地产金融热点实务问答（十）—私募基金托管方拒绝出具《确认函》如何处理、投资者适当性问题、商品房买卖网签与备案区别及法律效力认定…

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第一部分 金融类（吴双）

1.私募基金托管方拒绝出具确认函如何处理?

2.基金募集机构销售产品时，投资者主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品应如何处理?

3.银行本行的理财资金是否可以购买本行的信贷资产受益权?

4.私募股权基金管理公司经营范围中是否可以有“投资咨询”、“投资顾问”?

5.境外自然人为境内的债权债务提供保证担保的担保合同是否有效?

第二部分 地产类（冯贤滨）

1.商品方买卖中，购房人与开发商之间网签合同的法律效力如何认定?

2.尚未办理房产证的预售房如何转让和避税?

3.开发商如何利用分期购房政策?

4.会议纪要的性质如何界定，是否属于合同?

5.总承包合同基础上进行分包，分包单位再分包时是否有问题?

第一部分 金融类（吴双）

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1.私募基金托管方拒绝出具《确认函》该如何处理？

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答：近期很多机构反映，在备案产品的时候收到中基协的反馈，要求管理人上传托管机构针对本产品出具的《确认函》，并且，对于债权类产品对于存在托管的，出具相关确认函系必备项。确认的具体内容包括：（1）本产品符合《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》相关规定，不涉及任何形式的“资金池”业务，不涉及分离定价。（2）本产品的管理人已建立并有效实施交易风险控制制度，涉及交易的标的股权已全部经第三方合理估值，所管理的私募基金不存在任何损害投资人合法权益的关联交易。（3）本产品的管理人已向全体投资人充分披露基金财产的真实投向，并经全体投资人确认。（4）本产品不存在向投资者宣传预期收益等行为，其募集过程符合《私募投资基金募集行为管理办法》。（确认函上传至相关附件“其他相关协议”）。

对于托管方（银行或券商）而言，托管方认为其不应对管理人的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报承担任何责任，其无法承担对委托资产所投资项目（或标的）的审核义务，或由其负责委托资产的投资管理和风险管理。而最近备案通过的基金产品中，选择上海银行、恒丰银行、中信银行、上海浦东发展银行、恒泰证券托管的产品相对较多。

对此，可以在产品设计时在基金合同中约定不托管，明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制，并签署《不托管协议》；当然也可以考虑由全体投资人就上述确认事项出具《确认函》，如此即使托管方拒绝出具《确认函》也不影响产品的备案。

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2.基金募集机构销售产品时，投资者主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品应如何处理？

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答：根据《证券期货投资者适当性管理办法》第十九条的规定，经营机构告知投资者不适合购买相关产品或者接受相关服务后，投资者主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品或者接受相关服务的，经营机构在确认其不属于风险承受能力最低类别的投资者后，应当就产品或者服务风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示，投资者仍坚持购买的，可以向其销售相关产品或者提供相关服务。

同时，根据《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第四十八条的规定，普通投资者主动要求购买与之风险承受能力不匹配的基金产品或者服务的，基金销售要遵循以下程序：（一）普通投资者主动向基金募集机构提出申请，明确表示要求购买具体的、高于其风险承受能力的基金产品或服务，并同时声明，基金募集机构及其工作人员没有在基金销售过程中主动推介该基金产品或服务的信息；（二）基金募集机构对普通投资者资格进行审核，确认其不属于风险承受能力最低类别投资者，也没有违反投资者准入性规定；（三）基金募集机构向普通投资者以纸质或电子文档的方式进行特别警示，告知其该产品或服务风险高于投资者承受能力；（四）普通投资者对该警示进行确认，表示已充分知晓该基金产品或者服务风险高于其承受能力，并明确做出愿意自行承担相应不利结果的意思表示；（五）基金募集机构履行特别警示义务后，普通投资者仍坚持购买该产品或者服务的，基金募集机构可以向其销售相关产品或者提供相关服务。

需要说明的是，无论投资者作何要求，最低风险承受能力的C1型普通投资者都仅可以购买R1级基金产品或服务，基金募集机构不得要求其购买风险等级更高的基金产品或服务。

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3.银行本行的理财资金是否可以购买本行的信贷资产受益权？

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答：不可以。根据银监会2016年4月27日颁布的《中国银监会办公厅关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》，出让方银行不得通过本行理财资金直接或间接投资本行信贷资产收益权，不得以任何方式承担显性或者隐性回购义务。根据银监会2017年4月6日颁布的《中国银监会办公厅关于开展银行业“不当创新、不当交易、不当激励、不当收费”专项治理工作的通知》中的专项治理检查要点，是否存在理财产品直接投资信贷资产，直接或间接投资于本行信贷资产及其受（收）益权的行为是银行理财业务的重点关注点。

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4.私募股权基金管理公司经营范围中是否可以有“投资咨询”、“投资顾问”？

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答：目前基金业协会要求私募股权基金管理公司对“投资咨询”业务进行审慎调查和论证说明，很可能被反馈要求整改。而“投资顾问”由于也可能被理解为与买方业务相冲突的业务，故也可能被要求整改，建议删除，但删除后不影响从事顾问、咨询业务。

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5.境外自然人为境内的债权债务提供保证担保的担保合同是否有效？

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答：根据《跨境担保外汇管理规定》，上述担保属于其他形式的跨境担保。《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。因此，即使上述担保合同无法办理备案，境外自然人与境内债权人、债务人签署的跨境担保合同，仍应为有效合同。但由于未办理相关登记手续，在要求保证人履行保证担保责任时可能无法办理相关的外汇手续，并且如果保证人拒不履行保证责任，到境外执行的难度及成本均较高，因此一般上述境外保证人的保证担保只作为补充担保，不能作为主要担保措施。

第二部分 地产类（冯贤滨）

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1.商品方买卖中，购房人与开发商之间网签合同的法律效力如何认定？

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答：所谓网签，就是房屋交易双方签订合同后，到房地产相关部门进行备案，并在网上予以公布，用户可以根据网签号对合同进行查询。网签是为了让房地产交易更加透明化，防止“一房多卖”的情况发生。根据目前房屋交易的流程，网签是办理房屋过户的前提条件，但是网签与否并不会对房屋买卖双方已经签订的买卖合同效力产生影响，网签时房地产主管部门为了维护房屋买卖市场秩序，要求双方将签订的房屋买卖合同予以公示，系物权转移的程序，并非合同生效的必要条件，网签与否并不影响合同的效力。

在现实生活中，很多人会混淆网签及房屋预售备案程序，事实上，网签和备案有着本质的区别，网签只是房地产管理部门为规范房地产企业规范销售房屋，防止开发企业捂盘以及一房多卖而建立的一个网络化管理系统。

而备案是根据我国建设部所颁发的<城市商品房预售管理办法>第六条规定:商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。该办法第十条同时规定:商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门或土地管理部门办理登记备案手续。

两者的共同作用是防止一房多卖，但需注意的是网签是没有备案的法律效力的，只能实现备案的管理效果。办理好网签后如要实现备案的法律效力还必须要到当地的房地产登记机构办理备案登记手续。

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2.A从开发商处按揭贷款购买了商品房，目前正在还贷款，尚未办理房产证。现在急需用钱，想把房子以购买时价格转让给亲戚，但又不想等到房产证办理之后再转让房子，主要是为了规避转让税费。现在想与开发商约定解除合同，再让开发商按照原价格将房屋卖给他的亲戚，这种操作方式存在何问题？

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答：目前深圳市不动产登记中心允许在满足以下条件的情形下，根据商品房买卖当事人的申请，可办理房地产预售合同备案解除手续：（1）申请登记事项在本不动产登记机构的登记职责范围内；（2）申请材料齐全且形式符合要求；（3）申请人与依法应当提交的申请材料记载的主体一致；（4）申请事项与原因证明文件记载的事项一致；（5）《关于规范合同备案、合同解除及重新开通售房系统操作程序的通知》（深国房〔2005〕254号）第二项规定的条件。

在深圳市不动产登记中心办理房地产预售合 53 31176 53 16652 0 0 7765 0 0:00:04 0:00:02 0:00:02 7763同备案解除手续的，需要提供如下资料：（1）原已备案的房地产买卖预售合同；（2）《关于规范合同备案、合同解除及重新开通售房系统操作程序的通知》（深国房〔2005〕254号） 等规定的材料；（3）深圳市预售房地产合同解除备案申请表；（4）申请人的身份证明；（5）解除预售合同协议，或者裁决书、调解书、协助执行通知书等。

但是，如果在深圳市以外其他地区办理房地产预售合同备案解除手续的，则可能存在如下困难：（1）部分地区的房地产登记主管部门可能不允许双方通过协商一致的方式解除备案，而必须要求申请人提供与解除备案事项相关的生效司法裁判文书；（2）对于已经办理按揭手续的情形，部分银行可能不会同意当事人办理转按揭的手续。

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3.某房地产开发企业A公司计划在其楼盘的营销广告中加入“分期付款购房，首期款只要18%”的广告内容，这种情形下，是否涉嫌违反国家的商品房限购政策？（实际上分期付款期限不超过两年，且房屋产权只有在房款全部付清时才发生转移）

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答：规定首期购房款比例是国家实施房地产调控政策的方式之一，且均适用于银行按揭贷款和公积金贷款购房的情形。若不适用银行按揭贷款和公积金贷款购房者，首付比例不受此限，但购房款的支付期限不得超过两年（时限较短，购房者的付款压力较大），且不存在鼓励或刺激房地产投机的故意。

但是，此类广告语可能存在误导消费者的嫌疑，因此，应当在广告中明确告知消费者，该广告语中的首付比例仅限于非按揭贷款、非公积金贷款的购房者。

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4.会议纪要的性质如何界定，是否属于合同？

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A公司为光伏电站项目施工企业，在工程项目完工后，项目业主一直以工程项目存在质量问题拒绝与A公司办理结算手续，并要求A公司完成相应的消缺工作以后再行支付部分工程款，双方就上述事宜进行了协商，并形成了相应的会议纪要。现由于业主长期拖欠工程款导致A公司资金紧张，故A公司希望通过诉讼的方式追究A公司的法律责任，在起诉前，A公司希望了解，此前双方形成的会议纪要是否会导致变更原承包合同中约定付款条件。

答：会议纪要区别于会议记录，是在会议以后精炼会议内容要点的一种文书，它不是会议内容的实时记录，但其所载的内容是参会各方协商后所达成的会议结论与要旨。所以，一方面，仅从会议纪要很难从细节上看出参会各方对于会议所达成的结论性态度，另一方面，会议纪要的内容可被推定为参会各方一致同意。

在行政法意义上，会议纪要属于政府公文的一种，在很多情形下对于行政机关内部的行政行为有指导甚至指挥的作用。而在民事上，会议纪要是否构成参会各方的合意，是否可被视为参会各方订立的合同而对参会者有法律约束力，则需要分情况而定。

通常情况下，会议纪要仅是一份经过提炼的会议内容记录文件，不必然属于合同，但也不必然只是协商过程的记录文件。如果会议纪要存在对各方的法律约束力，实质上是发生了从会议纪要到合同书的转化。这个转化的过程所必需的要件，是判断合同成立、生效的核心要件，即参会各方作为 “合同”当事人达成了以会议纪要所载内容为内容的一致意思表示。换言之，“会议纪要只是载体，无论是以会议纪要或者是以会议决定、书面报告等形式出现，关键是看双方当事人是否通过会议纪要等载体，明确表达出双方已达成一致的意思表示，该意思表示必须是明示的、确定的、可执行的，且会议纪要经双方当事人签收或者当事人在会议记录上签字认可，已完全具备有效民事协议所具备的要件，在此情况下，可认定会议纪要对双方当事人具有法律约束力。”

因此，应以法律规定的合同成立、生效的要件来判断会议纪要是否构成参会各方协商形成的合同书。由于会议纪要属于书面形式，其转化为对当事人有法律约束力的形式是合同书，因此依据《中华人名共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”另一方面，合同成立后若要生效，需要签字的人员没有超越其代理权限，而会议纪要的内容不存在《合同法》第五十二条所载的任何一种情形，不存在第五十三条规定的任何一种免责条款。另一方面，如果存在《合同法》第五十四条规定的任一种情形，该会议纪要转化形成的合同虽成立但效力待定，一方当事人可请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

再以人民法院的司法判例进一步说明：

在中铁二十一局集团有限公司与中铁四局集团有限公司建设工程施工合同纠纷（案号：(2017)甘71民终5号）一案中，兰州铁路运输中级法院认为，“五彩湾项目部在签订会议纪要时虽然没有提供二十一局的授权委托书，但五彩湾项目部是二十一局现场施工的管理机构，负责施工管理和合同的履行，由项目部对外签订与施工有关的合同符合一般的施工惯例，五彩湾项目部虽不具有独立的法人地位，但其具有代理二十一局签订《会议纪要》的权利外观，使中铁四局确信五彩湾项目部具有代表二十一局签订《会议纪要》的代理权。因此三方签订的《会议纪要》对二十一局成立并生效，二十一局应依约履行合同”，可见会议纪要可以转化为参会各方之间签订的合同书，但需要运用合同的成立、生效要件判别转化是否成功；

在重庆农村商业银行股份有限公司铜梁支行与重庆洲际房地产开发有限公司确认会议纪要效力纠纷（案号：(2009)渝高法民终字第149号）一案中，重庆市高级人民法院认为，“《会议纪要》并没有对洲际公司所欠铜梁支行的贷款达成分期付款的协议，理由如下：1.合同是当事人之间真实意思表示一致的协议。订立合同需经要约、承诺两个阶段。合同一方发出要约后，另一方同意接受要约的条件并作出同意的意思表示，合同始成立。而从本案双方争议的《会议纪要》内容上看，洲际公司提出了详细的还款计划，但并没有铜梁支行同意或接受该还款计划的内容。该《会议纪要》只是记录了双方对所欠贷款协商的经过，并无议定事项和会议成果，其名义上为会议纪要，实质是会议记录。该《会议纪要》内容不符合合同成立的条件，故不能据此认定双方就5887万元贷款达成了分期付款协议。被上诉人洲际公司称上诉人铜梁支行已签字同意的理由不充分。2.被上诉人洲际公司辩称其于2008年2月底按《会议纪要》约定归还了500万元给铜梁支行，且铜梁支行也接受了该笔还款，双方对《会议纪要》已实际履行，所以《会议纪要》是有效的。本院认为，在《会议纪要》没有明确记载双方议定的事项或会议成果的情况下，可以通过双方的行为确定当事人是否对会议协商的事项进行事后追认。洲际公司在《会议纪要》作出后对其中3500万元贷款纠纷的一审判决提出了上诉，由此可认定洲际公司在《会议纪要》作出后对其中的3500万元贷款仍有争议。铜梁支行在《会议纪要》作出后没有按照还款计划进行催收，而且在其中的3500万元贷款纠纷判决生效后向法院申请执行，也可以认定铜梁支行并未同意该还款计划。故铜梁支行接受其500万元还款并不能证明《会议纪要》已实际履行。3.铜梁支行在会上对洲际公司提出施工方必须放弃留置优先权并制定还款计划，同时要求洲际公司对优先权问题一周内给予明确答复。但施工方的优先权是其法定的权利，只能由权利人决定是否行使，且洲际公司也未答复铜梁支行。洲际公司并未满足铜梁支行的该项要求。综上所述，本案双方争议的《会议纪要》仅是对上诉人与被上诉人就未还贷款问题进行协商的会议记录，其名义虽然是《会议纪要》，但其内容并无议定的事项，《会议纪要》实际为会议记录，双方并未通过该《会议纪要》达成新的还款协议，该《会议纪要》未对当事人产生法律上的效力。”可见，会议纪要作为一份文件，在是否对当事人有法律拘束力的问题判定上，其名称为“会议纪要”或其他并不重要，关键在于从它的内容上看，双方是否对会议纪要列明的内容达成了意思表示一致。

综上，会议纪要只是一份书面形式的文件的名称，这份文件是否属于合同，需要以合同的成立、生效要件进行判别。

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5.A公司作为工程总承包人与建设单位签订工程总承包合同，A公司作为总承包人仅具有工程设计资质，无施工资质，因此，A公司将工程总承包合同项下全部施工部分分包给具有施工总承包资质的B公司，问：B公司是否可以再将专业施工工程（如幕墙工程、消防工程等）分包给具有相应资质的专业施工承包单位？是否违反“禁止分包单位再分包”的规定？

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答：首先，关于仅取得设计资质的企业能否作为建设工程总承包单位的问题。

根据《关于工程总承包市场准入问题的复函》（建办市函〔2003〕573号）关于“《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业，可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担”的规定，以及《住房和城乡建这部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》关于“工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩”的规定，目前，仅取得设计资质的企业成为建设工程总承包单位并不存在法律障碍。

其次，关于案例中总承包单位A公司在将案涉项目施工部分全部分包给B公司，再由B公司对外进行专业分包之行为是否构成违法分包、非法装包的问题。

纵观我国关于工程分包的法律法规规定，施工分包特指施工单位间的施工作业承发包行为，如上文提及的法律法规以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等相关文件。而设计单位作为总承包单位的工程，按照规定，设计单位因无施工资质和能力，必须将工程的施工全部分包给具有相应资质的施工单位。因此，EPC总承包商（设计）与施工总承包商之间的分包关系应列为施工总承包发承包，与施工总承包和施工专业承包商间的施工分包关系不同，不能一概而论。再者，建筑法第二十九条禁止的是分包单位将其承包的工程再分包，针对的是分包单位，不允许分包单位将其承揽的工程再分包。而此处是施工总承包商进行施工分包发包，虽然具有二级分包属性，但作为施工总承包商，属于总承包商范畴。根据建筑法第二十九条，施工总承包商也可以将部分工程分包给施工专业承包商的，此类施工分包不属于建筑法第二十九条的“分包商再分包”问题。

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