PF2学习笔记之五——影响项目事件的处理

本文作者系北京市君合律师事务所律师

对影响项目（建设或运营）的事件(“Supervening Events”)，PF2从政府角度出发，根据政府是否承担风险做出区分，包括风险由政府承担的"Compensation Events"，风险由承包商承担的"Relief Events"，以及风险共担的不可抗力事件。相应地，给予不同的救济手段。

一.    政府承担补偿责任的事件（Compensation Events）

1、 内容

指建设期内发生的导致服务期迟延和/或承包商发生费用、遭受损失的政府违约、政府承担风险的法律变更以及政府主张的变更。

2、 特别说明

指南对纳入此类的事件做了如下的说明：

(1)     建设期政府违约事件不作为违约处理的考虑

此期间的政府违约作为Compensation Events，而不是作为政府违约，目的在于不因此导致合同因政府违约而终止。

(2)     一般不适用于服务期的原因

(a) 对服务期内发生的政府违约，不作为Compensation Event，是因为服务期内政府的义务如果只是付费义务的话，合同中规定了违约金（严重情形下可能导致终止），已经做了安排。

但如果服务期内规定了政府的其他义务，且该等义务的违反也会导致承包商发生费用，则可将该等情形增加在Compensation Events范围下。

(b)服务期内的政府承担风险的法律变更、政府主张的变更按照相应的条款处理。

3、 事件的后果

指南强调对于上述事件的处理，应尽量避免影响融资安排，避免因此发生额外的融资成本，尤其在补偿事件属于政府违约时。

(1)     政府给予补偿，但服务期不延长。

(2)     补偿限于因此直接导致的承包商的损失。不意味着按运营费支付，但补偿金额可能与拖延期间的服务费相同。如果涉及资本性支出，则通过一次性支付的方式。如果涉及运营成本变化，则通过调整服务费来实现。

(3)     因有关事件导致项目建设迟延的时间不计入承包商逾期完工的期间。

指南提到有的项目下，规定政府对承包商因此发生的对其供应商等的额外成本直接支付，增加的融资成本通过延长运营期的方式补偿，但指南不推荐此安排。

4、 相关安排的优点

指南认为上述安排有如下优点：

(1)         简单明了；

(2)         不影响贷款人（补偿导致此事件不影响建设，贷款协议下贷款人不因此遭受损失）；以及

(3)         促使政府履约。

二.    政府不承担责任的事件（Relief Events）

1、  具体内容

此类事件包括：

• 自然灾害

• 公用设施供应出现问题

• 核辐射未达到不可抗力程度

•  施工现场道路出现问题

• 能源、燃料、交通供应出现问题

• 未构成不可抗力的经济封锁

• 罢工

• 地质不可预见情况

2、 说明

上述事件虽然非承包商原因导致，但PF2规定承包商承担其后果的考量如下：

(1)  对其后果，承包商更可控制。承包商可通过保险、提高管理等方式对此类事件予以管理。

(2)  因为此类事件持续有限或可通过其他手段解决（如寻找其他供货商等），即使持续一定时间也不可导致终止（除特别项目外，如defence project）。如果赋予承包商此权利，承包商则无动力去控制、管理此类风险（如果终止补偿款更有吸引力的话）。

3、 后果

(1) 发生此类事件后，承包商自行承担因此发生的费用和遭受的损失。

(2) 承包商是否因此对不能按照合同提供服务承担违约责任，待议（但原则上继续承担）。

(3) 发生此类事件后，服务期不延长。

(4)  如果此类事件发生在建设期，则合同中规定的因承包商原因导致建设期延期达到最长期限而终止合同的日期（long-stop termination date）相应顺延。

(5) 政府不可因此主张终止合同。原因是：

(a) 此类事件持续时间不会太长，后果也不会像不可抗力事件那样严重；

(b) 政府如果主张终止，对政府没有好处－换个承包商也面临同样的问题。

(6) 政府在此期间不行使介入权（但如果承包商未依据合同采取措施，面临的风险是合同因其违约而被终止）。

三.    政府与承包商共担风险事件-不可抗力事件Force Majeure Events

1、内容

极少数事件（基本不可能发生）。发生后，后果严重，项目下受影响方（一般是承包商）义务基本或实质性不可履行。主要包括核辐射、战争、压力波。

2、说明

不可抗力事件与Relief Events的区分不是以是否可保为标准，而是以谁更有能力控制和承担为标准。

3、后果

(1) 免除责任

政府除部分或全部解决承包商贷款合同下义务外，无需向承包商支付任何金额。

(2) 持续一段时间（一般6个月）后终止

如终止，政府赔偿承包商尚未偿还的优先债务outstanding senior debt。

(3)  如不终止，则在为继续履行进行谈判时，应以上述终止款的金额作为相关谈判的一个边界。

(4)  不可抗力事件影响期间，政府仅按承包商实际履约的服务支付。

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