连载！市场监管行政处罚程序暂行规定解读13一般程序

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第四十五条 案件调查终结，办案机构应当撰写调查终结报告，连同案件材料交由审核机构审核。

案件调查终结报告包括以下内容:

（一）当事人的基本情况；

（二）案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况；

（三）调查认定的事实及主要证据；

（四）违法行为性质；

（五）处理意见及依据；

（六）自由裁量的理由等其他需要说明的事项。

一、解读

本条是关于调查终结后撰写案件调查终结报告，提交审核机构审核的规定。《工商程序》称之为“核审”。《处罚法》第三十八条第三款规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”意味着，不仅是重大案件，所有需要报请行政机关负责人作出决定的行政处罚案件均要经过审核。关于审核在哪个阶段进行问题，目前主要有三种观点：一是在调查终结后进行审核；二是在部门负责人签署处罚告知意见后审核；三是处罚告知和听证后、作出处罚决定前进行审核。三种观点各有利弊，考虑到原工商、商务、海关等部门均在案件调查终结后审核的成熟经验，本规定延续了《工商程序》的做法。

机构整合前，工商、质检、食药、价监等几部门关于案件审核的规定存在较大差异。原工商部门主要由法制机构负责审核；原质检部门要求设立案件审理委员会，实行案件集体审理制度；原食药监部门规定由3名以上有关人员对案件进行合议。《食药程序》起草时也曾对是否设立法制审核制有争议，当时大部分地区在食品药品行政处罚案件中均实行了法制审核制度，负责法制工作的同志也都希望将其列入部门规章赋予法律地位。但考虑个别偏远地区由于没有设立法制机构的条件，甚至个别局只有两三名执法人员，一旦法制审核列入规章，可能会引发行政诉讼法院因程序违法而判决处罚无效问题。所以认为可以由各地根据情况，自行建立有关制度。后期就此问题原国家食药监总局也请示过原国务院法制办，认为法制机构在作出行政处罚之前就介入案件，将可能影响其在听证程序或行政复议中的中立性。因此，《食药程序》没有规定法制审核步骤。

本次法规司在起草《程序规定》的过程中，对上述几种案件审核模式进行了比较分析，考虑到机构整合后基层面临较大的办案压力，如全部案件均由案件审理委员会集体审议，可能严重影响执法效率，因此未采用案件审理委员会模式。但地方市场监管部门根据实际，如认为需要设置案件审理委员会对案件进行从严把关，仍然可以在现有规定的基础上自行设置。目前《程序规定》中确立的案件审核模式，主要借鉴了原工商部门的规定，同时考虑到原质检、食药监及价监部门均未规定案件由法制机构负责审核；实践中，一些地方工商部门也将部分案件交由办案机构审核。因此，《程序规定》规定案件审核由市场监督管理部门审核机构审核，为各地市场监管部门区分不同案件、不同情况确立案件审核机构留出一定空间。

本条的案件调查终结，是基于办案机构的认识，认为办案人员已经竭尽所能，对案件事实进行了全面调查，认为达到可以依据已有的调查结果作出处理决定，没有再继续调查的必要，从而终结案件调查的状态。《商务行政处罚程序规定》第三十六条和《工商程序》第四十五条分两款要求应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，连同案卷交由核审机构核审。认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。《程序规定》征求意见稿曾经直接引用了《工商程序》的规定，但正式稿没有作进一步细分，在案件调查终结报告内容增加了案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况。结合这一立法过程，对需要处罚和不需要处罚的情形，均应写出调查终结报告，连同全部案卷交由核审机构核审。原《工商程序》还要求对拟处罚案件草拟行政处罚建议书，《程序规定》已经将其列入案件调查终结报告的“处理意见”之中，不必要单独制作该建议书。

一、实务问题

1.国务院要求推行的重大执法决定法制审核制度的审核范围包括哪些？

根据《推行三项制度指导意见》要求，凡涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，都要进行法制审核。各级行政执法机关要结合本机关行政执法行为的类别、执法层级、所属领域、涉案金额等因素，制定重大执法决定法制审核目录清单。上级行政执法机关要对下一级执法机关重大执法决定法制审核目录清单编制工作加强指导，明确重大执法决定事项的标准。

2.办案机构能否仅将部分案卷材料报审核机构审核？

办案机构应将案件调查终结报告连同全部案卷材料报送审核。因为设定案件审核制度的目的是为了最大限度的保证拟作出的行政处罚结果合法、适当，不但要审核其合法性，还要审查合理性。案件调查终结后，并没有结案，此时的案卷材料还不能称之为完整意义上的案卷，此时的案卷材料包括办案人员之前已经收集到的全部证据材料以及与案件有关的材料。如果办案机构只将一部分案卷材料移交给审核机构，审核人员很难根据看到的材料对案件进行全面审查判断，甚至可能会造成判断结果与事实不符问题，使审核的目的难以实现，甚至流于形式。

2. 是否只有拟作出行政处罚的案件才需要撰写案件调查终结报告？

不是。本条并未规定“办案机构认为违法事实成立，应当给予行政处罚的，需要撰写拟予以行政处罚的调查终结报告”。所谓案件调查终结，包括立案后的所有案件。其中“中止”调查的案件，由于终止原因消除后还要继续调查，没必要中途撰写报告，需要调查终结后进行。考虑到第四十五条关于“终止”调查的特殊规定和第七十一条终止调查的审批后直接结案的规定，终止调查不需要撰写案件调查终结报告，但在必要情况下报负责人审批时附上案件调查终结报告也是可以的，但不是规定动作。除了拟作出处罚的案件以外，一般还包括以下情形，均需要撰写案件调查终结报告：（1）违法事实不成立的；（2）违法行为人不具备承担行政责任能力的；（3）违法行为轻微，没有造成危害后果的；（4）违法行为已过行政处罚追究时效的；（5）案件不属于本机关管辖的；（6）涉嫌犯罪应当移交司法机关的。以上六种情形也要写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报部门负责人批准后根据不同情况分别处理。

3. 如何撰写案件调查终结报告？

案件调查终结报告是市场监督管理部门内部使用的文书，相当于办案前期工作的总结。鼓励办案人员考虑采用说理式文书。对拟作出处罚的案件和不予处罚、免予处罚、销案处理的案件，其内容是不同的。调查终结报告由首部、正文和尾部三部分构成。其中，正文主要包括以下七方面的内容。　　（1）当事人基本情况及案由。包括当时人基本情况和发案情况。当事人是自然人的，应当写明该自然人的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码等。当事人是法人或者其他组织的，应当写明该法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或主要负责人的姓名、职务等。  （2）案件来源及采取行政强制措施的情况。要写明案件来源、核查情况、立案时间，采取行政强制措施的应当注明。

（3）调查经过及调查认定的事实、主要证据。要简述包括办案程序的调查过程，调查认定的事实，说明相关证据及证明内容。既要包括不利于当事人的证据，又要包括有利于当事人的证据；既包括证明违法事实的证据，也要包括证明违法情节的证据。对有关证据材料要进行甄别，按照证据规则进行筛选、排除。只记载用来证明案件事实的证据，与案件无关的材料不应记载。涉及违法所得和货值金额计算的，要说明违法所得和货值金额计算方法和依据。  （4）违法行为性质。案件性质是指违法行为所归属的具体案件类型。当事人违反的法律规定具体条、款、项、目要具体明确。

（5）处理意见及处罚依据。处理意见是建议是否处罚、按照何规定处罚，如何处罚。拟给予处罚的，处理意见要包括明确的行政处罚种类和幅度。必须是具体的法律条文，即应写明依据《××法》第×条第×款第×项，而不能含糊地写成依据××法或依据有关规定。对经调查当事人确实不存在违法行为，或是办案人员已尽调查职责，非调查人员主观原因的情况下难以查明事实，没有必要继续调查的，可以建议作销案处理。对有法律规定的特定情形存在，提出不予处罚的意见。包括：不满十四周岁的人有违法行为的；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；违法行为轻微，没有造成危害后果的；除法律另有规定外，违法行为在两年内未被发现的。对移送其他行政机关处理和移送司法机关处理的案件，办案机构应当写出调查终结报告，说明拟移送的行政机关及理由。其中，移送司法机关处理的，要将附有该报告。

涉及自由裁量的，要说明理由，为何从轻、减轻、从重、免予处罚、不予处罚。有其他需要说明的事项一并说明。

4. 在案件调查过程中发现当事人有违法行为，是否要责令改正？

《处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《工商程序》对责令改正没有要求，但文书范本中有《责令改正通知书》；《质检程序》第三十条规定：“质量技术监督部门实施行政处罚，依法责令当事人改正或者限期改正违法行为。责令限期改正的期限按照法律、法规、规章或者技术规范的规定执行。法律、法规、规章或者技术规范没有规定的，改正期限一般不超过30日；确有必要超过30日的，应当根据案件实际情况确定，并报请质量技术监督部门负责人批准。”《食药程序》第三十四条规定：“食品药品监督管理部门进行案件调查时，对已有证据证明有违法行为的，应当出具责令改正通知书，责令当事人改正或者限期改正违法行为。”所以，当事人有违法行为，有权行政机关责令改正是肯定的。目前争议较多的在责令改正的性质、何时责令改正、责令改正期限三个问题。《程序规定》对此未作明确，显然也是认为作出统一规定时机不够成熟。就此笔者谈几点个人认识，仅仅是学术探讨，供大家思考。《工商程序》、《质检程序》、《食药程序》、《价格程序》由于对责令改正性质认识不统一，在实践中作出了完全不同的规定。如果总局有明确意见，一定按总局意见执行。

一是关于责令改正的性质问题。有观点认为，其属于行政强制措施，这是国家法律职业资格考试行政法部分的标准答案。有观点认为《程序规定》第三十七条“对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品，需要扣押的，责令当事人取出”的规定，属于行政强制措施。规章是无权设定行政强制措施的，仅此一点即可否定此观点。《药品广告审查办法》规定的责令暂停销售规定，也是同样道理。也有观点认为，责令改正属于行政处罚种类。笔者认为，就目前市场监督管理部门所涉及的行政法体系规定的“责令改正”来看，均未涉及对当事人财物的实际控制，所以不符合行政强制措施的概念，也正因此《强制法》没有将“责令改正”列入行政强制措施进行统一规定。责令改正也不属于行政处罚种类，《处罚法》没有把责令改正列为处罚种类，而是用单独条目对责令改正作了规定，本身也说明其不属于行政处罚种类。笔者认为，市场监督管理部门为纠正违法行为，所采取的责令改正措施，属于行政管理措施或者行政命令，既不是行政处罚，也不是行政强制措施。这是依据行政管理部门的监管职责对当事人提出改正的行政行为，没有增加当事人新的义务，而是要求当事人履行原本就应当履行的法定义务。只要发现当事人有明确的违反法律条款具体规定的行为，执法人员就有权责令其改正。不论法律责任条款是否有“责令改正”字样。也就是说责令改正既可以依据法律具体规定作出，也可以依职权作出。当然，不能所有带有“责令”字样的，都认为是“责令改正”，比如责令停产、停业，就属于《处罚法》明确规定的处罚种类，不但要履行处罚程序，还要告知听证权利，办案人员不能仅用责令改正通知书作出责令停产停业处罚。也恰恰因为以纠正违法行为为目的的责令改正不属于行政强制措施和行政处罚，是行政处罚过程中的过程性行为，所以也是不可以提起复议诉讼的，在《责令改正通知书》中没必要告知权利。但由于不同部门对此有不同认识，文书格式也不同，食药监、质检、价监等部门未在《责令改正通知书》中告知救济权利，原工商行政部门的该文书进行了权利告知。据此，个别地方工商行政部门还发布了关于规范使用《责令改正通知书》的通知，要求“凡是没有实体法规定的,不能使用责令改正通知。不得引用《行政处罚法》第二十三条的一般性规定作为责令改正的依据。”由于责令改正的性质认识不统一，已经出现了多起败诉案件。笔者认为，责令当事人改正违法行为是行政处罚过程中的过程性行为，是处罚程序的一部分，当事人如果不服责令改正的要求，可以不执行，只是要承担不执行带来的法律后果。待行政机关因其不执行改正要求，作出行政处罚等处理时再提起诉讼复议才达到成熟的救济条件，《行政诉讼法》明确规定，过程性行为是不可以提起诉讼的。反之，如果告知当事人可以就责令改正提起复议诉讼，加上行政强制措施和处罚决定的诉讼，可能会使案件进入漫长的诉讼循环，违背行政法的效率原则。但环境保护部《关于环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定的复函》认为，责令改正决定属于具体行政行为的一种形式，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

二是关于何时责令改正问题。《处罚法》的要求是“实施行政处罚时”，实施行政处罚是一个过程，不能理解为“作出行政处罚决定书时”的一个时点。也正为提醒执法人员注意，《食药程序》专门强调在案件调查过程发现违法行为要责令改正。所以，在下达处罚决定书中一并告知责令改正是可以的，在发现违法行为后立即责令改正更理想，但不要将责令改正的内容列入处罚内容，写成“决定给予你单位以下行政处罚：1.责令改正××行为”，这样责令改正就成为了可以提起复议和诉讼的内容。笔者认为，在下达处罚决定书时责令改正是有一定法律风险的，这涉及到“一事不两罚款”中“一事”的时间点界定问题。“一事”的终了，可能是当事人经过两年没有再犯，自我纠正，一事终了；也可能因执法部门发现后责令纠正违法行为而终了。比如司机超载运输被A地交警查获给予了罚款处罚后，继续行使到B地被B地交警查获。如果A地交警如果没有责令司机卸货纠正超载行为，B地交警就不应该予以罚款，使罚单变成了通行证，从而可能造成交通事故。因为在没有责令改正违法行为的情况下，司机的行为呈现的是一种不断前行的继续状态，违法行为呈继续状态的应从行为终了计算追责时效，一事不能两次罚款，所以造成此案后续处理非常尴尬。类似的，某司机在同一处不知之前被罚情况下连续停车16次，被罚16次，法院判决只罚一次的判例，核心也是因为没有及时要求责令改正。前例如果A地交警责令司机卸货后，司机另行装运超载，如果被B地交警拦截，就会因为A地责令改正后前一事终止而形成新的违法行为，反而应该重罚。所以，市场监督管理部门处罚过程中，也应该及时责令改正违法行为。有观点认为，处罚决定作出前，违法行为处于“涉嫌”状态，不能责令改正。“涉嫌”是从立案开始到处罚决定作出过程中，案由的表述，案件办理过程中，不仅要发现违法事实，还要进行进一步定性、定量裁量、听取当事人意见、内部审批，所以用“涉嫌”，但不代表违法行为本身处于不确定状态，故只要确定当事人行为违法，违反了禁止性或义务性具体条款规定，就应该及时责令改正，纠正违法行为，恢复正常秩序。

三是关于责令改正的期限问题。《处罚法》没有统一要求责令改正期限，也不可能规定这一期限。如果有下位法或单行法律法规规定，应当执行。不统一规定改正期限，是由违法行为的复杂性决定的，比如当事人销售假药，尽管没有期限规定，但肯定应当要求立即改正，不可能再让当事人继续销售几天假药。但有些不能立即纠正的违法行为，应该给当事人一个合理整改的期限，执法人员可以灵活掌握，原则上还应该在到期后进行复查，确保违法行为改正到位。

四是关于责令改正的形式问题。原则上可以口头责令改正，也可以书面下达《责令改正通知书》形式。为降低执法风险，除来不及下达书面文书的紧急情况外，笔者建议尽量采用书面形式。但责令改正不能代替“警告”处罚，个别执法人员用责令改正通知书代替警告处罚的做法，是要纠正的。

此外，前文提到的“责令停产停业”属于《处罚法》规定的行政处罚种类之一，在法律性质上属于行政处罚。实践中的还有《价格法》规定的责令暂停营业、《药品管理法》规定的责令停产、停业整顿，其属性问题就更显复杂，暂不在此讨论。责令停业整顿的法律性质究竟属于行政处罚还是行政措施，长期以来存在较大争议。2014年9月，国家烟草专卖局在《国家烟草专卖局办公室关于行政处罚权力有关事项的批复》中，明确将责令暂停烟草专卖业务、进行整顿认定为《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》赋予烟草专卖许可证发证机关的一项行政管理措施。

知识链接

国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函

国法秘研函[2012]665号

陕西省人民政府法制办公室：

你办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》(陕府法字[2012]49号)收悉,经研究并商全国人大常委会法工委,现函复如下:

根据《中华人民共和国行故处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正造法行为”的规定,责令改正或者限期改正违法行为与行处罚是不同的行政行为,因此,《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除”,第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处行为。

2012年12月19日

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