再谈PPP合同争议解决机制

Original 2017-03-30 刘世坚 P3带路群

有关PPP项目合同或特许经营协议项下的争议解决（下称“PPP合同争议解决”），自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号，下称“最高法解释”）2015年4月横空出世以来，一直为业内所热议。值此PPP立法工作紧锣密鼓，PPP条例即将出台之际，这一问题却貌似仍然悬而未决，各路神仙，各种高见也是层出不穷，不知何时方是了局？

今天，我们从法律、合同、实践和政策等四个层面，再来梳理一下这个对PPP模式而言极其重要的话题，希望能够收拢思路，明确分歧，争取在最大范围以内达成基本的共识，哪怕只是方向性的共识，也是好的。

一、相关立法本意及其不能控制的衍生效果

我们先对与PPP合同争议解决有关的法律法规做个简单的梳理：

1、《行政许可法》相关内容

“第十二条下列事项可以设定行政许可：

（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项……

第五十三条实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

根据《行政许可法》的上述规定，政府部门应可就授予项目公司特许经营权设定行政许可，并通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，从PPP项目操作惯例（以合同形式，而非行政审批或行政许可，授予特许经营权或类特许经营权），以及相关立法及政策方向来看，我不认为就特许经营乃至于PPP合同项下的经营权设定行政许可是一个值得考虑的选项。

2、《行政诉讼法》相关内容

“第二条　公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

第十二条　人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”

综上，“政府特许经营协议”在《行政诉讼法》第十二条被明确提及，还有与之可能形成关联的征收征用、经营自主权、财产权等等，均属于行政诉讼的受案范围，行政机关应是行为主体，也是被诉主体。

不过，从《行政诉讼法》的条文内容及其立法本意而言，业内大多数行政法专家和学者似乎倾向于认为，《行政诉讼法》的目的在于解决民告官无门的问题，而不是为行政机关寻求一个比民事诉讼或仲裁更为安全可靠的“避风港”，2015年的最高法行政庭负责人就行诉立案登记有关问题答记者问（下称“最高法答记者问”）也为此提供了佐证。这一点非常重要，虽然它的衍生效果并不尽如人意，最高法解释就是其中一例。

3、最高法解释的相关内容

《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》：

“第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……

第十二条公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。

第十三条对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。

第十四条人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。

第十五条 原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

第十六条对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”

对于最高法解释的上述内容，我们需要进一步考虑以下问题：

“政府特许经营协议”属于行政协议——那么特许经营协议项下的争议是行政争议吗？与特许经营协议安排基本相同的PPP合同是不是也有被划归行政协议的可能？
对于“行政机关不依法履行、未按照约定履行协议”和“行政机关单方变更、解除协议等行为”，最高法解释予以区别对待，但是原则还不是很清晰——后面的逻辑是什么？会如何影响争议的性质及解决机制？

最高法有意引入民事法律审理行政合同纠纷——两分法的思路。

另据最高法行政审判庭负责人就行政诉讼立案登记有关问题答记者问时明确，此次修法的重要目标是解决立案难的问题。以上法律条文也只是强调“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”——也就是说，就“政府特许经营协议”而言，民告官有权而非必须提起行政诉讼，但一旦提起，人民法院即应受理？最高法解释其实不是冲着特许经营项目或PPP项目来的？其实是误伤？
最高法解释没有解决作为行政协议的《特许经营协议》项下，官无法主动告民的问题——换言之，如果采取行政诉讼方式，特许经营项目里的“政府方”只能等着“项目公司”来诉，否则政府方只能通过民事诉讼或仲裁的方式才能“主动出击”。对于将维护公共利益作为基本政策目标之一的公共产品和服务行业，这样一种安排是否合乎逻辑？

4、《仲裁法》相关内容

我们再来看一下《仲裁法》的相关规定：

“第二条平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

第三条下列纠纷不能仲裁：

(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;

(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”

那么一个很严肃的问题来了，行政协议项下的争议就一定属于“应由行政机关处理的行政争议”吗？现实情况是，有些仲裁机构就是这样理解的。特许经营协议里面写好的仲裁条款真的有可能被视为无效条款。当事人可以选择的争议解决方式真的有可能仅限于“民”方胜诉率偏低的行政诉讼。尽管我们愿意从最为公平、合理及合乎逻辑的角度来理解行政许可法、行政诉讼法及最高法解释的立法本意，但是其衍生效果却不为其所能完全控制，甚至于正在走向反面。

二、PPP合同必须是行政协议吗？

特许经营协议（乃至于PPP项目合同，以下统称“PPP合同”）到底是不是行政协议？毋庸讳言，因为涉及政府相关权利和义务的让渡，PPP合同确实具备一定的行政属性，但是如果就此判定其属于行政协议，并适用与之相关的争议解决机制，未免失之武断，并且正在带来越来越多的负面影响。

以下简单提出几个问题，谨供大家思考和讨论。

其一，PPP合同的双方一定包括行政机关吗？实际上，PPP项目实施机构并不局限于此，事业单位或国有企业充当PPP项目实施机构的情况并不少见，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对此也持正面态度。如果PPP合同的政府方签约代表并非行政机关，其是否有权就PPP合同项下争议提起民事诉讼或仲裁程序？私方又是否有权依据政府方对其签约代表的授权，而对一级人民政府提起行政诉讼呢？

其二、PPP合同的基本目的是什么？对于政府方而言，我们理解其发起PPP项目并签署PPP合同的基本目的，在于附条件地让渡特定公共权力及义务，向社会资本开放公共服务和产品的供给市场，并以合同形式约定社会资本方的相关对价获取，这与单纯的行政许可之间存在本质差异。而对于社会资本而言，他们参与PPP项目当然不是为了从事慈善事业，而是为了实现其商业目的，获得合理的投资回报，而这些目的的实现，也依赖于PPP合同的本身，特别是合同双方的平等协商的地位，以及诚信履约的结果，而非行政管理与被管理的关系定位。

其三，PPP合同条款与条件的可协商性。从PPP合同的条款与条件来看，其与特定的行政权力及义务的覆盖范围存在一定交集（如政府授权、无差异化不间断服务等），同时也受限于行政强制措施（如征收征用）。但需要注意的是，PPP合同具备较强的可协商性（受限于市场测试、澄清谈判和磋商程序的应用），政府方签约代表在PPP合同项下的权利和义务，与其行政权力并无天然的、必然的交集。而社会资本（或项目公司）的特定的额外义务，也并不能构成PPP合同属性的决定性因素，因为额外义务也是可以具备商业对价的（如最低需求量保证等）。至于行政强制措施，其对于PPP合同的适用，与一般民商事合同之间也并无差异。

综上，PPP合同中绝大多数内容均体现意思自治的原则，而不仅限于政府审批或授权本身。正如最高法在“新陵公司诉辉县市政府案”的裁定（详见下文）中所述，涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定涉案合同的性质。从协议书的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，其具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。简单地将特许经营协议定性为行政协议或行政合同，与特许经营项目在我国二十余年的实务及现状存在脱节。

三、PPP合同争议解决的实践

1、“新陵公司诉辉县市政府案”

纸上谈兵总是苍白的，下面来观摩一下实战案例。2015年10月，最高法解释施行之后的第一个最高人民法院相关判例出炉，以下是该案简要情况：

“新陵公司诉辉县市政府案”

一审法院河南省高院驳回辉县市政府提出的管辖权异议（行政诉讼应移交新乡市中院管辖），认为河南省高院作为民事案件受理此案并不违反法律规定。

二审法院最高院认为案涉协议书系典型BOT模式政府特许经营协议，该项目具有营利性，协议书系辉县市政府作为合同主体与新陵公司的意思自治及平等协商一致的合意表达，协议书未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从协议书的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，其具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于行诉法修订及司法解释中的行政协议范畴。

河南省高院以及最高院均从民商事合同主体平等性以及意思自治角度对涉案政府特许经营协议予以分析，从而将涉案合同界定为民商事合同，认为此案作为民事案件受理并不违反法律规定。

2、其他相关案例

需要注意的是，最高人民法院在最高法解释出台前后也曾经受理过其它类似案件，但判决的思路与“新陵公司诉辉县市政府案”截然不同，却与最高法解释的表面逻辑暗合。

（1）和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷

根据该案民事裁定书（（2014）民二终字第12号），涉案合同以及当事人讼争法律关系虽然存在一定的民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，故不属于民事案件受理范围。

（2）商丘新奥燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权责任纠纷

根据该案民事裁定书（（2015）民申字第256号），与特许经营区域范围相关的行政区划界定系政府行政职权范围，不属于民事案件受理范围。

3、小结

根据以上几个最高院的案例，我们大致可以梳理出以下几个初步结论：

有关政府特许经营协议的争议，作为民事案件提起并不一定就违法。
政府特许经营协议仍有可能被定性为民商事合同，但有较大的不确定性。
结合行政许可法、行政诉讼法、最高法解释及最高法案例，在特许经营协议项下约定仲裁或民事诉讼的争议解决方式，虽然并不一定违法或无效，但仍有潜在风险，需要适当予以规避。

另外，值得思考的是，我们在2015年之前历时二十多年的特许经营项目实践，特别是对民事诉讼和仲裁（包括大量国际仲裁）的大范围适用到底出了什么不得了的大问题，以至于我们居然到了需要推到重来的境地？

四、政策导向和立法方向均应以可预期性为重

时至今日，PPP作为一定时期和范围以内的准国策甚至于国家战略的地位，似乎已经没有太多的争议，PPP立法也是箭在弦上，不得不发。在这样一个大的政策背景之下，窃以为由行政许可法、行政诉讼法及最高法解释所带来的诸多争议和困惑，确实到了一个必须解决的关口。特许经营协议及PPP项目合同是否必须认定为行政协议？行政诉讼是PPP项目中“民告官”的额外选项，还是其唯一救济路径？如何设定PPP合同争议解决机制，才能更好地保护PPP项目中的公共利益？

其余不赘，仅就最后一个问题而言，我想大家最起码应该达成一个基本共识，那就是PPP项目中公共利益的保护，完全取决于PPP项目的稳定、持续、长期运营，而合同任何一方（特别是政府方）在争议解决程序中获胜。基于这一共识，窃以为PPP立法，包括对PPP合同争议解决机制的设置，均应重点考虑PPP相关政策导向及改革方向。除去对基本法理及项目实务层面的考量之外，均应致力于提高PPP项目参与各方，以至于PPP项目全产业链相关各方对PPP合同签订、执行及争议解决机制的可预期性，而非背道而驰。在PPP项目规模及其对国内政治、经济生态形成巨大影响的今天，就更应如此。

有鉴于此，我们建议弱化PPP合同（包括特许经营协议）作为行政协议的定性，而将之定位于特殊性质的民商事合同。对于独立于PPP合同之外的行政权力的行使，行政诉讼的程序自然适用。而对于因此引发的PPP合同项下的争议，则可视具体情况不同，保留部分具备行政争议属性的争议通过行政诉讼解决的通道，但将民事诉讼和仲裁向所有PPP合同项下争议开放。

[1]最高法行政庭负责人就行诉立案登记有关问题答记者问

来源：最高人民法院网发布时间：2015-05-03

准确把握起诉条件，自觉维护诉讼秩序

——最高人民法院行政审判庭负责人就行政诉讼立案登记有关问题答记者问

记者：行政诉讼法已经实施，请问最高人民法院在解决“立案难”方面有哪些举措？

负责人：修改后的行政诉讼法已经正式颁布和实施。本次修法的一个重要目标就是解决“立案难”的问题，行政诉讼法对立案登记的程序、起诉条件等作了一系列规定。人民法院对符合起诉条件的案件，必须做到有案必立，有诉必理，依法、充分保障当事人行使诉讼权利。最近，最高人民法院发布了《关于人民法院登记立案若干问题的规定》和《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。这两部司法解释坚持贴近人民群众，坚持尊重司法规律，坚持依法保障当事人的诉权，对立案登记工作进一步作了细化规定，对于全面推行立案登记制度必将起到积极的作用。为了防止个别地方法院搞不收材料，不接诉状，不作裁定，司法解释明确要求一律接收诉状，打开群众诉求之门；不能当场立案的，要在七日内决定是否立案；七日内仍不能决定是否立案的，应当先予立案；对起诉状内容或者材料欠缺的，应当一次性全面告知，杜绝反复多次要求补充材料、修改诉状，让当事人往返奔波的现象，客观上为当事人行使诉权设置障碍；为了便于当事人寻求救济，要求上级法院对立案工作加强监督，明确当事人对不予立案裁定不服的，可以提起上诉。可以说，这些措施坚持了以法律为依据，以群众需求为导向，从解决实际问题入手，是从制度上、源头上解决人民群众反映强烈的“告状难”的重要的司法举措，充分体现了人民法院对于当事人起诉权利的高度重视和切实保障。

[2]第十四条　县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。

[3]“本院经审理认为，本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为。虽然兴源公司作为一方当事人的目的在于获取一定经济利益，但案涉合同本身是要对天然气这一公共资源进行开发利用，建设并提供公共产品和服务，从而满足公众利益的需要，体现出政府实施行政管理的公益性目的。另外，案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位。本案所涉特许经营权的授予虽属于行政许可行为，但在《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，亦不宜因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质。此外，本案中，和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼，应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（三）项“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；……”规定的行政诉讼受案范围。综上所述，本院认为，本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。原审法院将此作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。据此，和田市政府请求解除合同以及要求兴源公司和天瑞公司返还垫款的反诉请求，亦不属于民事案件的受理范围，本案亦不予处理。

[4]本院认为：本案争议焦点为城市规划区域范围的确定是否属人民法院民事案件裁判范畴。新奥公司依据案涉《特许经营协议》关于其特许经营权区域范围为“商丘市城市规划区域内”的约定，主张昆仑公司在商丘市睢阳区进行的相关燃气管道建设等行为对新奥公司构成侵权。昆仑公司则认为商丘市睢阳区不属上述协议约定的商丘市城市规划区域范围。故双方就昆仑公司相关行为是否构成侵权的争议，源于对商丘市城市规划区域的不同认识。该争议的解决，不能回避商丘市城市区域范围的认定问题。而城市规划区域应由行政机关依法确定。但本案中，商丘市相关部门对该市城市规划区域范围的意见并不一致。商丘市人民政府或其他有权机关亦未就商丘市城市规划区域的范围作出明确的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条的规定，政府特许经营协议属行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。如前所述，在行政机关未明确本案《特许经营协议》所涉商丘市城市规划区域范围的情况下，直接认定新奥公司依该协议所享有特许经营权的区域范围，超出人民法院民事裁判的范畴。但是一审、二审裁定以新奥公司未能提供该图示故不能证明其特许经营区域范围为由驳回其起诉不当。上述裁定关于界定城市规划区域范围属政府行政职权的意见正确，在该范围未经行政机关依法确定前，驳回新奥公司基于此提起的侵权诉讼，并无不当。

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