占有权、使用权转移给次承租人并不构成对租赁物的处分。”从而认定房屋出租/转租行为并非对房屋的处分行为，而应当归属于管理行为之范畴。但是，对于同一问题，吉林省高级人民法院在其审理的（2016）吉民终47号案件中却又作出非房屋所有人对房屋进行出租的行为认定为无权处分行为，在未取得房屋所有权人事前授权或事后追认的情形下，该无权处分行为无效的认定。据此，将房屋出租行为归属于处分行为之范畴。
考虑到实践中的争议，我们建议将分析依据回归到《合同法》及最高人民法院颁布的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之规定的理解上。目前对于这个问题，《合同法》并没有做出明确的规定，仅仅是在承租人擅自转租的情形下，赋予出租人解除租赁合同的权利。而为了增加操作性，最高人民法院则通过司法解释的方式赋予了出租人提出异议并请求人民法院认定转租合同无效的权利。
就此而言，考量最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一十六条所依据的法理基础，与无权处分理论最为相近。再者，无论是房屋出租还是转租行为，所让渡的实际上是权利人对房屋所享有的占有和使用权，而根据物权法的基本理论，占有和使用本身就是所有权的两大权能，也所有权的重要内容，故权利人对该两项权能的让渡在一定程度上即是对房屋的处分。
因此，笔者亦倾向于认为房屋出租或转租行为属于处分行为之范畴。
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11.当事人能否通过事先约定的方式，要求承包人自行放弃建设工程价款优先受偿权？
答：从目前最高人民法院作出的相关判例确定之裁判观点来看，司法实践中通常认为“建设工程价款有优先偿权”虽然是法定的担保物权，但同时也属于当事人可以自由处分的财产权利，只要当事人之间的约定不存在我国《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条及相关法律法规规定的民事法律行为无效或合同无效的情形，且为当事人真实意思表示的，则当事人关于放弃建设工程价款优先受偿权的约定合法有效，应当予以支持。具体可参考最高人民法院的如下判例：
（1）湖南园艺建筑有限公司与广发银行股份有限公司长沙分行、湖南鸿进置业有限公司其他合同纠纷【案号为(2015)民申字第3139号】
裁判文书主要内容：园艺公司作为涉案工程的施工主体，其对涉案建设工程享有工程价款优先受偿权，该权利可以优先于抵押权及其他债权，但该权利仍为当事人可自由处分的财产权。园艺公司作为具有完全民事行为能力的企业法人，自愿向广发银行长沙分行作出放弃涉案建设工程价款的优先受偿权的意思表示，应为合法有效的法律行为，二审法院认定该《承诺书》合法有效并无不当。
（2）大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷【案号为(2016)最高法民终532号】
裁判文书主要内容：安泰公司放弃优先受偿权不违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。
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12.外资进入房地产市场是否必须取得国有土地使用权？
答：根据原建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年联合发布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（以下简称“<意见>”）第一条第（三）款关于“设立外商投资房地产企业，由商务主管部门和工商行政管理机关依法批准设立和办理注册登记手续，颁发一年期《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。企业付清土地使用权出让金后，凭上述证照到土地管理部门申办《国有土地使用证》，根据《国有土地使用证》到商务主管部门换发正式的《外商投资企业批准证书》，再到工商行政管理机关换发与《外商投资企业批准证书》经营期限一致的《营业执照》，到税务机关办理税务登记”的规定，对于没有满足项目开发要求的外商投资房地产企业，其合法存续的期限仅为一年，该一年时间也是该类外商投资房地产企业办结用地手续，取得国有土地使用权的期限，只有在该一年期限内取得国有土地使用权的，该类外商投资房地产企业才能延长经营期限并取得新的《外商投资企业批准证书》及《营业执照》。
虽然，上述《意见》的部分内容现已被住房和城乡建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2015年联合颁布的《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（以下简称“<通知>”）进行了修订，但《通知》对《意见》的修改内容仅体现在如下几个方面：
（1）取消了原《意见》中 “投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的外商投资房地产企业，注册资本金不得低于投资总额的50%”的限制；
（2）取消了原《意见》中关于“外商投资房地产企业办理境内、境外贷款、外汇借款结汇必须全部交付注册资本金”的限制；
（3）放宽了对境外机构和个人购房的限制条件；
（4）简化了外商投资房地产企业的外汇登记程序。
综上可见，《通知》对于原《意见》中关于外资进入房地产市场必须以外商投资房地产企业为主体取得国有土地使用权的要求并未改变，目前仍有效。
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13、建设工程价款优先受偿权的权利行使范围、权利主体及权利客体？
答：建设工程价款优先受偿权是建设工程合同纠纷案件中争议较多的问题之一，该项权利的权利行使范围、权利享有主体、权利客体、合同效力对权利行使的影响等问题均是司法实践中出现较多的问题，在此，我们经整理近年来最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》中的意见，对建设工程价款优先受偿权相关问题作如下归纳：
其一，关于利润是否属于建设工程价款优先受偿权之行使范围的问题，《合同法》第286条是关于建设工程价款优先受偿权的法律规定，该条的立法精神是在建筑施工企业被拖欠工程款时给予其保护和救济，而根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，建设工程价款包含了工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。因此，利润属于工程价款的重要组成部分，应当属于优先受偿权的行使范围[载《民事审判指导与参考》（第38辑）]；
其二，关于施工合同无效情形下施工单位是否仍享有建设工程价款优先受偿权的问题，建设工程价款优先受偿权是工程项目的施工单位依照《合同法》第286条所享有的一项法定优先权，其甚至优先于抵押权等其他担保权利，因此，在能够确定工程款数额且不违法法律规定的情形下，即便施工合同无效，施工单位的建设工程价款优先受偿权也应当得到保障[载《民事审判指导与参考》（第60辑）]；
其三，关于涉案工程项下的土地是否属于建设工程价款优先受偿权客体的问题，虽然在我国实行的“房地一体主义”，在因工程项目施工单位行使建设工程价款优先受偿权而需要对工程项目进行拍卖时，必然需要连同工程项目所涉土地一并拍卖。而考察《合同法》第286条的立法本意，是由于施工单位在施工过程中已经将其花费的劳务和材料等物化在施工过程中，成为工程项目的一部分，属于施工单位对工程项目的投入，所以其对于就工程项目拍卖所得的价款具有优先受偿权。但是对于土地而言，施工单位的施工行为和材料并未投入到土地之中，故土地不应作为建设工程价款优先受偿权的客体[载《民事审判指导与参考》（第62辑）]。
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14.行政审计在工程竣工结算中的法律效力如何认定？
答：国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系不同。因此，除非当事人在合同中明确约定接受行政审计作为确定民事法律关系的依据，否则不能适用解释推定的方式，认定当事人接受行政审计对双方之间民事关系的介入。同时，在当事人已经签订结算协议并已基本履行完毕的情形下，即便审计机关出具了审计报告，该审计报告亦不影响结算协议的效力。
参考案例：重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案【案号（2012）民提字第205号】，载《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）。
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