《法律科学》2021年第1期要目

《法律科学》2021年第1期

（总第245期）

目  次

法律文化与法律价值

1.文明转型与世界法律变革

（天津大学法学院 张恒山）

2.人工智能算法的伦理危机与法律规制

（山东大学法学院 郑智航） 

3.司法解释场域的“央地矛盾”及其纾解——以“地方释法”为中心的分析

（中国人民大学刑事法律科学研究中心 聂友伦）

民法典专题

4.《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条

（中国人民大学法学院 王利明）

5.受欺诈、胁迫民事法律行为效力形态的制度体系化

（吉林大学法学院 李建华）

科技新时代法学专论

6.对“数据治理”的治理——从“文明码”治理现象谈起

（厦门大学法学院 郭春镇）

7.论我国基因信息不知情权的确立

（南京大学法学院 朱荣荣）

8.互联网法院的程序法困境及出路

（深圳大学法学院 郝晶晶）

部门法理

9.地方政府违约行为的法理阐释与规制路径——基于中科公司案为中心的考察

（盐城师范学院法政学院 韩业斌）

10.商事法律行为初论

（清华大学法学院 施天涛）

11.龙勃罗梭在中国——一个犯罪学史的考察

（上海社会科学院法学研究所 姚建龙）

法律制度探微

12.论医疗人工智能的刑法问题

（武汉大学法学院 皮勇）

13.我国专利无效宣告制度的不足及其完善

（西安交通大学法学院 李晓鸣） 

14.侵犯优先购买权的股权转让合同“有效说”之反思

（西南政法大学经济法学院 吴飞飞）

15.任意的当事人变更之再认识

（西南政法大学法学院 李凌）

专论

16.信用国际化：人民币国际化法制建设的理据与重心

（海南大学法学院 韩龙）

17.“四大检察”与执法司法制约监督体系之构建

（杭州师范大学沈钧儒法学院 余钊飞）

摘  要

文明转型与世界法律变革

张恒山

（天津大学法学院，天津  300072）

〔摘  要〕人类文明从1500年以后开始由农耕文明向商工文明转型。商工文明具有农耕文明不具有的众多特点和优势，其最突出的特点就是商业交换主导工业生产、科技发展和人际交往生活。商工文明形成、发展的过程是一个复杂的法律变革过程，主要表现为：1500—1850年的制订宪法，改革刑法、民法、诉讼法以保护人们的生命、财产、人身自由和精神信仰自由的立法；1850—1980年的各国关于普及工人选举权利、改善工人劳动条件、提高工人待遇、实行义务教育、保障工人福利方面的立法。商工文明法律变革的意义是在倡导自由价值、承认相对不平等的存在的必然性的同时以法律约束国家权力和财富权力以尽可能缓和社会矛盾、相对满足社会底层的利益要求、延续和发展商工文明的生产生活方式。

〔关键词〕文明转型；商工文明；法律变革

人工智能算法的伦理危机与法律规制

郑智航

（山东大学法学院，山东  青岛  266237）

〔摘  要〕进入网络时代以后，人们逐步形成了一种以技术性和流动性为核心的在线生存样态。人们日益被数据化和被算法化。技术平台往往会利用自身在数据处理和深度学习算法上的技术优势，生成一种隐性的支配权和控制权，从而形成人工智能算法独特的运行逻辑。人工智能算法独特的运行逻辑正在深刻地改变着以往的生产方式和生活方式，并诱发了一系列的伦理危机。运用传统法律制度去化解人工智能算法的伦理危机和社会危机遇到了一系列法学理论上的难题和实践上的障碍。调整传统法律制度的规制理念，构建符合人工智能算法运作基本逻辑的规制路径具有规制算法的重要意义。

〔关键词〕人工智能；算法；法律规制；算法正义

司法解释场域的“央地矛盾”及其纾解

——以“地方释法”为中心的分析

聂友伦

（中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京  100872）

〔摘  要〕在以统一法制为目标的法律解释体制下，最高司法机关供给的司法解释资源无法满足地方司法机关的释法需求，构成了司法解释场域的“央地矛盾”。为了缓解供需矛盾，地方司法机关开始自发转向“地方释法”，试图以发布地方释法文件的方式实现司法治理效果。中央虽对“地方释法”持禁止态度，但制定的相关规制规范却过于宽松，未能起到应有的限制作用。地方释法文件的滥觞与发展，不仅在规范层面违反《立法法》及“两高”的明文规定，更造成了实践中司法业务规范的“地方割据”与“方言岛”现象。如何在现行法治环境中充分供给地方司法机关的释法需求是矛盾纾解的关键。然而，无论是现行供给机制还是学界提出的“地方备案模式”，皆存在充分性或合法性的缺陷。通过中央授权将地方的“自我供给”部分纳入法定司法解释制度体系的“有限授权模式”，可能是相对合理的完善方案。

〔关键词〕地方释法；司法解释性质文件；地方司法治理；央地关系

《民法典》抵押物转让规则新解

——兼评《民法典》第406条

王利明

（中国人民大学法学院，北京  100086）

〔摘  要〕《民法典》第406条修改了原《物权法》第191条关于禁止抵押物转让的规则，允许抵押人在设定抵押权后转让抵押物。新规则虽然有利于促进物尽其用，鼓励交易，但是由此也可能给抵押权人监管抵押物或实现抵押权造成困难。因此有必要赋予禁止转让特约以公示能力，在违反经公示的禁止转让特约后，转让合同有效但不能发生物权变动的效力，从而兼顾物尽其用与抵押权人的权利保护。虽然《民法典》物权编删除了涤除权的规定，但是仍然可以适用《民法典》合同编中的第三人代为履行制度，并应鼓励第三人代为履行。

〔关键词〕民法典；抵押权；抵押物转让；禁止让与特约

受欺诈、胁迫民事法律行为效力形态的制度体系化

李建华

（吉林大学法学院，吉林  长春  130012）

〔摘  要〕《民法典》颁布之前，不同民事立法对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态分别予以规定，没有实现受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度的体系化。这导致了该制度所体现的民事立法价值的不一致，也不利于对该制度的正确理解和适用。《民法典》对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的不同规范进行有效整合，并构建了受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的制度体系。但《民法典》总则对受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的可撤销性规定与《民法典》分则对受欺诈、胁迫所立遗嘱效力形态的无效性规定，在立法技术上并没有做出恰当处理。因此，既要肯定《民法典》对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度体系整体上的成功构建，也需要对《民法典》关于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度体系规定的立法技术予以完善。

〔关键词〕民事法律行为；欺诈；胁迫；效力形态；制度体系

对“数据治理”的治理

——从“文明码”治理现象谈起

郭春镇

（厦门大学法学院，福建  厦门  361005）

〔摘  要〕“健康码”和“文明码”所代表的“码治理”是运用数字技术治理社会问题的一种尝试。从“健康码”到“文明码”，数据治理发生了“滑坡效应”，这源于技术治理的数字化异化和基层治理的简约化动机。数字化的公权力在其天然扩张性的驱使下向其最大边界滑动，延伸到社会和个人生活的精细之处，直至将个体异化为被数字控制的对象。因而应对“文明码”之类的“码治理”进行治理。应在治理试错过程中坚持教义学坚守和社会效果考量两个标准，秉持技术节制原则，通过成立一个专门协调机构来有效规制“数据治理”，并以实质性知情同意维护人的主体性地位。

〔关键词〕文明码；数据治理；滑坡效应；简约治理；知情同意

论我国基因信息不知情权的确立

朱荣荣

（南京大学法学院，江苏  南京  210093）

〔摘  要〕基因信息对健康状况具有强烈的预测性，出于诸种原因当事人未必想知晓基因信息。为充分尊重自我决定权，比较法承认权利人享有基因信息不知情权。基因信息不知情权指权利人有权预先决定是否接受基因信息的披露，其核心要义为“知情拒绝权”。基因信息不知情权旨在保障权利人对基因信息的自主控制，在我国隐私权与个人信息区分规制的立法模式下，将其归入信息自决权更为妥当。传统的知情同意原则在面对基因检测结果的不确定性时显得捉襟见肘，为保护个人免受非自愿性信息的侵害，我国应确立基因信息不知情权，以合理平衡基因科技发展与人格尊严保护。具体条文安排上，正在制定的“个人信息保护法”为基因信息不知情权的合法化提供了理想的制度路径。基因信息不知情权的设立可能与其他权益存在冲突，需审慎对待。

〔关键词〕基因信息；不知情权；信息自决权；隐私权；一般人格权

互联网法院的程序法困境及出路

郝晶晶

（深圳大学法学院，广东  深圳  518060）

〔摘  要〕互联网法院借助互联网技术审理特定类型的涉互联网案件，以全流程在线办理为原则，改变了诉讼行为发生的时空条件。互联网法院在现阶段面临的程序法困境主要包括设立依据有违法定法官原则、管辖范围的界定不够妥当、在线庭审的规则创新冲击民事司法之基本原则、诉讼规则忽视对当事人处分权和平等权的保障等方面。从立法上明确互联网法院的试点法院性质，科学设定互联网法院与普通法院在涉网案件管辖范围上的分界，正视视频庭审与直接言词原则的矛盾，完善在线诉讼规则，赋予当事人程序选择权，是解决互联网法院现有程序法困境的合理选择。

〔关键词〕互联网法院；智慧法院；法定法官原则；直接言词原则；程序选择权

地方政府违约行为的法理阐释与规制路径

——基于中科公司案为中心的考察

韩业斌

（盐城师范学院法政学院，江苏  盐城  224007）

〔摘  要〕地方政府违约行为的表面原因是政府规划调整和地方党政负责人更替，深层次的原因在于“官场+市场”模式之下，由于官员的任期限制，地方主政官员往往追求短期化的政绩行为。同时由于我国现行司法体制对地方政府违约行为缺乏有效的制约，使得地方官员敢于撕毁合同。地方政府的违约行为严重损害了政务诚信，毁坏了政府公信力；破坏了当地法治化营商环境，挫伤了投资者的信心；违背了契约精神，不符合法治社会的基本要求。规制地方政府违约行为，提高政府公信力重在法治建设，需要完善科学化、法治化的政绩考核机制；加强法治政府建设，完善问责制度；构建权力之间的相互监督与制约机制，尤其是强化司法监督。各项制度之间进行有效的衔接和配合，发挥规制地方政府违约行为的最大功效，促使地方政府对待民营企业能够由“掠夺之手”向“服务之手”和“协助之手”转变。

〔关键词〕官场+市场；政商关系；契约精神；法治政府

商事法律行为初论

施天涛

（清华大学法学院，北京  100084）

〔摘  要〕  通过对商事法律行为的专门研究，得出如下结论：商事法律行为确实存在，它既不同于民法中的民事法律行为，也不同于商法中的商行为。虽然存在着密切的牵连性，但民事法律行为和商行为本身并不当然等同于商事法律行为。可分别从民事法律行为与商行为中提炼出某些重要的商事法律行为自身具有的特质，即商事法律行为的实施者是以商人为主的商事主体；商事法律行为的意思表示主要表现为团体意思表示，并在其他诸多方面不同于民事法律行为的意思表示；商事法律行为的法律效果既体现了法律的谦抑性，又强化了对商事主体的严格责任，商法中的外观性与独立性是商事法律行为的重要表征。商事法律行为与民事法律行为具有各自的逻辑思维和处理方法，二者共同构成了私法上的法律行为。虽然民商共处一典，但却不能以民代商，也不能以商代民，而是要运用民法的思维和方法解决民法问题，运用商法的思维和方法解决商法问题。

〔关键词〕商事法律行为；民事法律行为；商行为；商法思维；民法思维

龙勃罗梭在中国：一个犯罪学史的考察

姚建龙

（上海社会科学院法学研究所，上海  200020）

〔摘  要〕龙勃罗梭及其学说在中国之命运变迁，是中国犯罪学发展历程的一个缩影。中国犯罪学以译介龙勃罗梭著作和理论为开端，其夭折也以批判和否定龙勃罗梭及其学说为先导，而其再生与发展同样是以对龙勃罗梭的肯定和客观评价为重要标志。因为龙勃罗梭，犯罪学始成为科学。遗憾的是尽管龙勃罗梭的学说传入中国已逾百年，但是当代中国犯罪学总体仍然处于形而上学阶段且带着浓厚神学阶段的残余。龙勃罗梭对于当代中国犯罪学，仍然具有启蒙的意义。

〔关键词〕龙勃罗梭；犯罪学史；犯罪学家

论医疗人工智能的刑法问题

皮  勇

（武汉大学法学院，湖北  武汉  430072）

〔摘  要〕医疗人工智能是我国新一代人工智能发展战略的重要内容，有助于提高诊疗效果、降低医疗风险，但也存在局限性，无法完全替代医师，不能成为医疗行为主体和医事犯罪主体。医疗人工智能应用给医师履行充分说明告知义务带来了困难，应当合理划定人工智能辅助医疗活动中医师说明告知义务的边界，改革患者获取医疗信息的制度，充分保障患者的知情同意权。医疗人工智能应用影响医师的注意义务范围，医师应审查验证医疗人工智能的诊疗建议，监督其操作过程，履行理性医师的注意义务，承担合理的诊疗义务。在医疗人工智能应用环境下认定医师的注意能力应不同于使用普通仪器设备，医师在预见和回避其应用风险时面临两难境地，应当建立有益的医疗人工智能发展制度，解决医疗人工智能应用环境中医师的注意能力问题。

〔关键词〕医疗人工智能；说明告知义务；注意义务；注意能力

我国专利无效宣告制度的不足及其完善

李晓鸣

（西安交通大学法学院，陕西  西安  710049）

〔摘  要〕专利无效宣告制度的现存不足，主要在于相关法律法规对无效宣告各类程序的期限规定不完善，行政审查和司法审理的专业性和规范化程度不足，以及无效宣告进程严重影响侵权纠纷的解决。专利无效行政审查是行政职权实现的必要方式，专利无效行政诉讼具有监督行政权力运行和保护行政行为各方主体权益的特殊功能。结合该制度的国际发展趋势，应当维持无效审查制度的基本架构，细化专利无效行政审查的程序规定，完善行政诉讼判决内容以约束无效宣告行政审查，适度放开侵权诉讼对专利有效性的审查权，补充专利无效行政诉讼再审的有关规定。

〔关键词〕专利无效审查；行政诉讼；专利复审；侵权诉讼；司法改革

侵犯优先购买权的股权转让合同“有效说”之反思

吴飞飞

（西南政法大学经济法学院，重庆  401120）

〔摘  要〕《公司法司法解释（四）》实施后，侵犯优先购买权的股权转让合同“有效”，成为主导性裁判倾向。然而，股权受让人的主要合同预期是尽快继受股权或在发现目标公司合作氛围不睦时可单方撤销合同而非获得违约赔偿，因此合同有效状态下的违约责任比其他状态下的缔约过失责任更能保护受让人的观点其实偏离了受让人的主要合同预期。“鼓励交易原则”的核心是“鼓励能够实际履行的交易”，股权转让合同能否实际履行取决于其他股东是否行使优先购买权，所以“有效说”并不能真正鼓励交易。在具体个案情形中，支撑“有效说”的特殊法理与民商法一般原理相冲突，容易陷入特殊法理不合法境地。从“法效果”层面考察，效力待定状态下，受让人的催告权有利于尽快结束股权关系不稳定状态，具有效率优势；受让人在其他股东追认前享有的撤销权形成了“人合性”的双边效应，具有衡平优势。股东对外转让股权也是在“替其他股东寻找新的合作对象”，具有宽泛意义上的代理属性。因此，侵犯优先购买权股权转让合同效力之判定可类推适用“无权代理”规则。

〔关键词〕股权转让合同；优先购买权；效力待定合同；《公司法》第71条；无权代理

任意的当事人变更之再认识

李  凌

（西南政法大学法学院，重庆  401120）

〔摘  要〕关于任意的当事人变更，学说上存在诉之变更说、复合行为说以及特殊行为说三种观点。我国承袭苏联立法曾对其进行了粗略规定，随后又废止。理论研究及立法规则的缺位引发了制度的异化。从本质上而言，任意的当事人变更是一个关涉诉讼经济与程序保障调和的利益衡量问题。在当下诉讼资源紧缺的司法环境下，其具有不可或缺的重要价值。对任意的当事人变更制度的复位与完善应当跳脱出现有学说争议的框架，从诉讼经济的理念出发，同时兼顾当事人的主体地位及程序保障，以类型化的视角完成对前提要件及程序效力的规则设置。

〔关键词〕任意的当事人变更；诉讼经济；程序保障；效力规则

信用国际化：人民币国际化法制建设的理据与重心

韩  龙

（海南大学法学院，海南  海口  570228）

〔摘  要〕人民币国际化只有具备能够满足其需要的法律制度才能实现。识别和建构这样的法律制度，需要建立应有的法理依据及由此确立法制建设的重心。由于人民币国际化所需法制是人民币国际化的本质需要在法上的体现，故人民币国际化法制建设的理论指引及重心需从人民币国际化本质中寻求。在当今货币采用信用本位的时代，人民币在本质上是国家信用，人民币国际化的实现需要国际社会的自愿接受而非依靠法律的强制，因此，人民币国际化实质上是人民币信用的国际化。对此，货币金属理论和货币国家理论均无法予以解释或提供支持。而强调社会选择的货币社会理论，虽能潜在地用于诠释货币在国际间使用的货币现象，因而可成为人民币国际化法制建设的重要理论依靠，但仍需发展和构筑。我们应将维护人民币信用作为人民币国际化法制建设的指针，将筑牢人民币信用根基置于人民币国际化法制建设的核心位置并贯彻始终。为此，我国尤其应加强货币政策法制以维护人民币币值稳定，加强对境内外人民币财产的法律保护，以使人民币取信于国际社会，实现人民币国际化。

〔关键词〕人民币国际化；法理依据；法制重心；货币信用；货币本质

“四大检察”与执法司法制约监督体系之构建

余钊飞

（杭州师范大学沈钧儒法学院，浙江  杭州  311121）

〔摘  要〕完善执法司法制约监督体系已成为政法领域全面深化改革的重要内容，强化检察机关法律监督职能是其中的重要一环。检察机关对执法司法的制约监督包含了刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察“四大检察”内容。提升检察机关对执法司法的制约监督能力主要应从加强法律监督制度供给和创新法律监督方式两个方面来进行。检察机关开展执法司法制约监督的主要法律方法是类案监督，不过类案监督离不开对司法大数据的智慧获取与分析、通过法律事实对类案的确认、有效提炼统一的类案监督规则。从长远来看，更好地发挥检察机关对执法司法的制约监督职能，有赖于制定统一的检察监督规范，并推进检察监督与政法委、监察委员会监督的高效联动。

〔关键词〕“四大检察”；法律监督；执法司法制约监督体系

（本期责任编辑马治选）

编辑 寇   蓉

审核 马治选                      

签发 杨建军

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