最高法审判长孙祥壮“民事证据要义”讲座录音稿

这次的民事讲座依赖于《民诉法》（2012年修改版本）以及2015年最高法院司法解释的相关证据的主要内容展开。主要以十二项内容对民事证据加以解读。

德国民诉法学者尧厄尼希说过：“对于证据进行规定是任何诉讼规则最重要的任务之一，因为权利的胜利很大程度上依赖于其可证明性。”国内的法官和律师也得出同样的结论“打官司就是打证据”，可见证据的重要性。

首先，根据《布莱克法律词典》，证据是指能够证明一项主张事实的存在或者不存在的某些东西（包括证言、文件和实物），由此，证据主要是关于事实和行为的一些问题。

从这个角度可以看出第一对内容“事实问题和法律问题”，一般认为，事实需要证据支撑，需要和证据相关联，而法律的问题主要是查找问题。在我国界定事实问题和法律问题中存在许多实践和理论的缺陷，但随着社会机械化和现代化的发展，这个问题需要分清楚，只有分的越清楚，这个问题才会解决的越彻底。

一般认为，有关事实的事项是指时间、地点、人物身份、人物的语言、行为和一些推断的事实，比如：行为人的意图、精神状态等，是根据事实进行的推断。在当事人否定时，事实问题需要经证人、专家提供证词，文书和录音带等证据，予以法官查明，相比之下，法律的事项是指可以适用于某个法律问题的规则以及规则解释等，法律规则即要求做什么或者允许做什么。很多时候，事实的问题辅助于要查明的真相，需要证据加以支撑，法律的问题需要法典的支撑。

从目前国内外研究资料来看，世界上民事诉讼主要分为三种模式，第一种是英美法系的上诉基本模式，即一审法院审理事实，其它上诉均审法律问题。第二种是法国、意大利和南欧的一些国家沿用的撤销制模式，特别是法国，上诉至最高法院的层面，不审事实问题，发现事实问题将予以撤销，发回原来法院或同级其它法院重审。第三种是德国和日本的更审制模式，即更替审理事实。

据我了解，更审制模式和撤销制模式对事实问题和法律问题的原则上基本相同，都认为事实和行为都是事实问题，法律所查明的都是法律问题，但是在证据规则的适用上二者有分歧，撤销制国家将证据规则使用问题当作事实问题，而更审制国家将其当作法律问题看待。

以我的理解，事实问题是一次性发生的，不会重复使用，就如同哲学上所说：“人不可能两次踏入同一条河流”“世界上没有两片完全相同的树叶”，每个事实案件是不同的。但是法律推论作为大前提是可以重复使用的。另外，事实问题追求案件实际性，法律问题追求因人性，判断案件是否符合普遍的正义观是其追求的价值。

第二个问题：认定事实和适用法律的问题，作为律师和裁判者都希望通过确定的证据，按照既定的规则来推导案件事实。

认定事实往往是需要将现实生活中发生的纠纷根据一定的框架分解、界定、重新解构成法律需要的要件事实，事实问题中的“事实”是指对本案裁判具有法律意义的事实。

认定事实和适用法律其实在重要性上相差很大，比如：对于案件事实的重要性，大陆法系中的德国有一句谚语：在实践当中，三十分之一磅的法律问题是建立于五十公斤的事实的基础之上的。所以没有事实，法律便无法适用。

英美法系中，威廉爵士在1760年说过：“经验将充分显示，一百件基于事实纠纷的案件可能仅有一件是存在法律问题。”我在最高法院工作十几年，认为确实是这样，对于我们来讲，其实很多时候，适用法律的问题就是拍板的问题，但是事实的问题却很难，因为事实问题是裁判所需要查明已经消失的，对于最高法院来讲甚至已经消失十多年的事件行为，这些事件是不可能重现的，因此就需要法官和律师等法律人在证据的基础上打造出适用法律依据的事实基础，所以，我们司法认知和查明真相的过程是逆向的过程，而这种逆向过程便具有局限性，无法找到记载的完全清楚的事实，很多时候我们退而求其次，在达不到客观真实时，力求法律真实，在民诉法和刑诉法中可能也更注重法律真实，只是两者的证明标准上存在不同。

同时诉讼中认知过程和自然科学研究的认知过程也不同，自然科学在一般情况下没有人为干预，通过技术便可以发现，但是案件事实的认定需要从利益对立的当事人之间找到事实，而当事人为了胜诉经常在经意和不经意之间把对自己有利的证据放大很多倍，对于自己不利的缩小很多倍，这样，便导致发现事实的过程比较艰难。在这种情况下，法学教育后学生不会自然的学会如何查明事实，需要经过训练。法学工作者并不像自然科学工作者，更像考古工作者，需要将闪烁的碎片化的证据拼凑成原先的案件，同时还要像社会学家一样，在常态中理解案情的推论的事实。所以说，认定事实并不容易，需要借助技术支撑，这便是第二个问题的第一面认定事实。

第二面是适用法律的问题，适用法律需要借助形式三段论，法律是大前提，查明的事实是小前提，得出的结论是裁判的结果。比如说，闯红灯罚两百元，经查明小明闯红灯，结论就是小明罚款两百元。

但是实际上，适用法律过程也并不简单，因为法律是概括性规范，它不会具体到生活的每个角落和细节，因此很多时候解释和适用法律也存在问题。比如，台湾民诉法中说：“果实置落于邻地者，归邻人所有”，这个法条在正常情况下不会产生纠纷，但如果，这是一朵花置落于别人家，这个法条是否适用，得出花也属于邻居？其次，规定中它是置落于邻地，但是如果邻居抱着树摇落果子使果子落到自家，这种情况下法条是否还适用，再换一个角度，如果是台风刮的，是否存在不可抗力的问题，如果说，第三人开车撞到果树上，果子掉落在邻地上的话，是否有侵权和不当得利的问题。第三，法条中规定的很清晰，果实置落于邻地的属邻人，那如果果实置落于屋顶上，水塘里，是否属于邻地？因此适用法律的问题在每个案情中都是不一样的。

这便是我所说的认定事实比适用法律重要的多，打到最高法院上，90%以上的官司都是因为原审没有把事实查清楚，如果仅仅是适用法律，那么只是价值取向的问题，沿着正义方向裁判便没有差错，但是事实没有查清楚便下不了决心，因此，事实特别重要。

第三个问题是客观真实和法律真实的问题。由于种种客观原因（如时过境迁）和主观原因（当事人试图掩盖事实），无法查清客观真实，除非有视频将事件发生经过完全录制下来，但在现实生活中，事实往往是残缺的，因此便出现了法律真实。

所谓法律真实是相比于客观真实来说的法律意义上真实存在的东西，这些需要案件的证据以及由证据组成的具有法律意义的事实作为支撑。法律真实也有认定的过程和标准，不是由个人认同便可以达成的，需要大家普遍认同才可以达到法律真实。

在司法实践中有几点需要注意：第一，客观真实是司法始终追求的最高目标，但在实践中有局限性。第二，法律真实是事实认定的最低标准，是必须达到的，没有达到法律真实是不可以裁判的，必须根据证明的规则予以裁判。第三，不能以法律真实标准否定客观真实的标准，应当尽可能的接近客观标准，而不能轻易的以超出举证时限等原因不予裁判，也就是说，作为法官要尽量使裁判案件恢复原貌，只有越接近客观真实，当事人才能认同审判，否则他会找各种理由反驳案情。

从2012年修改民诉法和2015年修改民事诉讼法的司法解释来看，我们已经做了很大的努力去发现案件的事实，但是我认为还是不够。据我了解，美国诉讼法中对审前会议十分重视，对于发现程序和证人证言也很重视。一旦对方律师找你做证言，都会引起后续的很多不定后果的因素，但是美国民事诉讼很大的优点是很多时间放在认定事实查明事实方面，事实查明的越清楚，裁判的结果预测性越强。因此在美国，开庭审理的案件只有3%到最终裁判，因为发现证据的时间比较长，再考虑到诉讼成本以及双方律师在查明事实之后的庭外和解，那么事情就了结了。所以说事实查明的越清楚，裁判的结果预测性越强，纠纷的化解方面就会做的越好。

但是像我们和一轮的司法改革和民诉修改来看，我还是比较赞成“民要慢些，但要好些”。我们国家现在民事诉讼方面，我认为效率已经非常之高了，我们现在国家的试用制度上来讲，全国平均下来每个案子不超过一个月（但因为中期审法院的案件比较简单，所以很快就会判决）所以总体上就会非常快。但英美法系的国家（欧美国家）普遍诉讼效率比较低。他们的改革可能只要是有司法公信力的前提下加快速度，我们是在有速度的前提下提高司法公信力的问题，所以在这个情况下可能需要繁简分压，简案快审繁案精审之类的，这必须要查其准而不是因为有限制而草草了之。

可以申请上诉，上诉不行申请再审，之后还可以抗诉。这一块还是需要端正。2012年修改民事诉讼法的时候，增添了新的程序。2015年修改民诉法司法解释的时候，我们在司法解释的119条当中，增加了签署保证书。为什么要叫当事人作证的时候签授保证书呢？因为我们没有对着圣经宣誓。所以当事人出庭作证，当事人到庭出证时，要签好保证书。签好保证书后在法庭上宣读，能产生震撼的力量。你自己说做伪证之后自愿承担责任，肯定会比不签要好一些。我们还是希望更加接近客观真实，不得已的情况下才适用法律真实作出裁判。

第四个问题，我讲一下基本事实和次要事实，因为作为审判对象来说他其实有多种事实，而我们国家传统社会上来讲，都是比较模糊，没有像精细方面发展。

我现在所说的基本事实和次要事实是从日本民诉法中学来的。这个区分的越清楚对提升法律层次越好一些。第一个概念，案件的基本事实（学理上成为要件事实），它是指民商事实体法当中规定的据以确定当事人之间民事法律关系的性质，各自的权利义务、民事等主要内容的事实，他们对于权利发生变更和消灭以及法律效果有直接作用，因此称为直接事实。这主要是针对于法律关系的性质，各自的权利义务等主要内容的事实。举个例子：金钱借贷当中，比如A是个借款人，B是借贷人，B向A借款100万元，AB之间缔结合同的事实和金钱交付的事实都是要件事实。这些都是在民商事实体法中规定的。我们国家现在要件事实出现的不多，民事诉讼法中还是说基本事实这个概念，所以说这一块还是最重要的。

第二个概念就是次要事实，他是和主要事实形成一个对比。次要事实主要是指刚才对于主要事实中，确定当事人之间民事法律关系的性质，各自的权利义务、民事等主要内容的事实存在与否起到推定作用的事实。他们需要借助于经验法则、理论原理等推定主要事实存在与否的事实。这样的事实也称为一个间接事实。比如说我刚才举的一个例子，如果说贷款人A的账上少了100万元，同时借款人B的账上突然增加了100万元，所以说突然增加和减少的这种间接事实，能够推定出AB之间可能存在100万元的借贷关系。次要事实主要是起到推定作用，所以在一般意义上来讲，次要事实发生错误，一般不会影响案件裁判结果的正确与否。

其实在日本民诉法中还有辅助性事实和背景事实。辅助性事实是指能够用来推测证据的可靠性的证明力的事实。比如说刚才的借贷案件中来说，100万元的借款人B请来了证人C来证明AB之间的借贷关系。如果A和C之间存在亲戚关系对于证明力大小没有影响。背景事实指纠纷经过当事人动机之间的事实。对这四个事实分的越清楚裁判结果把握才会越稳定。辩证主义下的事实主要解决的是基本事实和次要事实。也是因为这样才划分了当事人和法院之间权限的问题。一般情况下是当事人举证。我们民事诉讼法主要还是要件事实的审判，要件事实对应的是主要证据。现实生活中的新证据主要是指要件事实对应的主要证据，是一审辩论终结之前已经形成的一个证据，而不是事后又形成的一个证据。我们总体上民事诉讼法上主要还是运用要件事实。

第五个问题就是讲行为责任和结果责任，他是证明责任的两个部分，在德国民事诉讼法和日本民诉法中都是使用证明责任的说法。我们国家民诉法第624条规定，当事人对自己提供的主张有责任提供证据。现在学术界试图把举证责任转变为证明责任，因为举在中文中就是提出的意思。

在德国和日本民事诉讼法中重要的不是行为责任而是结果责任，是因为结果责任的存在导致你必须要去找证据。这一点我觉得大陆法系国家和英美法系国家基本上是差不多的。英美法系中证明责任也分为两个部分两个部分举证责任和说服责任，说服责任也就是结果责任。

以刚才的100万元借贷举例子。贷款人A依据有效合同到期时向借款人B主张本金和自息，对于合同成立的这一事实，证明责任在于贷款人，如果A证明成功，那么A对于合同成立这一事实是胜诉的，反之存在败诉风险。证明责任解决的问题是什么呢？如果贷款人A提供的证据对于合同成立与否处于真伪不明的状态，比如说仅仅提供了一个合同的复印件而没有其他的证据，那么也无法辨明合同的真伪。因此在真伪不明的情况下A存在败诉的风险。

而现在司法学界当中，民诉法司法解释第90条规定两个层面的责任，90条自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实时，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的情况除外。

第二个层面是，在作出判决前，当事人未能提供证据，或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担后果。这也是从举证责任向证明责任的过度，叫举证证明责任，因为司法解释不能违背64条。这一块的权威学说说过：“每一方当事人必须举证和证明对自己有利的法规范围条件。”但德国和日本的几分法还不一样，日本是三分法，他是这样划分的，一是对于权利发生的事实，由主张权利存在的人证明事实。二是主张权利消灭的事实，由主张权利不存在的人证明事实。三是对于权利制造妨害的事实，由主张事实不存在的人证明事实。

所以我们民诉法的司法解释还是有往前发展的可能，还有不少细化的可能。比如说民诉法司法解释第91条规定：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。这一部分还是值得推敲。

第六个问题讲证明标准。是指法律要求的诉讼证明中运用证据证明案件事实所要达到的程度。从近代诉讼史开始，就有刑事诉讼和民事诉讼两种不同的证明标准。

证明标准主要解决的问题还是法律真实问题。民事和刑事方面还是不一样，大陆法系和英美法系刑事诉讼证明标准差不多。不管是美国说“可受合理怀疑”，还是中国说“疑者不杀，杀者不疑”。时间这个单轴线上，零就是没有任何证据的状况下，只能形成百分之零的这样的状态。中间那个时间，我的点中间是百分之五十，就是明显大于，明显小于这个。这个点往右方向去，从我所了解到的学理上来看：英美法系特别是美国说“优势证据就是只要大于就行了”，没有说明显大于这个问题，所以我把它标在百分之五十一，也就是说从法官收集的证据上面来看，他觉得这个在我行政当中能达到百分之五十一，但这个百分之五十一是我们杜撰出来的，只是形象的描述，把这个东西外化为百分之五十一也是很难的，所以这个也是一个试图说清楚这个问题的一个假说的东西。那么超过了百分之五十一，这个形成的事实就认为这些证据到达了证明的标准，应此就构成了法律真实，又作为裁判基础的事实。大概是这样的一个过程，日本民事诉讼法好像是没有规定高度盖然性的问题，但是它说的这个东西是一般人认为是，盖然性，我猜测可能和英语翻译有关系，probability，大概是百分之七十五，就是盖然性的一个划界点，如果超过了百分之七十五就是高度的盖然性，如果低于到百分之五十之间，就是一个优势证据的状态。

所以我们国家，它现在的一个法定真实的一个证明标准就是要明显高于高度盖然性，算是高度的可能性。那根据我们民诉法有些学者，我看过一些书包括尹浩（音）老师的说，我们国家一定要统一这个高度盖然性，对应的这个百分比呢应该是百分之八十还是八十五以上，这才是一个证明的标准，当然这是他们的一个观点。但是，从我们新民诉法司法解释的第一百零八条规定高度可能性的这个问题理解为高度盖然性或者刚才我解读的百分之八十，百分之八十五以上，而这是一个新证明的过程只是为了说明情况而虚构出来的，也很难去衡量，只是你感觉大概就这个意思。

第七个大的问题是证明责任的免除，现在我说的概念就是相对免证事项和绝对免证事项。所谓免证事项或者免证的事实是指免除当事人证明的事项或事实。

这个就和刚才的证明，责任，事实都有关系，如果出现了免证的事实，那么就是说这个就是一个假定的真实，不需要当事人提供证据来加以证明。但是我们国家的区分叫相对的免证事项和绝对的免证事项，这是我的理解。

相对的免证事项和绝对的免证事项是在民诉法司法解释的第九十三条规定的，它分七种情形：下列事实当事人无需举证证明：（一）自然规律和理（二）众所周知的事实（三）根据法律规定的事实（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推导出的另一个事实（五）已为人民法院裁判确定的事实（六）仲裁机构生效裁决所决定的事实（七）已为有效公证文书所证明的事实。当然这九十三条第二款规定前款二至四项规定的事实，当事人有相反的证据予以反驳的时候，第五至七项事实当事人有相反的证据足以推翻除外。也就是说第一项自然规律和定理，这是一个绝对的免证事项，你说1+1就等于2，不需要任何的证据来证明。你提到了1+1=2那就是等于2不能等于3，包括物理的数学的化学的定理，都是绝对免证事项。

但我们国家第九十三条规定其他一些事项，六项都是相对的免证事项。好像日本的民诉法当中是说众所周知的事实也是绝对的免证事项。比如果1868年是明治维新，或者2008年5月12日汶川大地震……这些都是众所周知的事实，是不需要证明的，因为在报纸上都有，你可以看一下，就是这个时间点。

那么我们这个有时候规定，应该说有一些难度也好，认识上有一些不同也好，你比如说刚才说的法院或者仲裁机构公证的债权文书所证明的事实，因为法院发生法律效力的裁判所确认的事实，你这个是指他查明的事实还是指裁判的结果主文呢？

这个可能还是不一样，我们原先经常会有一些人问一些问题说这个判决说我欠他一百万元，但这个我是第三人，不是他裁判的结果，我怎么办啊，他要来找我执行。我们说没问题，因为那个事实不是基于判定的范围，主文才是执行的依据。但是他如果去查了或者多写了几笔，可能会影响到，因为你现在规定了你为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实就是个相对免证事项。

包括我们前两个月办的一个案件，当事人没有提出来合同要解除，但是法院的这个书拟还有查明事实都去说这个合同不能解除，但是人家不愿诉讼，你裁判结果也没有。这种查明的事实如果说有当事人或别人想利用这个九十三条的条款的话，那就是免证了。所以我想说的是这个规定中也有很多值得推敲的，不是说一定就是那么精确的，我认为我们国家的法条离精确还挺远的。还有两个我想要介绍一下，就是自认的问题。

这个问题本身就是由于你对一些于己不利的事实承认了对方当事人对这件事情的主张，而且提供证据，这就是一个自认。自认的这个问题在我们国家的规则当中也挺复杂的，但是主要是一些涉及到人生关系的，比如说你自认了，还是要根据损害社会公共因素的一些情况作考量来判定构成自认。

推定的问题我简单介绍一下。推定的问题我们这里用的少，据我所了解，我们民诉法学理上的研究好像也不是特别多，只是从日本民诉法上面来看的话，分为事实上的推定和法律上的推定。

事实上的推定是可以通过事实来排除的，法律上的推定只能把事实抽掉后通过法律把法律上的推定免除掉，举个简单的例子，比如说借贷合同壹佰万元当中，只要A和B都加盖了行政的公章，比如说我是一个银行的话，我加盖的公章，我就推定是你A的真实意思的表示，但是如果说我找到的证据是这个章是其他人偷盗的，已经有刑事判决所确认的一个事实，这可能就把这个真实意思表示的事实推定推翻掉了。

所以法律的推定在日本民法当中说，你只要长期平稳地占有就视为你所有之一，如果你在第一年的某个时间点你占有这个房屋，在第十年的这个时间点你还占有这个房屋，那我推定你第一年到第十年平稳的占有这个事实，这是一个法律的推定。

法律的推定不能说你占有了为所有推定，这个不能推定。第一年的这个时间点你占有了这个房子但不是平稳的占有不是你租的，那你才可能把后面的推翻，把法律的推定推翻。事实的推定还是要正确的证明，法律的推定不能直接把它否定了。

第八个就是申请取证和依职权取证，那么在我们现行的民事诉讼法中主要还是由当事人收集和提供证据，然后才有申请调查取证以及依职权调查取证。

我想说的是这个，因为以当事人主义的诉讼模式基本已经确定下来，特别是民事诉讼当中，你当事人自己要搜集证据有取证实践的限制等等，但是由于有一些客观因素的存在或者法院必须要查清事实真相，才有了申请调查取证和依职权调查取证。那么申请调查取证通常情况下是把它当成当事人自己提供证据的一个手段或者自己的取证能力来考虑。

那么现在来讲的话，主要有两个我想解决的问题：申请调查取证和依职权调查取证。申请调查取证有这样的一个规定：民事诉讼法第六十条第二款当事人及其诉讼代理人因客观原因不可自行搜集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据那是依职权取证，人民法院应当调查搜集。但是不是规定了应当调查搜集就必须，申请调查取证还依赖于当事人的书面调查申请，这是2001年最高法院的证据规则上规定的。

哪些情况下属于因客观原因不能调查取证搜集呢？比如有一些人，原告七十多岁长期在医院住院治疗，但是他要诉讼，他没有办法调查搜集证据，这个时候怎么办？新的民诉法司法解释第九十四条规定有下列情形不能调查搜集证据，一个就是证据由有关部门保存，当事人及诉讼代理人无权查阅调查它；第二个是涉及到国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；第三个是当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行搜集的其他证据。

当然这个当中也有一些实际考虑的因素，比如可以从相反的方向判断，不借助法律的职权在同等条件下，其他人也不能够进行调查取得该证据，这种情形是客观原因；第二个是因对方或第三人的妨碍行为，还有一些行为比如说特殊情况，如住院，但他是原告，证据暂时没办法取到，这个时候要借助于法律赋予他的调查和搜集证据的手段，他要依据申请来行使他的手段。

第二个是当事人要书面申请，书面申请很重要，现在我们很多案件中当事人不提书面申请，比如开庭过程当中就会说我要申请调查取证，这个时候还有赖于承办的法官的责任心的问题，到底愿意不愿意给你去。所以最好的方式就按照2001年的证据规定的相关规定提交书面申请。

那么提交书面申请按照现在的相关规定是要给你回话的，是决定调查搜集证据还是不同意，必须要有一个这样的过程。人民法院调查搜集证据，对当事人的利益影响重大，所以为了保持客观真实和司法中立性的原则，必须要依赖于当事人自己的书面申请来决定，而且申请必须在取证期限届满前提出来。这有规定，比如一审期限30天，二审期限25天。

第二个是人民法院认为审理案件所需要的证据，这个是在新民诉法解释的第九十六条规定的五种情形，第一种是涉及到可能损害国家利益，可能损坏公共利益的，第二个涉及到身份关系的，第三个是涉及到民诉法第五十五条相关规定的即公益诉讼，第四个是当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，第五个是涉及依职权追加当事人、中止诉讼，终结诉讼、回避等程序性事项，同时这一条还规定了除前款规定外，人民法院调查搜集证据应当依照当事人的申请进行，所以这个地方依职权调查取证很多时候是涉及到损害国家利益、社会公共利益和他人利益的权益的时候，法院出于必要性而去进行的调查取证，但这个过程一般是不行使的，只有在个别的情况下，才去具体的依职权调查取证的。

往往第一顺序是当事人调查提供证据这是最主要的，在少数情况下（10%以内），当事人会申请调查取证，最多的出现在证据鉴定这样的情形下，或者是还有一些文书被别人控制了无法取得，申请法院到该部门去取证，但是这样的情况比较少。依职权调查取证的情况更少，我认为在一审的取证环节当中少于5%，在我们再审过程当中可能会多一些，因为再审的过程中有些事实实在查不清楚，而又不得不判决的时候，只有再去查一查，在排除一些疑点的情况下去做。但这些还是有一个梯队的情形。

第九个问题和概念是质证和认证。所谓质证是指一方当事人对对方当事人已经提出来的证据通过质疑、辩驳、提出相应的说明、解释呈现其内容，并直接影响法官判断认定证据的一项诉讼活动。质证的关键在于双方当事人从对立的角度展开的相互作用，其本质在于对对方证据的质疑。民诉法司法解释规定，未经质证的证据不应作为定案的依据。

质证的基本原理在于两点：一，站在对立或相反的立场上，围绕着证据进行辩驳，能够使案件更加具体的展现在裁判的眼前，使得法官做到一个坚挺知名的一个制度性的保障；二，是当事人本身参与的一个重要的权力，由于从制度上保障当事人能够从自己的意愿上展开充分的防御和攻击的诉讼活动，所以必须对诉讼达到的结果承担风险或者负有责任，即通过质证后，该说的都说了，展开的攻击防御手段都明确了，因此自负责任的机制也出现了。

现在在审的二百条中主要证据未经质证就是一个再审事由，原因和刚才有关，你不让他说话，裁判认为你的证据是不是主要证据，对方当事人没有发表质证的意见，没有展开攻击防御的手段，这样他就不服，风险自负，给他承担了，他自然就不服。质证最根本的原理是要利用当事人的利己之心使他自己该发挥的发挥，使他自己的权利能够得到最好的保障。所以新民诉法第一百零三条规定只有经过质证的证据才能作为判决的根据。

另外一个概念就是认证，认证的过程，从理论上来讲，写的人很少。认证指法官依法审查判案证据进而认定案件事实的审判活动。民诉法司法解释的第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序全面客观的审核证据，依照法律规定运用逻辑推理，日常生活经验法则对证据有无证明力，证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

认证的过程是法官依照良知和理性，逻辑推理，日常生活经验法则等对于证据的证明力有无和大小，独立自由的进行判断并以此作为裁判的基础。这种表述和原先的自由心证的表述是挂钩的，只是原先民诉法学习的时候是批判了特别是沿袭了苏联民诉法上面的一些规定，批判了西方的自由心证，认为它是不客观的，而且认为是有阶级的，认为是资产主义的错误的。但是现在的自由心证的制度，在我们国内能接受，但要抛弃传统自由心证中非理性非民主的一些因素，而且要强调法官自由新政的外部化表现，必须要说清楚，说出来。只有这样，让当事人和法官达到一个是非共有的状态，基于这种状态做出的裁判结果才能易于被当事人所接受。法官和当事人都应处于事实清楚，证据分明的状态。

法官判决书的好坏取决于是否能在认证案件事实时提高到一定高度，这样当事人也能站到一定高度来审理案件。有一个例子，一个上访户在东莞打工，房价稳升，想买房，却被告知无固定工作可能贷不到款，房东问是否退房，后退房，但后房价上升，该人不服告房产商，认为房地产商刻意误导他，但其已经收到退房款，说明他已经承认要退房，后败诉。这说明在合同上该说的话一定要多说几句。此外，认证要公开，以排除自由心证的弊端。关于经验法则，该法则有一般性即公众一般认可，无限性，和在一定范围内的客观性。裁判做出判决时要站在普通人的立场上。

第十个问题是合法证据与非法证据的问题。非法证据排除，分为主体不合法，材料不合法，和收集证据形式上不合法，其中形式不合法为主要方面，该制度的渊源是美国刑事诉讼，如今各国均有差异，而我国尚待改善。

我国曾规定除严重侵害他人权益取得证据方式，其他方式合法，但在实践中只能由法官来自由裁量。在现实生活中有一个例子，一人欠了另一人一百万元，另一人说你说吧，我要录音了，但是这是不可能的，悄悄录音的行为是否必须排除需要反思。所以后来法律规定采用严重损害他人权益或者公序良俗的方法收集的证据才需要排除。 若债权人A债务人B之间只差一万元，A家门口有很好的价值五千元的门，B为了获得欠条，把门砸了把欠条拿到了可能就不构成非法证据；若AB之间差一百万元可能就构成非法证据，这就出现了涉案金额与非法证据是否应该引入平衡机制的问题。

第十一个问题即当事人及证人出庭制度。该制度最初是解决当事人民间借贷找不到证据的问题，需要当事人当庭写保证书并宣读。但外国有不同的诉讼思想，在外国，伪证罪是重罪，所以法官基本不会怀疑证据的真实度。而我国证人证言曾经可信度低，使诉讼成本提高，现在也需要写保证书。

第十二个问题是专家证人和专家辅助人制度。专家证人独立于双方当事人，鉴定意见用来辅助法官多数可以采用也可以不采用，由法院来委托。专家辅助人是一方当事人的助手，由当事人聘请，该制度使整个诉讼更加合理公正。

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Q：孙法官您好，我是贸大研究生，怎样保证法官在自行调查取证后不会先入为主呢？

A：你说的这种，可能还是要信法官。

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Q：孙法官您好，我是贸大法学院大二的学生。刚刚在听您讲证明标准的问题的时候您讲到有高度盖然性，优势证据，还有我国确立的一个标准。然后您给我们虚构了一个百分比。但是我觉得联系到您之后讲的自由心证的问题，我不是很能理解这些到底存在哪些差异。在一个个案中法官到底能不能去量化，去构成证明标准所需要的一个要求？

A：这个问题很好啊。因为这一块啊，在我讲证据的时候我是想，让它分的越细。这样你们理解起来这种细微的差别就更清楚一些。你说的问题，证明标准，我的理解主要是解决事实的问题和论理的问题。是怎样把事实和法律勾连在一起的问题。我就是在这上面作的一些罗列。证明标准主要是说，比如借钱与没有借钱。一方说借了一方说没有，或者是证据上我认为有这个证据就ok了，我认为已经达到了百分之八十五这样高度可能性的标准。所以说我就确定你借了钱。我可以确定借钱与否。后面的问题主要是解决事实和论理的问题。是怎样勾连事实与法律的问题。证明标准就是这样，是纯事实的问题。

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Q：刚好我也想接刚刚这位同学的问题来说。您提到了优势证据和高度盖然性。我想问一下优势证据在我国立法中的体现。因为我国的证据规则好像提到过，如果对一个事项双方提相反的证据但是都没有足够的依据，法官要根据证明的大小选择相对大的一方。另外事实上我觉得，这个高度可能性，包括有些甚至要达到排除合理怀疑，也就是民诉解释规定的。这个在真实的法庭中，因为当事人举证举得还是不是很好，没有办法很好的形成链条，很多时候法官还是根据庭审，自己的经验和心证，来判断优势证据，而且似乎效率更高。对此您怎么看？

A：你说的这个确实是现实。因为包括我们自己的同事来看，我们经常会把这几个概念混在一起。比如证据明显大于另一方，或已经形成优势证据，都会这样写的。但是我刚才想说的是，精确度是什么。我说的这个优势证据，就是大于百分之五十的证据，它实际上对于英文的“有优势的”，这种情形下和日常话语中的优势还是有差别的。这是我想说的第一层含义。

第二层含义，法官由于当事人的举证，而不由证据由感觉案情的时候，对此我的感觉是，如果说我对于当事人指导他们举证，要把证据和主张一一对应。而如果不能，法官是要形成一种感觉“应该是认的”，法官自己内心已经达到了高度可能性。然后再回过头对为什么形成这样的感觉再一点点地扒，再总出来。但是我觉得民事诉讼迟早还是要往精细化的方向走，不管实然状态如何，还是要渐渐地越来越精细，让诉讼更清晰，而不是混沌的。

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Q：我想向您再了解点情况。关于民事证据法有两个问题想问。第一个咱们司法题里关于证明标准，对于欺诈，胁迫，恶意串通，在高度可能性之外，单独规定了排除合理怀疑。当时写这一条的意图是什么？第二个问题是现在我们改革了举证期限问题之后，在现在的基层和中级法院的司法实践中，对新修订的举证期限制度的实行状况如何？有没有执行相应的罚款等处罚措施？

A：其实我们国家主要就是按照高度可能性来走的。但你说的109条关于欺诈，胁迫，恶意串通，这里的原因是在现实中，欺诈和胁迫非常难以证明。因为已经有签名和合同存在了。这种时候要把这个推翻的证明责任推的很高。在现实中的判断标准总要有些外化，比如合同方面的外化。比如股权价值一千万，实际交易20万，这个就很明显。在现实中的推翻是很少推翻的，所以才排除合理怀疑，这样对法院也非常有用。法官会说你证据不足，你签的字不被认为是恶意串通等。但还有一些是有可能就能成立的，比如回避制度，只要有可能干涉到司法公正就可以 申请回避。这个证明要求就很低。而其他绝大多数案件都是按照高度可能性来判定的。

第二个问题，涉及到举证时限制度，现在其实是有三十天，包括十五天的答辩期在内。超过举证时限是否受罚，一般比较少。这个原因是因为2001年证据规定公布以后的一个案件因为制度导致证据失权，出现了不好的社会影响。但我想说举证时限和这个是两个不必然联系的。所以现在规定的训诫，罚款，不予采纳，不予采纳的很少。多数都是训诫，罚款用的也少。这些处罚规定都是为了加快诉讼效率，但不予采纳对于当事人是最严厉的处罚，这一块就用的极少了。其他国家也有这样的趋势。现在也有地方延伸了这个规定，比如是故意延时出示证据，或由此造成对方当事人的损失，那对方当事人也可以申请侵权损害赔偿。这是既为了保护当事人利益，也加快诉讼效率。

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Q：我一直以来有一个疑问。我经常在民法学者作品里看到一句话，就是我国规定要由被告证明这个故意，才能有请求权。我觉得可能在现实中这个故意的主观心态证明是非常难的。我想知道您从裁判者的角度看，这个故意的证明真有这么难吗？

A：先说这个故意心态的问题，类似欺诈，都很难判断，我们通常通过外在的，比如对价不对等，来判断。还有一个问题，从你这个问题延伸出来，从我观察来看，我国法学院要多案例教学。不能讲民诉就民诉，讲民法就民法。不能分那么仔细。就比如张三买了热水器，在洗澡的时候滑到跌伤，造成人身损害，到底是以合同关系还是告侵权损害赔偿。这个表面上看是诉讼，实际上却是实体法请求权问题。这里又有管辖权问题。根据合同来说是到被告所在地和合同履行地去告。而告侵权则是在被害人所在地。是有利于原告的。我觉得这方面不能两张皮。我们办很多案件都有这个感触。很多人感觉民诉法可有可无，但是往往硬伤出现在这上面。有的时候赔偿结果他不好抓你，但是诉讼程序上，比如忽视了当事人一个诉讼请求，就要重申。所以教学不能分太开。

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Q：今天有感于您的讲座，不知能不能给我们介绍一些民诉法，证据法或者实体法的书籍。

A：其实你们这么多老师肯定读的比我多。我觉得读书要经典。国内我倾向于几个人，王亚新老师，张卫平老师等。他们提了很多问题，是实际的问题。有的时候我感觉法律的逻辑和证据的逻辑要稍微的区分的。另外我学了这么多年法律，我觉得根本的还是民法民诉，刑法刑诉，是最根本的。其他都是这个大树上面的枝丫。另外是要读写经济学的书。我们对外经贸大学正好有这个优势。比如十定律里面机会成本，你不要钱我就来诉讼，要钱我就不来，这种。另外你合同法学好了，公司法学好了，民商法基本上也就精通了。这是我的感觉。

录音稿整理：对外经济贸易大学法学院外联部

排版：MARS