首发｜增加交易环节的行为性质认定——兼论职务侵占罪、贪污罪与非法经营同类营业罪的界分
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编者按
增加交易环节的行为性质认定
——兼论职务侵占罪、贪污罪与非法经营同类营业罪的界分摘要：职务侵占罪和贪污罪的行为对象，不仅涵盖单位现存的财产，还包括单位未来的收益。虚假增加交易环节的行为，侵害了单位未来“确定”可以获得的收益，成立职务侵占罪或贪污罪。实际增加交易环节的行为，可能成立非法经营同类营业罪。
关键词：增加交易环节；职务侵占罪；贪污罪；非法经营同类营业罪
在司法实践中，单位员工增加交易环节的行为有时会被认定为职务侵占罪或贪污罪。然而，需要注意的是，传统的职务侵占和贪污行为侵害的都是单位现有的财产，而增加交易环节的行为则呈现出不同的特点，其被包装在两个民事法律关系下。基于这一特点，有观点认为增加交易环节的行为并不成立犯罪，这在实务中难以获得认同。而且，不是所有增加交易环节的行为都成立职务侵占罪或贪污罪。有些中间商实际付出一定的成本、承担相应的风险并获得合理的收益，这种情况下，中间商的行为不应被视为犯罪。但是，增加交易环节的行为在何种程度上会突破了罪与非罪的界限，目前尚不明确、很难判断。此外，在一些案件中，由于增加的交易环节与所在单位的经营范围相同，所以还可能成立非法经营同业营业罪，这又进一步提升了此类行为的认定难度。
特别是，《刑法修正案（十二）（草案）》扩张了非法经营同类营业罪的犯罪圈：原本只能由国有公司、企业的董事和高级管理人员才能构成的犯罪，其行为主体扩张至所有的公司、企业的董事和高级管理人员。因此，在《刑法修正案（十二）（草案）》顺利通过后，厘清《刑法》对增加交易环节行为的评价将变得尤为重要。
二、增加交易环节的两种类型
增加交易环节可以分为两种类型，即虚假增加交易环节和实际增加交易环节。
（一）虚增型
虚假增加交易环节是指，行为人在单位与客户之间故意设置了不必要的中间环节，通过这些中间环节获取不正当利益，形成一种无风险的赚钱方式，也就是所谓的空手套白狼。
案例1（改编自“人民司法案例”王塑然贪污案）：甲利用其在A公司的职务便利，在代表A公司与B公司洽谈业务的过程中，对B公司谎称C公司是A公司的代理公司，与C公司间接签约能获得比直接与A公司签约更为优惠的价格。于是，甲增加交易环节，先以C公司的名义与B公司签订广告发布合同，并向A公司隐瞒该合同的真实价款；再以A公司的名义与C公司签订广告发布合同，获利1000余万元。
（二）实增型
实际增加交易环节是指，中间商作为增加的交易环节实际经营了一些业务，承担了一定的成本和风险，获利非属不劳而获。
三、职务侵占罪、贪污罪的扩张：从单位现有的财物到单位未来的收益
《刑法》第271条第1款 【职务侵占罪】 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
《刑法》第382条第1款 【贪污罪】 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
（一）行为对象：单位现有的财物+单位未来的收益
通常来说，职务侵占罪的“侵占”不等同于侵占罪的“侵占”，其构成要件行为的内容与贪污罪相同。[2]二者都是特殊的“背信”行为，而不是单纯的财产犯罪：行为人不仅侵害了单位的财产，且违背了与单位建立的委托信任关系。[3]正是基于这种理解，职务侵占罪和贪污罪行为对象的范围要广于盗窃罪、侵占罪等传统财产犯罪：在单位现存财产的基础上，增添了单位未来的收益。[4]
（二）构罪逻辑：行为人获得的中间差价款=单位失去的未来收益
从表面上看，即便虚假增加了交易环节，公司的销售价格也被控制在容许的价格幅度内，公司没有受到损失。然而，经过实质判断后，公司、中间商和客户/供应商三者之间的利益格局，实际上因中间环节的设置而发生了变化：行为人获得的“中间的差价款”是单位未来“确定可得的利润”，设置中间环节导致单位未来收益减少。[5]基于此，在司法实践中，虚假增加交易环节的行为一般因侵害了单位的未来收益，而被认定为职务侵占罪或贪污罪。
例如，在案例1中，承办法官指出，A公司与甲之间本应形成一种信任关系，但甲却违背这种信任关系，将C公司引入A公司与B公司之间的交易流程，从而将本应属于A公司“未来确定可以得到的利益”输送至C公司后予以个人占有，严重损害了A公司的财产利益，成立贪污罪。[6]
四、职务侵占罪、贪污罪的限缩：单位未来的收益须能被“确定”
在司法实践中，并非所有增加交易环节的行为都会被认定为职务侵占罪或贪污罪，限于单位未来收益能被“确定”的情形。若无法被“确定”，则可能成立非法经营同类营业罪。
（一）实增型无法被穿透，不成立职务侵占罪、贪污罪
增加交易环节的两种类型，即虚增型与实增型，二者的区别就在于，中间商是否实际承担了一定的成本和风险，增加的交易环节是否可以被穿透。[7]虚增型中，交易环节是可以被穿透的，可以认为行为人获得的中间价款等于单位未来“确定”可以获得的收益，行为符合职务侵占罪或贪污罪的客观构成要件。然而，在实增的场合，由于行为人获得的中间价款涵盖了人力和物力等成本，不能将其简单等同于单位未来的收益；而且，行为人在经营中承担了一定风险，即便扣除成本，单位未来的收益也处于无法被“确定”的状态，行为并不成立职务侵占罪或贪污罪。
例如，在案例2中，X公司的廉政部门认为乙涉嫌职务侵占罪，但笔者不赞同此观点，因为乙在经营过程中付出了大量的人力和物力成本，且经营行为恰好处于疫情期间，若不是乙带领员工坚持不归家、不停产停业，就不存在获利的可能，所以X公司未来的收益实际上处于无法被确定的状态，乙的行为不成立职务侵占罪。
至于中间环节是否可以被穿透，实践中一般采取三步判断法：第一，增加的中间环节是否客观存在；第二，增加的中间环节是否具有经营能力；第三，增加的中间环节是否实际经营活动并承担一定的经营风险。[8]
（二）实增型可能成立非法经营同类营业罪
在得出中间环节无法被穿透、单位未来收益无法被“确定”的结论后，需进一步判断行为是否符合非法经营同类营业罪的构成要件。
《刑法》第165条 【非法经营同类营业罪】 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《刑法修正案（十二）（草案）》第1条规定，在第165条中增加1款作为第2款：“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚。”
非法经营同类业务罪是义务犯，以行为人违反《公司法》148条第1款第5项规定的竞业禁止义务为前提。[9]公司财产不仅包括有形的财物，而且还包括诸如商业秘密、商业机会/公司机会（corporate opportunity）等无形财产，而违反竞业禁止义务的本质就在于，公司的董事、高管利用公司机会这一无形财产谋取私利，不履行其对公司的“忠实义务”。 [10]
《公司法》第148条第1款第5项 董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
增加交易环节的行为成立非法经营同类营业罪，要求：一方面，行为人增加的交易环节须与单位形成竞争关系。一般而言，只要经营的业务在单位登记的经营范围之内，且营利符合了一定的数额要求，就成立此罪。此外，即便在单位登记的经营范围之外，实践中也会进一步做实质判断，行为人的经营是否在单位实际的经营范围之内。[11]
另一方面，不存在出罪事由。根据公司法原理，在以下情形下，即便属于公司机会，董事或者经理也可以加以利用，既不属于违反忠实义务，也不存在非法经营同类营业罪的成立空间：
其一，公司拒绝(corporate refusal/corporate rejection)，即公司通过正当程序作出了拒绝此商业机会的决定；其二，公司不能(corporate inability)，即公司无法利用此商业机会；其三，第三方不愿意与公司做生意（third party unwillingly to do business with the corporation）；其四，越权或者其他法律不能（ultra vires or other legal incapacity）， 例如在法律禁止银行兼营证劵等情形下，尽管机会属于公司，但由于受到法律禁止，个人可以利用该机会。[12]
1. 职务侵占罪和贪污罪的行为对象，不仅涵盖单位现存的财产，还包括单位未来的收益。虚假增加交易环节的行为一般会因侵害了单位未来的收益，而被认定为职务侵占罪或贪污罪，但限于单位未来收益能被“确定”的情形。
2. 如果中间环节无法被穿透，中间商实际付出了一定的成本、承担了相应的风险，那么单位未来的收益在客观上就无法被“确定”，需进一步判断是否符合非法经营同类营业罪的构成要件：第一，行为人增加的交易环节是否与单位形成竞争关系。第二，是否存在出罪事由。