刑法各论读书笔记系列（十五）行贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪

作者简介：

蒋浩天，南京师范大学2018级法学硕士生，西南政法大学法学学士，刑法爱好者。

行贿罪

01.

行贿罪概述    

所谓行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为。

对行贿罪的保护法益的理解，和受贿罪一致。通常认为，行贿罪的保护法益是国家公职人员职务行为的不可收买性。理由在于，行贿行为是通过向国家公职人员交付贿赂，收买其职务行为为行贿人谋取利益。因此，行贿行为从本质上说是一种收买行为，其收买的对象就是国家公职人员的职务行为。而国家公职人员的职务行为具有不可收买性，因而其侵害的基本客体是国家公职人员职务行为的不可收买性。

02.

行贿罪的构成要件

行贿罪的主体是一般主体。单位行贿的，构成单位行贿罪。

行贿罪的实行行为是为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物。给予国家人员财物，主要表现为下列情形：

1.为利用国家工作人员的职务行为，主动给予国家工作人员以财物（包括向斡旋受贿者给予财物）。

2.在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物。

3.与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物。

4.在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益时或者为自己谋取利益之后，给予国家工作人员以财物，作为职务行为的报酬。

如果将“为谋取不正当利益”解释成主观要素，可以将前三种行为认定为行贿罪，却将第四种行为排除在了行贿罪之外。如果认为“为谋取不正当利益”既可能是主观要素，也可能是客观要素，则第四种行为也属于构成犯罪的行为。显然第四种行为具有值得科处刑罚的法益侵害性，司法实践中也倾向于将这些行为以行贿罪论处，故“为谋取不正当利益”有时属于客观要素。

“给予国家工作人员以财物”意味着给予国家工作人员以不正当的报酬，或者将财物作为职务行为的对价，使国家工作人员接受。

行贿罪的主观方面为故意，即行为人需要明知自己的行为会收买国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取不正当利益，而决意实施这种行为。在没有获取不正当利益的场合，必须“为了谋取不正当利益”。这里的不正当利益，不仅包括本身不合法的利益，而且还包括在利益不确定的情况下，要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件的情形。

张明楷：

应当注意的是，“为谋取不正当利益”并非一个纯主观的想法，还要求行为人所谋取的利益在客观上具有不正当性。换言之，虽然“为谋取不正当利益”是主观要素，但利益是否正当，要进行客观的判断。如果客观上属于正当利益，行为人误认为是不正当利益的，不能认定为行贿罪。

03.

行贿罪的认定

行贿罪和受贿罪是对向犯。通常情况下，二者均成立犯罪。也存在仅一方构成犯罪的情形，例如被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，但收受贿赂一方仍构成受贿罪。

刑法第389条第2款规定，在经济活动中，违反国家规定，向国家工作人员交付数额较大的财物、回扣、手续费的行为，以行贿罪论处（经济行贿）。这里所谓的“国家规定”，包括全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规章、发布的决定、命令等。

张明楷：

刑法关于经济行贿的规定属于注意规定，即该款行为也需要满足“为谋取不正当利益”这一条件。因为发生在经济往来中的行贿，其危害性并不必然大于（甚至可能小于）发生在其他领域的行贿的危害性。既然发生在其他领域的行贿犯罪要求“为谋取不正当利益”，就没有理由对发生在经济往来重大行贿犯罪取消“为谋取不正当利益”的要求。

对于行为人被索贿的情形，构成行贿罪的条件包括两个方面：一是行为人被索贿，二是行为人给予国家工作人员财物，并获得了不正当利益。这两个方面缺一不可。如果行为人主动给予国家工作人员以财物，即使没有获得不正当利益，也是行贿。如果行为人被索贿，但没有获得不正当利益，则不构成行贿罪。如果行为人被索贿，也获得了不正当利益，但实际上并没有给予国家工作人员财物，也不构成行贿罪。最后，应当以案发时间为基准认定行为人是否获得不正当利益：如果在案发之后获得不正当利益，对行为人不应当以行贿罪论处。

行贿罪的着手以行贿人与国家工作人员完成权钱交易的约定或交付财物为要件，此前表达行贿的意思只是行贿的预备行为。至于行贿罪既遂的标准，通说认为应以国家工作人员收受财物为标准。即使国家工作人员事后将财物退还或上交，也不影响行贿罪既遂的成立。

在由第三者向国家工作人员交付财物的，第三者不知情的，不成立行贿罪的共犯；第三者知情的，则成立行贿罪的共同犯罪。在认定行贿罪的共同犯罪时，不能简单地根据财物的来源判断主从犯。相反，则要以行为人、第三者在行贿犯罪过程中实际起的作用以及相关的情节来判断主犯与从犯。

行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。例如，行贿人在行贿之后，借助受贿人的帮助，进一步实施了独立的如生产、销售伪劣商品、走私等犯罪行为的时候，由于这些行为已经超出了行贿罪的构成要件，因此应当对其单独评价，并和前面实施的行贿罪数罪并罚。但是，如果行贿人所获得的不正当利益本身构成某种犯罪，则可能构成想象竞合犯，如行贿人给予司法工作人员以财物，要求其枉法裁判或者私放在押人员，但未得逞的场合，行贿人的行为具有双重性质：一是行贿罪，二是所意欲谋取不正当利益所构成的犯罪的教唆犯，二者之间属于想象竞合犯，从一重处罚。

滥用职权罪

01.

滥用职权罪的构成要件

滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。

滥用职权罪的构成要件包括三个要素：

一是行为主体须为国家机关工作人员；

二是要有滥用职权的行为；

三是致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。

滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。

滥用职权行为一般包括下列情形：

1.超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项。

2.玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或处理。

3.故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责。

4.以权谋私，假公济私，不正确地履行职责。

滥用职权的行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。根据司法解释的规定，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是指下列情形：造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；造成经济损失30万元以上的；造成恶劣社会影响的；其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。同时，这些结果须可客观归属于滥用职权的行为。

滥用职权罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意。行为人明知自己滥用职权的行为会导致侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及公众对此信赖的结果，并且希望或放任这种结果发生。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是本罪的客观超过要素，不需要行为人对此具有认识。

张明楷：

有人认为，本罪的主观方面只能是间接故意；有人认为，本罪的主观方面只能是过失；还有人认为，本罪的主观方面既可以是间接故意，也可以是过失。核心利益是如果行为人具有直接故意，要么不符合实际，要么应当认定为以危险方法危害公共安全等犯罪。但这些观点存在疑问：

1.如果说本罪只能出于间接故意，那么对于出于直接故意的滥用职权行为，要么无罪要么应按其他犯罪处理，这有悖于直接故意和间接故意的同一性。

2.如果说滥用职权罪只能出于过失，就意味着不存在故意的滥用职权罪，这并不符合现实。而且，过失犯罪只有在法律有规定的场合才能成立，不能随意认为犯罪可以由过失构成。

3.认为滥用职权罪既可以是过失，也可以是间接故意的观点并不成立。因为既然过失和间接故意能够构成犯罪，直接故意就更能构成犯罪，没有理由将其排除在外。而且，间接故意和过失的非难基础不同，不能将二者相提并论。

4.上述观点试图按照作为和不作为来区分滥用职权罪和玩忽职守罪，但是这种做法有以事实取代规范之嫌，并不是一种规范上的分析思路。

02.

滥用职权罪的认定

滥用职权的行为，完全可能成立其他犯罪。换言之，滥用职权罪和故意杀人、侵犯财产等犯罪不是对立关系，在滥用职权的行为同时触犯故意伤害等犯罪的犯罪构成时，应按照想象竞合犯的原理，从一重罪处罚。而不能认为一旦符合滥用职权罪的犯罪构成，就不符合其他犯罪的犯罪构成。

国家机关工作人员和他人共谋，既利用自身的职务行为帮助他人实施犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成滥用职权罪和其他犯罪的共犯的，由于具有两个行为，造成两个法益侵害结果，应当实行数罪并罚。国家机关工作人员因索取或者收受贿赂而滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当将受贿罪和滥用职权罪实行数罪并罚。

刑法397条规定的滥用职权罪与特殊主体类型的滥用职权犯罪之间存在法条竞合关系。如果行为人实施的一行为同时触犯滥用职权罪与上述特定主体滥用职权犯罪两个罪名的，依照特别法条优于普通法条的法条竞合处理原则，对行为人应以所触犯的特定主体滥用职权犯罪的罪名定罪量刑。如果行为人不符合本章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权达到下述刑事立案标准的，应当按照本罪追究刑事责任。

玩忽职守罪

01.

玩忽职守罪的构成要件

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

玩忽职守罪的构成要件包括三个要素：

一是行为主体必须为国家机关工作人员；

二是有玩忽职守的行为；

三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

玩忽职守，是指严重不负责任、不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为。不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。由于不同的国家机关工作人员具有不同的职责，而且同一国家机关工作人员在不同时期、不同条件下的职责不一定相同，因此，玩忽职守行为具有各种不同的具体表现。玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立本罪。

根据司法解释的规定，下列情形属于“重大损失”：

（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；

（2）造成经济损失30万元以上的；

（3）造成恶劣社会影响的；

（4）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

玩忽职守罪的主观方面是过失，即行为人作为国家机关工作人员理应恪尽职守，尽心尽力，在履行公职中时刻持审慎的态度并保持必要的注意，但行为人却持疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或已经预见而轻信能够避免。玩忽职守罪中的过失属于业务过失，行为人的注意义务主要来自职务上、业务上的要求，但也有来自法律的规定、来自社会生活的准则等方面的注意义务。

02.

玩忽职守罪的认定

区分玩忽职守罪和一般玩忽职守行为，关键在于是否造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。

依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。如果国家机关工作人员及时报告，但仍造成严重后果的，可能成立玩忽职守罪。但是，这里存在罪刑不协调的现象。对此，应将依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支及时报告的，但造成严重后果的场合认定为玩忽职守罪，不及时报告造成严重后果的，认定为玩忽职守罪和丢失枪支不报罪的想象竞合，从一重罪处罚。其他依法配备公务用枪的非国家工作人员丢失枪支不报造成严重后果的行为成立丢失枪支不报罪一罪。

对于玩忽职守罪和滥用职权罪的关系，理论上存在争议。

由于本罪与玩忽职守罪被规定在同一罪状条文之中，且两者的法定刑是相同的，因而准确区分二者极具实践意义。目前理论界关于两罪的区分标准主要分为“行为区别说”和“主观区别说”两种。前者主张两罪在客观方面存在明显的差别，即滥用职权罪客观表现为违反或者超越法律规定的权限和程序而使用手中的职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为；而玩忽职守罪客观表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为（通常表现为放弃职守、对自己应当负责的工作撒手不管）。而“主观区别说”则认为，故意实施的违背职责的行为是滥用职权罪；而过失实施违背职责的行为是玩忽职守罪。

以上“行为区别说”不具有妥当性：

1.认为玩忽职守罪既可以由故意，也可以由过失构成的观点违反了过失犯罪“法律有规定时才负责任”这一原则。

2.以行为方式区分滥用职权罪和玩忽职守罪不符合客观事实和刑法规定。因为作为和不作为仅是形式不同，对法益的侵害性并无差异。滥用职权罪完全可能表现为不作为，玩忽职守罪完全可以表现为作为。

玩忽职守案件在实践中多表现为共同玩忽职守行为，即两个以上的国家机关工作人员在履行各自职责时均存在严重不负责任、不履行职责或者不正确履行职责的情况。根据我国刑法，共同过失犯罪不以共同犯罪论处，所以这种情形不适用共同犯罪的条文。在处理该类案件时，由于行为是由多人实施的、结果是由多人的行为共同造成的，所以进行归责时一般应先从现场负责具体事务的人员中查找违反注意义务、玩忽职守的行为人，并由此向上层层逆推，最终查明管理者、监督者是否存在违反注意义务的玩忽职守行为。对于直接责任人员的归责一般不难，但对于领导者而言，由于领导者地位越高、离现场就越远，也就越难被追究责任，从而导致领导者、监督者无法得到应有的处罚。对于这种情况，日本刑法理论提出的监督过失理论可以成为对领导者归责的理论根据。

刑法第397条中的玩忽职守罪和刑法规定的特殊的玩忽职守型犯罪间是法条竞合的关系，在这种情况下应适用特别法优于一般法的原则，优先适用特殊的玩忽职守罪。

03.

“徇私舞弊”的认定

“徇私舞弊”是滥用职权罪和玩忽职守罪的加重情节。同时，“徇私”和“舞弊”这一表述在渎职犯罪中大量存在，是部分渎职犯罪的构成要件要素。徇私、舞弊到底是客观要件还是主观要件，理论界有不同观点。有人认为“徇私”既是客观的构成要件要素，又是主观的构成要件要素。有人认为是客观的构成要件要素。有人认为是犯罪目的，有人认为是犯罪动机。[[1]]

[[1]] 详细讨论参见张明楷：“渎职罪中徇私、舞弊的认定”，载《人民检察》，2005年第12期。

将“徇私”理解成兼具客观要素和主观要素性质的观点存在明显疑问。因为，构成要件中的客观要素属于故意的认识对象，显然不能再作为主观要素存在。而且，如果认为徇私不是故意的内容，而是犯罪的动机，那么，就不能要求有与徇私相对应的客观事实。故该观点是自相矛盾的。

将“徇私”理解成客观要素的观点也存在疑问。如果认为徇私是客观行为，获取财物或财产性利益又是徇私的重要内容，那么，凡是将徇私规定为构成要件要素的渎职罪，都可能包含了受贿罪，于是必然出现轻罪包含重罪内容的局面，这是令人不能接受的。而且，从刑法分则关于渎职罪的规定可以看出，徇私也不是表明行为的客观违法性（法益侵害性）的要素。[[2]]

[[2]] 例如，只要税务机关工作人员客观上违反税法规定不征或者少征税款，即使并非基于徇私，也导致国家税收遭受损失，也侵害了税务机关工作人员职务行为的客观公正性。

认为“徇私”是犯罪目的的观点同样不能得到支持。诚然，目的与动机常常难以区分。某种主观想法，从一个角度而言属于目的，从另一角度而言属于动机。在此意义上说，目的说并无不当。但是，在我国刑法理论中，将目的犯限定为直接故意犯罪的观点根深蒂固，如果将徇私作为犯罪目的，便容易形成“以徇私为要件的渎职罪均属于直接故意犯罪”的结论。可事实上，以徇私为要件的渎职罪，也可能出于间接故意；司法实践中，以间接故意实施徇私枉法等渎职罪的实例屡见不鲜；刑法分则条文以及总则条文，也没有否认间接故意可以构成以徇私为要件的渎职罪。

应当将“徇私”理解为犯罪动机。渎职罪的主体是国家机关工作人员，其基本特征之一是从事公务，而公务的重要特征是具有裁量性。有些裁量性事务，需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力，这种事务容易出现差错；有的裁量性事务，对国家机关工作人员的法律素质、政策水平、技术能力的要求则相对低一些，这种事务一般不会出现差错。分析刑法分则关于渎职罪的规定就可以清楚地看出，凡是规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务；刑法之所以将徇私规定为主观的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。徇私作为犯罪的动机，包括为了追求与职责宗旨相违背的一切物质利益与精神利益。

对于“舞弊”的性质，刑法理论上争议不多。应当认为，舞弊不是犯罪动机，而是指弄虚作假、玩弄职权的行为。如果说舞弊是犯罪动机，则意味着国家机关工作人员犯渎职罪时，是出于舞弊的内心起因而实施舞弊行为。如果说舞弊是犯罪动机，则不要求客观上有舞弊行为，这便难以解释一些刑法条文，导致有的渎职犯罪没有客观行为（如刑法第四百零五条、第四百一十八条）。所以，舞弊属于客观的构成要件要素。

此外需要讨论的问题是徇私、舞弊的内涵和外延。一种观点认为，徇私仅指徇私仅指徇个人私情、私利，即徇一己之私；私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为徇私。但是，认为徇私不仅包括徇个人之私，而且包括徇单位、集体之私的观点更具合理性，理由如下：

1. 渎职罪侵犯的法益是国家机关工作人员职务行为的客观公正性，以及国民对该客观公正性的信赖。国家机关工作人员无论是徇个人之私实施渎职行为，还是徇单位、集体之私实施渎职行为，对法益的侵害程度并无区别。

2. 刑法部分条文将徇私规定为要件，是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外；而徇单位、集体之私实施渎职行为的，显然不是由于法律素质、政策水平、技术能力不高的缘故。换言之，徇单位、集体之私同样可以成为推动行为人实施渎职行为的内心起因。既然如此，就没有理由将徇单位、集体之私排除在徇私之外。

3. 从文义上看，徇私并不当然意味着徇个人之私。因为公与私总是相对的，在以徇私为要件的犯罪中，国家机关工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益就是“公”；非出于实现公的利益与保护公的法益的意图，便应评价为“私”。况且，第一种观点多次使用“徇单位之私”的表述，这从一个侧面说明徇单位、集体之私并不违背“私”的文义。此外，在司法实践中，绝大部分所谓徇单位、集体之私的，结局都是徇个人之私。如果将徇单位、集体之私排除在徇私之外，必然导致处罚范围不当缩小。即使对刑法进行体系解释，也不能得出徇私仅限于徇个人之私的结论。

舞弊作为一种客观的构成要件要素，在渎职罪中分为两种情形：

1. 刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为之外的特别含义。换言之，舞弊只是对具体渎职行为的一种归纳与概括（绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形）。

2. 刑法分则条文没有规定具体的渎职行为，舞弊成为具有特定含义的、具体的渎职行为。属于这种情形的有刑法第405条与第418条。根据第405条的规定，舞弊是指不应发售发票而发售发票，不应抵扣税款的抵扣税款，不应退税的予以退税等行为；根据第418条的规定，舞弊是指明知不合格而招收，或者故意拒绝招收应当招收的合格人员等，而不是其他表述的同位语。

“徇私舞弊”作为一个术语使用，多少是出于习惯用法和语感的要求。即使徇私和舞弊分别属于主观要素和客观要素，也应当承认在不同条文中，徇私舞弊的侧重点不同，有的条文侧重于“徇私”，有的条文侧重于“舞弊”。

本文责编：王佳伟

本期编辑：田   英

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