新版《私募投资基金备案须知》后私募基金何去何从？
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6. 201911：百强房企最新融资成本（前融产品）
目录
一、文件适用对象
二、私募基金的本质及不予备案的基金、禁止的产品形式
三、基金托管要求
四、基金募集
五、关于“募集完毕”后备案
六、基金产品设计
七、投后管理
八、基金清算
九、暂停备案的情形
十、中基协针对频繁“爆雷”的相关完善性举措
每逢节前必有重磅文件的“魔咒”在2019年平安夜前夕（2019年12月23日）继续上演。2019年12月23日，中基协发布新版《私募投资基金备案须知（2019年12月23日版）》（下称“新版《备案须知》”或“《备案须知》”）。在2018年12月版的备案须知基础上对私募基金的募投管退进行了完善性规定。另外，在新版的《备案须知》中，面对2018年至今私募行业频繁爆雷，协会亦在信息披露、产品清算等条款上做了更加明确的规定。但新版《备案须知》后，私募基金管理人如何运营管理、私募基金备案特别是地产私募基金又将何去何从呢？笔者结合以往的实操经验，对新版的《备案须知》进行整理。
新版《备案须知》明确了对私募股权基金、私募证券基金、私募资产配置类基金的监管要求，全文未提及私募其他类基金。根据新版《备案须知》的规定，对于投向债权、收（受）益权、不良资产等特殊标的的私募基金，后续将另行制定规则。届时私募其他类基金管理人何去何从可能会有相应的解答。
私募基金本质是募集、投资行为，不是借（存）贷行为。在以往私募股权基金备案中，特别是地产私募基金，不乏通过明股实债的方式进行投资；或在基金合同之外，与投资人签署差额补足协议、远期回购担保协议等方式承诺保本保收益。新版《备案须知》再次明确借贷性质的行为不属于私募基金备案的范围。根据新版《备案须知》以及相关监管文件，如下几类“基金”将不予备案：
1.若选择不托管的，需在基金合同中设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排。
2.对于不托管的契约型基金产品仍旧需要开设“募集监管账户”。但是，目前提供募集监管服务的托管机构通常对管理人资质、底层资产有严格的准入要求。在对地产行业从严监管的政策大环境下，目前对于房地产基金开设募集监管账户亦采取谨慎态度。
（二）私募资产配置基金：必须托管私募资产配置类基金管理人目前全国仅登记成功5家，分别是中国银河投资管理有限公司、浙江玉皇山南投资管理有限公司、信银（深圳）投资管理有限责任公司、珠海横琴金晟硕业投资管理有限公司、深圳乐瑞全球管理有限公司（尚未备案首支产品）。对于私募资产配置基金必须进行产品托管，并且私募资产配置类产品主要以FOF方式进行投资。
（三）架设SPV间接投资的私募基金：必须托管1.以地产私募基金为例，以往的投资中为了便于税务筹划、未来的转让退出以及架构的灵活性通常会通过架设SPV的方式进行投资，即搭建私募股权基金——SPV（合伙企业或有限公司，通常以合伙企业居多）——房地产项目公司——房地产项目的架构。根据新版《备案须知》的规定，以后通过间接投资的方式投资底层标的的则必须托管。
2.对于架设SPV的投资架构，一方面需在《风险揭示书》中在“特殊风险揭示”部分向投资者说明基金投资架构及相关风险。另一方面，协会亦会反馈要求说明设置SPV的原因、设置的合理性以及SPV公司的基本情况等。
对此，建议对于架设SPV进行项目投资的基金，在产品备案时另行出具文件说明产品投资架构、架设SPV的原因以及SPV的基本情况，并落实托管。
（四）合伙型、公司型基金：无强制托管要求新版《备案须知》并未规定合伙型、公司型基金产品是否需托管，按照民商事领域“法无禁止即自由”的原则，对于合伙型、公司型基金产品可选择只设置募集监督户，不进行托管。但是，若产品不予托管的，需在基金合同中明确财产安全制度、会计核算制度、基金财产保管、纠纷解决机制等内容，并由投资人同意不托管。
（五）关于托管机构的职责自2018年7月上海阜兴事件后至今，私募行业亦是频繁“爆雷”。从阜兴事件实控人跑路到投资者围堵托管银行点网点，进而引发托管机构职责的大讨论，以及后续中基协要求托管机构出具《托管确认函》等一系列事件，银行业协会与证券业协会就托管机构职责一直在“隔空喊话”。2019年3月18日，银行业协会发布《商业银行资产托管业务指引》，明确商业银行托管的责任边界。新版的《备案须知》亦在第（三）条明确提出托管机构的相关职责，包括：
1.中基协的新版《备案须知》明确托管机构不得通过合同约定免除其法定职责；
2.在管理人发生异常且无法履行管理职责是，托管机构依法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资人合法权益；
3.管理人违规、违约时的拒绝执行与报告义务；
4.托管人持续监督义务：监督范围包括私募基金本身及SPV载体的现金流（即对托管人穿透核查提出要求），事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证等。
补充：《商业银行资产托管业务指引》
第十二条 托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责：
(一)开立并管理托管账户；
(二)安全保管资产；
(三)执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜；
(四)对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；
(五)履行投资监督和信息披露职责；
(六)保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；
(七)法律法规明确规定的其他托管职责。
第十五条 托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。
(一)投资者的适当性管理；
(二)审核项目及交易信息真实性；
(三)审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；
(四)对托管产品本金及收益提供保证或承诺；
(五)对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；
(六)对未兑付托管产品后续资金的追偿；
(七)主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；
(八)因不可抗力，以及由于第三方(包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等)发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；
(九)提供保证或其他形式的担保；
(十)自身应尽职责之外的连带责任。
新版《备案须知》在第八条中新增要求管理人在募集材料中“详细”揭示（1）主要意向投资项目的主营业务；（2）估值测算；（3）基金投资款用途；（4）拟投退出方式等。需注意的是，《备案须知》明确新增要求披露的内容亦是在总结以往备案审核反馈经验基础上的相关总结。建议各位管理人在备案基金产品时，除在募集说明书等募集材料中明确签署内容，另行出具书面盖章文件将签署内容作为相关事项的单独说明函，在备案时上传协会“其他管理人需要说明的事项”栏，以避免底层资产不明晰，而多次反馈或被约谈。
此外，募集说明材料还需包括管理人及管理团队基本情况、托管安排、基金费率、存续期、分级安排、主要投资领域、投资策略、投资方式、收益分配方案及业绩报酬安排等因素。建议各位管理人《备案须知》第八条的要求进一步完善募集说明书等募集文件。
（二）风险揭示书1. “一般风险”及“特殊风险”
风险揭示书一般包括“一般风险”及“特殊风险”两方面内容。在进行风险揭示书的整理过程中，对某项风险是一般还是特殊风险，笔者认为需综合考虑该风险对当事人权益的影响程度以及是否会对投资人带来较大不利影响或误解，而不是简单的套模板。
根据《备案须知》第九条的要求，特殊风险包括但不限于：（1）募集机构与管理人存在关联关系；（2）关联交易；（3）单一投资标的；（4）通过特殊目的载体投向标的；（5）契约型基金管理人股权代持；（6）基金未能通过协会备案等特殊风险或业务安排。
此外，对于该条提到的“私募基金的资金流动性”、“基金架构”、“投资架构”、“底层标的”、“纠纷解决机制”等情况，建议管理人根据上述原则综合判断、衡量，判断是否为特殊风险，并对投资人进行充分、明确、详细的风险揭示。
2.基金季度更新时，基金管理人需上传全部投资人风险揭示书。
在以往的基金备案中，基金管理人为了避免资金占用而产生资金成本，或基于客户关系的维护，避免因为产品备案不成功导致客户关系受损等原因，在实操中经常采取“先备后募”的手法。《备案须知》特就该现象进行了相关规范。
（一）募集完毕的认定1.契约型基金基金产品——全部认购完毕，资金进入托管户或基金户，已为基金财产，且不允许在后续运行中扩大规模
（1）契约型基金在所有的产品组织形式中具有相对较高的灵活性，以往契约型基金进行“先备后募”操作较多。但是，《备案须知》已明确要求契约型基金募集完毕全部金额后方能备案。
（2）该规定对于底层资产是基础设施等产品规模较大的投资而言，无疑是“灾难性”的影响。但是，笔者认为，从事基础设施投资的机构系背景实力较为雄厚的私募管理人居多，对此，在实际备案过程中，亦有可能存在一定的解释与沟通的空间。
（3）该规定可能催生出私募基金备案“过桥”类资金业务。先前在新版《备案须知》未正式颁布前，协会反馈要求管理人募集完毕后再进行备案。已有机构通过短拆、过桥的方式筹措资金，并在资金进入募集户，管理人打出相关流水后，即将资金撤回（根据基金相关监管规定，资金打入募集监管户仍旧属于投资人的财产，资金进入托管户后，方为基金财产。资金在募集监督户时募集监管机构允许投资人撤回投资，但是资金进入托管户后则无法撤回）。笔者认为，该规定出台后，后续亦有可能滋生基金备案过桥类资金业务。当然，该业务受《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（“放贷新规”）的监管影响。
2.合伙型、公司型基金产品——存在“先募后备”的操作空间，且在后续运行中可扩大基金规模
（1）合伙型、公司型基金产品必须先行工商确权登记。
（2）合伙型、公司型基金产品存在“认缴资本”以及“实缴资本”的概念。允许投资人在认缴一定金额后，并由“每个”投资人实缴不低于100万的资金。根据合格投资者的相关规定，自然人投资人需满足300+100，机构投资人需满足1000+100的监管要求，即自然人投资人最低投资金额为100万，机构投资人最低投资金额为1000万。
（3）相关投资金额需进入基金财产账户，而非募集监督户。
（4）管理人及员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴有例外规定。
（5）合伙型或公司型基金在同时满足如下条件时可扩大基金规模，但不超过备案时认缴出资额的3倍：
①已托管的合伙型或公司型私募基金；
②基金合同约定的投资期内；
③底层非单一投资标的，需为组合投资产品，并且满足分散性要求，即投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%（底层最少投资2个项目）；
④有效程序通过：全体投资者同意或经全体投资者认可的决策机制通过。此外，扩大基金规模需在AMBERS系统中进行产品的重大事项变更，届时需提交相关决策同意文件。
（二）为避免资金闲置，允许基金管理人在备案前临时投资，进行低风险理财产品的组织形式包括契约型、合伙型、公司型。根据新版《备案须知》，后续对于产品组织形式的选择需充分考虑托管问题、能否后续募集、能否扩大产品规模以及募资便捷性等问题。对于合伙型及公司型基金产品应完成工商登记方可备案。
（二）产品规模的确定在新版《备案须知》下，确定基金产品规模不仅需要考虑产品的组织形式、托管的难度以及备案后的继续募集的可能性大小。对于小规模的基金产品，存在被协会公示的情形。《备案须知》第二十七条明确“对于存续规模低于500万元，或实缴比例低于认缴规模20%，或个别投资者未履行首轮实缴义务的私募基金，在上述情形消除前，协会将在公示信息中持续提示”。该内容实际上给首轮募集提出了最低限要求。具体而言：
1.契约型基金：备案前即完成全部份额的募集，后续不可扩大产品规模；并建议产品规模保持在500万以上，太小规模会被公示。
2.合伙型、公司型基金：建议募集500万与实缴比例在认缴规模20%以上，孰高为准。
3.对于合伙型、公司型基金产品，除基金管理人及其员工、社会保障基金、政府引导及、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金（下称“例外主体”）的首轮实缴出资要求可另行约定外，其他投资人首次投资均需在100万以上。换言之，例外主体可通过公司章程、合伙协议约定首轮不出资。但是，根据《备案须知》第二十七条的相关要求，若个别投资者未履行首轮实缴义务的，则该基金产品仍旧会被公示。对此建议前述例外主体首轮多少出点资。
（三）产品期限的设置基金产品的存续期从基金运作角度分为投资期以及退出期，备案完成后计算产品投资期（如实操中设置产品存续期为3+2，即5年，前3年为投资期，后2年为退出期）。
根据新版《备案须知》的规定，私募股权基金存续期不低于5年，鼓励私募股权基金设置7年以上的存续期。私募资产配置基金存续期不低于5年。对此，建议基金管理人根据拟投项目的运作发展需要合理设置产品存续期。如果产品存续期与项目运作发展不符则可能导致反馈或被约谈的风险。
此外，虽然《备案须知》要求产品存续期不低于5年，但是，实操中仍旧可以通过提前终止的方式对基金产品的存续期限问题进行灵活操作。同时，若需提前终止基金合同，亦需与投资人达成一致意见，做好信息披露，并向协会说明提前终止的原因。
（四）投资收益的设置以往私募股权基金在产品合同中通过业绩比较基准的设置，间接的实现保本保收益或进行刚性兑付。业绩比较基准“异化”为预期收益的概念，并按照约定的业绩比较基准的数字给投资人进行“兑付”。或在备案的基金合同之外签署补充协议，明确未来融资主体按照约定的收益进行份额回购。前述约定均系违反了禁止刚兑的相关原则。该等操作手法亦被《备案须知》第十三条“点名”。
（五）封闭运作的要求私募股权（创投）基金以及私募资产配置基金应当封闭运作，不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出）。在上文提到的以往操作的“先备后募”的方式，通常借助于备案后设置“临时开放日”完成后续募集。按照新版《备案须知》的要求以及对上文提及的对“募集完毕”的要求，对于私募股权基金、私募资产配置基金后续“临时开放日”不再适用。但是，私募证券投资基金可根据（三十一）条的规定，在明确临时开放日的触发条件基础上设置临时开放日。
（六）杠杆比例的限制新版《备案须知》第十八条对基金杠杆进行了明确的规定，要求遵循相关监管部门的杠杆倍数要求。目前主要是指资管新规的相关规定，即固定收益类产品分级比例≤3:1；权益类产品分级比例≤1:1；商品及金融衍生品类产品、混合类产品分级比例≤2:1。
在实操中，基金产品设置的杠杆比例过高则未必能获得产品托管的准入。
（七）底层标的及投资方向的要求1.投资范围
以私募股权基金为例，私募股权类基金可投资未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、上市化和法治化债转股、股权类基金份额以及证监会认可的其他资产。
（1）关于区域股交所发行的“可转债”。区域股权交易所发行的“可转债”产品跟金交所产品一样成为放款通道堵塞后为数不多可用的放款渠道，并可在一定程度上规避对底层资产的监管。但是，协会曾电话指导认为可转债主要是指上市公司的可转债，区域股交所发行的“可转债”仅为债转股业务。并且，实际以区域股交所发行的“可转债”为底层投资标的的基金很难获得备案，并且面临被协会反复反馈并约谈的风险。另外，现在区域股交所亦收到当地证监局的指导要求不得接受个人的投资资金。各地的区域股交所对可转债产品的发行有各自的监管要求。
（2）对于债转股的投资则需说在产品备案时说明转股条件，而不是以此作为规避监管的手段。
2.鼓励组合投资
对于底层系单一投资标的的，需要在风险揭示书中做特别风险揭示。目前协会鼓励基金进行组合投资，即“项目池”投资，并建议在基金合同中明确约定基金投资于单一标的所占基金认缴出资总额的比例，以分散风险。此外，明确资产配置基金投资于单一投资标的的比例不超过基金认缴出资总额的20%。
3.禁止资金池运作、禁止投资单元。
（八）关联交易投资要求1.建立相关制度：管理人应制定防范利益冲突制度、有效的关联交易风险控制等制度。该类制度在备案时建议提交并说明的相关内容。
2.做好特殊风险揭示，并向投资人充分说明。
3.基金合同中进行相关信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。
4.关联交易系进行了公平的决策程序。
5.备案时提交证明底层资产估值公允的材料，有效实施的关联交易风险控制机制、不损害投资者合法权益的承诺函等相关文件。
在以往的一些操作中，一些投资人发行了私募股权基金后，并未按照投资协议的约定进行工商变更及确权，取得投资标的的股权。在一段时间内，协会在管理人备案新产品时，反馈要求管理人确认是否存在未变更股权的基金等问题。对此，在本次的《备案须知》第三十五条明确要求管理人及时想登记机关办理股权登记或变更登记，并向投资者披露、托管报告。
（二）基金及基金管理人年度审计1.基金管理人需出具年度审计报告
每年4月底前基金管理人需向协会提交基金管理人经审计的财务报告。在以往的监管中协会对审计报告的核查主要是事后核查，即填报后通常即可办理通过，但管理人在备案新产品时，协会则会对披露的年度审计报告中其他应收应付、应付职工薪酬等数额较为异常的，要求管理人进行解释与说明。
而后续协会是否会在管理人提报年度审计报告时即进行预警提示或进行相关反馈，目前尚不得而知。
2.私募股权基金、私募资产配置基金的年度报告的财务报告需经过审计
根据《备案须知》第二十五条的要求，说明股权投资基金、私募资产配置基金的年度报告的财务会计报告应当经过审计。由于合伙型、公司型基金产品具备法律主体，对该法律主体进行审计则存在可行性。对于契约型基金产品这种无具体法律主体的产品类型，按照私募监管的要求，在日常管理中亦需对契约型基金单独做相关财务报表，契约型基金如何进行审计则建议跟会计师事务所做好沟通。
（三）信息披露及重大事项报送与披露除在募集时向投资人披露基金管理人及其团队、基金产品及底层资产等情况外。在产品投后管理时，基金管理人需继续履行信息披露义务，包括但不限于：
1.及时披露基金的持续投资运作信息
2.向投资人披露季度报告、半年度、年度报告、重大事项通知等
3.股权基金对底层投资标的完成股权变更登记等事项
4.重大事项报送与披露
《备案须知》第二十六条明确了基金发生6种重大事项，管理人应在5个工作日内向协会报送相关事项，并对投资人进行信息披露。其中面对目前私募基金大规模的延期、爆雷等情形，协会特别要求“投资金额占基金净资产50%及以上的项目不能正常退出的”属于重大事项报送的范围。基金管理人需在私募基金产品备份系统中做好信息披露，并向投资人进行相关信息披露，必要时主动与当地证件局取得联系。需进行中重大事项报送的事项包括：
（1）管理人、托管人发生变更；
（2）基金合同发生重大变化；
（3）基金触发巨额赎回；
（4）涉及基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁、财产基金；
（5）投资金额占基金净资产50%及以上的项目不能正常退出的；
（6）对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件。
基金清算时间要求：私募基金投资到期日起3个月内完提交清算申请。
（二）未及时清算的后果违反上述时限提交的，协会将暂停办理该管理人新的私募投资基金备案申请。目前对于部分延期兑付及爆雷的私募机构而言，由于无法取得投资人延期许可，基金产品无法进行延期，与此同时亦无法进行产品清算。对于该类基金管理人而言，将影响到其新产品的发行。
此次的备案须知亦列示了协会暂停基金备案的相关情形，具体包括：
（一）紧急情况下暂停备案《备案须知》第二十九条明确了基金情况下暂停基金备案的相关触发情形，总结而言主要是涉及基金管理人存在严重违反相关法律法规或自律规则的情形，或多次受到实名投诉等情形。具体内容可参见相关条款内容。
（二）因信披问题导致的暂停备案对于基金管理人未按时履行季度、年度、重大事项信息更新、信息披露报送等义务的。在完成整改前，协会暂停新产品的备案申请。
未按时披露或履行相关义务累计达2次的，管理人将被纳入异常机构名单，并对外公示，即使整改完毕，也至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。
（三）因未及时清算或延期导致的暂停备案基金到期日起的3个月内未完成基金展期或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请前，基金管理人无法发行新产品。
目前私募基金行业大面积延期兑付及爆雷，为了实现对基金投资人的保护，协会在此次的《备案须知》中亦提出了了一些避免及应对爆雷的相关完善性举措，包括但不限于：
（一）设置维持运作机制在制度上，《备案须知》第二十二条要求基金合同及风险揭示书中明确约定在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。
在责任划定上，即使协会注销了私募基金管理人的资格，该基金管理人仍旧需妥善处置在管基金财产，保障投资者合法权益。
（二）明确约谈机制为了将潜在风险“掐死”在萌芽中，《备案须知》明确赋予协会在审核产品备案时的约谈管理人实控人、股东、高管等权限。对于可能涉及复杂、创新业务或存在可能损害投资者利益对的潜在风险的产品备案，则存在被协会约谈喝茶的可能性。
（三）完善重大事项披露机制《备案须知》明确了对于“投资金额占基金净资产50%及以上的项目不能正常退出的”，以及发生“对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件”，管理人应在5个工作日内向协会报告及投资人进行披露。
对于私募管理人而言，后续的业务过程中需做好相关的信息披露工作；特别是已“爆雷”的基金管理人，需特别注意相关事项的报备、信息披露，必要时与当地经侦及证监局取得联系，及时汇报相关工作。
本文仅为笔者的个人观点，欢迎同行人士批评指正。
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