刑法各论读书笔记系列（十四）受贿罪

良好的秩序是一切的基础。

                            ——英国政治家：伯克

作者简介：

蒋浩天，南京师范大学2018级法学硕士生，刑法爱好者。

受贿罪

（图片来源于网络）

一、受贿罪概述

所谓受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

受贿罪的保护法益，是刑法理论上存在争议的问题。

关于受贿犯罪的保护法益，从比较法的角度看，历来存在纯粹性说和不可收买性说的对立。纯粹性说源自日耳曼法的立场，以公务员职务行为的不可侵犯性即公正性或者纯粹性为基本内容，主张对于偏离公务员职责的不正当职务行为，公务员收受报酬的话，即成立受贿罪。按照这种见解，受贿犯罪的保护法益就是国家机能或者职务行为的公正性。不可收买性说源自罗马法的立场，认为公务行为不得受他人是否给予一定对价或者报酬的影响，公务员在职务行为上收受对价或者报酬，即便没有实施不正当的职务行为，也要成立受贿罪。因此，受贿犯罪的保护法益就是国家权威或者公务的威信。按照这种观点，在实施职务行为之前提供或者约定职务行为的对价，属于贿赂；但事后向公务员提供谢礼，由于不能说是职务行为的对价，所以不是贿赂。从当今域外的刑事立法例来看，关于受贿犯罪，基本上采用了折中说的立场，即在以不可收买性说为基础的同时，也加进了纯粹性说的宗旨。具体来说就是，在职务行为上收受贿赂，一律成立受贿犯罪，和职务行为是否公正无关；在实施了有害职务行为公正性的不正当行为时，则加重处罚。

我国通说：

受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。详言之，国家工作人员在已经获得合法报酬的情况下，不能以职务上的作为或者不作为为由索取、收受他人财物。国家工作人员以直接或者间接索取或者收受他人财物，作为其执行职务时作为或者不作为的条件的，即构成对职务行为廉洁性的侵害，以犯罪论处。按照这种理解，国家工作人员在已经获得合法报酬的情况下，接受职务报酬以外的财物的，都有受贿之嫌。

张明楷：

“廉洁”本身的含义不明确，没有说明其是以纯粹性说为基本立场，还是以不可收买性说为基本立场；并且，根据廉洁性说难以区分受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪。受贿罪的保护法益应当是国家工作人员职务行为的不可收买性，或者说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。这里的职务行为既包括正在实施或者已经实施的行为，也包括将要实施的职务行为和已许诺的职务行为；既包括完全属于职务行为范围的合法行为，也包括和职务有关的超越或滥用权力的行为。不可收买性至少包括两方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言，职务行为的不可收买性，是指职务行为与财物的不可交换性。

黎宏：

受贿犯罪的保护法益不是职务行为的廉洁性。廉洁性说的内容过于抽象，其不仅无法将受贿罪与贪污等国家工作人员渎职犯罪区分开来，还可能无限扩张受贿罪的处罚范围。受贿犯罪的保护法益也不是职务行为的不可收买性和国民对职务行为不可收买性的信赖。“信赖”的内容模糊、主观色彩浓厚，将其作为保护法益，会导致脱离个别具体的职务行为，将普通的人情往来以及在距离渎职结果非常远的阶段上有渎职危险的行为都考虑在内，从而不当扩大受贿罪的处罚范围。不仅如此，将不可收买性说推到极端，追问“国家工作人员为什么不可以以权换利，为什么不可以收受职务行为的对价”，最终答案也只能是可能会引起不公正的职务行为。即如果可以就职务行为做交易，则职务行为必然会受到交易对价的影响，从而丧失其裁量上的公正性，最终使国家工作人员成为某个行贿者或者某部分行贿者的奴仆。[1]

据此，实际上应当将受贿罪的保护法益理解为职务行为的公正性。即刑法将授受贿赂的行为规定为犯罪的目的在于，防止在职务行为与贿赂之间建立对价关系，使得职务行为被不公正地实施。而贿赂犯罪所处罚的对象，正是授受贿赂这种行为所引起的对职务行为公正性的侵害及其危险。其具体理由如下：[2]

[1] 参见黎宏：“贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性”，载《中国法学》，2017年第4期。

[2] 参见黎宏：“受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释”，载《法学研究》，2017年第1期。

1

受贿行为侵害的是国家工作人员职务行为的公正性。国家工作人员是全体人民的公仆，而不是部分人的仆人。同时对于国家立法、司法、行政等权力的运用而言，具有自由裁量性质的职务行为也必须是公平公正、不偏不倚的，否则整个国家机关的权力运行就会因为丧失公信力而陷入瘫痪。若国家工作人员在履职时，收受某个人或者某部分人提供的贿赂，就会出现“将职务行为置于贿赂的影响之下的危险”，进而出现“在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”，从而直接破坏职务行为的公正性。在此意义上，将职务行为的公正性作为受贿犯罪的保护法益，符合宪法的相关规定，也是国家权力运行的必然要求。

2

采用职务行为公正性说，也能妥当说明为何将为他人“谋取(不正当)利益”作为受贿罪的成立要件。在域外刑法中，公务员只要是在职务关系上收受他人贿赂，就要构成受贿罪，并不要求为他人谋取(不正当)利益。但在我国刑法的规定之下，仅仅收受职务行为的对价，还不一定构成受贿罪，这种对价还必须达到使行为人产生为他人谋取(不正当)利益的意图或者为他人实际谋取(不正当)利益的程度。而这种国家工作人员在职务关系上收受他人财物并不一定都构成受贿罪，只有收受财物能够产生为他人谋取(不正当)利益的结果或者危险的场合，才能成立犯罪的规定模式，实际上表明，我国刑法在受贿罪的规定上，采用了和职务行为不可收买性说迥异的职务行为公正性说的立场。

3

不采用职务行为公正性说，难以对刑法分则第8章的相关规定进行妥当解释。通常认为，贪污贿赂犯罪属于渎职犯罪，因此，关于这些犯罪的犯罪构成，传统学说认为，就受贿犯罪而言，其主体必须是国家工作人员；就行贿犯罪而言，其对象也仅限于国家工作人员。但是，这种理解对于刑法第388条之一(利用影响力受贿罪)、第390条之一(对有影响力的人行贿罪)而言，并不妥当。但从破坏职务行为公正性的角度看，就可以认为上述规定是可以成立的。因为无论是利用影响力受贿，还是向具有影响力的人行贿，都会间接损害被影响或者被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性。

4

不可收买性说只是指出了处罚受贿犯罪的表象，却无法说明其原因。从一般国民感情来看，确实，国家工作人员的职务行为不可收买，但如果把问题推到极端，进一步追问“为什么职务行为不可收买，为什么公务员不可以以权换利，将财物作为公务的对价”，最终答案也只能是可能会引起不公正的职务行为，即如果职务行为可以交易，则职务行为必然会受到交易对价的影响，从而丧失其裁量上的公正性，最终使国家工作人员成为某个行贿者或者某部分行贿者的奴仆。

对于职务行为公正性说，批判意见认为，其存在两方面的严重问题：一是对不违背职务行为的受贿即“贪赃不枉法”的行为难以做出妥当说明；二是对事后受贿行为的性质难以做出妥当说明。但是，上述反驳是存在疑问的：[3]

1、为他人谋取合法利益而非法收受他人财物的场合，也构成受贿罪。因为职务行为的公正性，既包括依据职务行为对所裁量的具体事项的实体内容的公正性，也包括做出该种裁量结果的过程的公正性。即便是合法的职务行为，但在其为贿赂所影响的时候，就难免出现不公正裁量的危险，最终会因为危及职务行为公正性而成立受贿犯罪。从此意义上讲，受贿犯罪是属于针对职务行为公正性的危险犯。而且，从实体上看，对职务行为公正性的侵害，不仅是对职务行为“合法性”的侵害，还包括对职务行为“公正性”的侵害。具体细节裁量上的不公，也是对职务行为公正性的侵害。此外，完全没有侵害职务行为公正性危险的受财行为，尽管不构成受贿罪，但可以构成其他财产犯罪，如诈骗罪。

2、对于所谓“事后受财”行为，只要将职务行为公正性说稍加修正，也完全可以对其进行妥当处理。在公职人员“事前许诺”为他人谋利的场合，客观已经形成了以权换利的约定，即便在收受财物之后公正地行使了职务行为，也难免让人对其公正性产生怀疑，当然构成受贿罪。在事先没有约定的事后受财的场合，即使行为人认识到了事后收受的财物和先前的职务行为相关，但这种认识也不可能溯及既往，对其先前所实施的职务行为的公正性产生影响或危险。但例外地，根据履职时的各种情况，能够推定行为人执行公务行为时，具有事后收受来自他人职务行为对价的心理期待或者内心联想时，即便双方没有事先约定，也能认定事后受财行为是受贿。因为，行为人在履职时所具有的事后收受财物的预期或者心理联想，会影响行为人的职务裁量行为的公正性，从而产生将“职务行为置于贿赂影响之下的危险”。这种做法符合我国司法现状，有利于填补处罚漏洞。[4]

张明楷：刑法第 388 条、第 388 条之一将 “为请托人谋取不正当利益” 规定为斡旋受贿、利用影响力受贿罪的构成要件要素，所以，认为斡旋受贿、利用影响力受贿罪的保护法益包括职务行为的公正性，具有明显的合理性。但是，不能据此认为，普通受贿的保护法益也是职务行为的公正性。换言之，职务行为的公正性不是所有受贿犯罪共同的保护法益。在刑法分则规定了不同类型受贿犯罪的情况下，应当根据宪法的规定、刑法条文表述的构成要件内容以及受贿犯罪与相关犯罪的关系，分别阐释普通受贿、斡旋受贿与利用影响力受贿罪的保护法益。普通受贿的保护法益是职务行为的不可收买性; 加重的普通受贿的保护法益则可能还包括职务行为的公正性; 斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性，以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性，反过来说，斡旋受贿的本质是间接侵犯被斡旋的国家工作人员的职务行为的公正性，而直接侵害国家工作人员 ( 行为人) 的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性。 利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性，以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。[5]

[3] 参见黎宏：“贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性”，载《中国法学》，2017年第4期。

[4] 在上述新型受贿模式之下，在判断行为人在履职时是否具有“事后收受职务行为对价的期待或者心理联想”时，可以从行为人与提供财物的他人的交往情况、行为人与财物提供者所处领域或者行业的“潜规则”、行为人与财物提供者之间的从属关系等方面加以判断。特别要注意的是，“事后收受职务行为对价的期待或者心理联想”是一种主观要素，深藏于行为人的内心，不易判断，因此在其认定时，必须以事实为根据，即以行为人本人、财物提供者的陈述以及周边相关人员的证言等为基础，对上述情况进行分析判断。

[5] 参见张明楷：“受贿犯罪的保护法益”，载《法学研究》，2018年第1期。本文系张明楷教授对前述黎宏教授论文的商榷。

二、受贿罪的构成要件

受贿罪构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物（索取型），或者非法收受财物为他人谋取利益（收受型）。

本罪为身份犯，行为主体是国家工作人员。这里的国家工作人员在范围上和贪污罪相同。村委会等基层组织人员协助政府从事行政管理工作，利用职务上的便利实施本罪行为的，以受贿罪论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与其约定在自己离退休后收受请托人财物的，构成受贿罪。医疗机构中的国家工作人员在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，也构成受贿罪。

受贿行为所索取、收受的对象是“财物”，即“贿赂”。贿赂的本质在于，它是与国家工作人员的职务行为有关的，作为不正当报酬的利益。贿赂与国家工作人员的性质行为具有关联性，根据我国司法解释，贿赂犯罪中的“财物”具体包括货币、物品和财产性利益。财产性利益则包括可以折算为货币的物质性利益及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。[6]

受贿罪的实行行为是利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受财物为他人谋取利益。其中“利用职务便利”，是指利用本身职务犯罪内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这种权利对他人（或单位）所谋求的利益具有制约关系，其行使能够影响他人利益的有无和多寡。具体而言，利用职务便利包含三种情况：

1.利用行为人本人的职权。

2.利用和自己的职权间存在隶属或者制约关系的其他国家工作人员的职务便利。

3.利用不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务便利。

利用职务上的便利，并不意味着行为人在收受财物时必须违背自己的职责。实际上，利用本人职权或职务上的便利而受贿，包括两种情况，一是“贪赃枉法”，二是“贪赃不枉法”。第二种情况下，虽然职务行为的公正性似乎并未被破坏，但是，自行为人收受贿赂开始，其职务行为的公正性便受到了怀疑，故仍成立犯罪。

索取他人财物，是指主动索要并收取贿赂。索贿具有主动性和他人交付财物的被动性两个特点。在索贿的场合，行为人一定要有主动索要财物的意思表示，索要财物的方式没有特别的限定，可以是明示，也可以是默示；可以是直接向对方索要财物，也可以是通过第三人间接向对方索要财物。敲诈勒索贿赂的行为也是索贿。[7]在索贿构成受贿罪的场合，不需要具备为他人谋取利益的要件，因为这种行为本身就足以严重侵害职务行为的公正性，比被动受贿情节更加恶劣。

收受贿赂为他人谋取利益，是指行为人以许诺给他人谋取利益为条件，被动地接受他人给付给自己的财物。收受贿赂的基本特征是行贿人给付财物的主动性、自愿性和受贿人接受财物的被动性。

对于“为他人谋取利益”的理解，刑法理论上存在不同观点。

[6] 后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

[7] 因为敲诈勒索贿赂的行为同样侵犯了职务行为的公正性，符合受贿罪的本质。而且，要求、索要和敲诈勒索只有程度上的差别而没有本质差异，事实上也难以区分。刑法第389条规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，被勒索的人没有获得不正当利益的，不是行贿，这实际上表明，如果被勒索的人获得了不正当利益，仍构成行贿罪，反过来国家工作人员利用职务便利勒索财物的，当然成立受贿罪。

旧客观要件说：

为他人谋取利益是受贿罪的客观方面的构成要件，即应理解为具有为他人谋取利益的具体行为与结果。如果国家工作人员收受他人财物但事实上并没有为他人谋取利益，则不构成受贿罪；同时认为，为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。

新客观要件说（张明楷）：

又称许诺说，该说主张为他人谋取利益仍然是受贿罪的客观要件，但对其内容应重新界定。即解释为只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺，便可构成受贿罪，不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结果。其理论来源于认为受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，国家工作人员在非法收受财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，不仅在客观上形成了职务行为与财物相互交换的约定，同时使人们产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予财物，就可以使其为自己谋取利益，这本身就使职务行为的不可收买性得到了侵犯。

主观说（陈兴良）：

应当将刑法规定的为他人谋取利益理解为“意图为他人谋取利益”，这里的意图，对于收受财物的行为来说，是一种主观违法要素，由此构成的犯罪，受贿罪实际上属于目的犯，为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间就货币与权力交换达成的一种默契。

黎宏

新客观说具有合理性。如果按照旧客观要件说，只有谋利目的实现了，受贿罪的客观要件才可能满足，但按照我国司法解释的规定，只要行为人实际接受了财物，就构成受贿罪既遂，因此旧客观要件说是不同的。主观说也存在疑问，因为从为他人谋取利益这个动宾结构的表述来看，为他人谋取利益就应当是客观要件，而且采取主观说会不当缩小受贿罪的处罚范围，因为事实上有的受贿罪在主观上并不具有为他人谋取利益的意图。新客观说和公正说并不矛盾，因为国家工作人员在收受财物后许诺为他人谋取利益，就表明客观上形成了以权换利的局面，即使在收受财物后公正地行使了职务行为，也难免使人对其公正性产生怀疑，这种怀疑本身就表明了对职务行为公正性的侵害。这种思路也和刑法及司法解释的规定相契合。

在新客观要件说下，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要有其中一项的行为，即具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。承诺可以是明示，也可以是暗示的。[8]根据司法解释，为他人谋取利益包括三种情况：

[8] 实践中，时常出现虚假承诺，即具有相应职权的国家工作人员并不打算为他人谋取利益，但仍在他人有求于己时承诺为他人谋取利益的情形，此时仍应构成受贿罪而非诈骗罪，因为此种行为在客观上仍然侵害了职务行为的公正性。

1.实际或者承诺为他人谋取利益的。

2.明知他人有具体请托事项的。

3.履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

为他人谋取利益的“利益”，可以是正当利益，也可以是不正当利益。

索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。

受贿罪的主观方面只能是故意，即行为人明知职务行为对价的物品或者利益而仍然接受。如果没有收受贿赂的意图，事实上也没有接受的，不可能成立受贿罪；行贿人将财物送给行为人但行为人根本不知道的，也不成立受贿罪。

根据司法解释，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。之所以此种场合不属于受贿，是因为行为人虽然在客观上收受了财物，但并不具备作为贿赂而收取财物的故意。此时，在具体的认定上需要考虑行为人退还或上交的原因、客观上能拒绝的场合是否有拒绝行为、从知道收受了财物到退还或者上交的时间间隔、是否存在影响国家工作人员退还或者上交财物的主客观原因等因素。

张明楷：在理解该项司法解释的规定时，必须以受贿罪的犯罪构成为指导。并把握以下几点：

1.在索取贿赂后退还或者上交的，依然成立受贿罪。因为司法解释的表述是“收受”请托人财物后及时退还或上交，并未包含“索取”。而且，索取财物的行为本身就已经侵犯了受贿罪的保护法益，并且索取贿赂的情形不以为他人谋取利益为要件。此外，索取贿赂的情形，显然行为人具有受贿的故意。

2.没有受贿故意的及时退还和上交才能适用司法解释的规定。因为在行为人在客观上已经收取了请托人的财物的场合，如果行为人具有故意，显然已经构成受贿罪既遂，此时不能再以特别理由说明该行为“不是受贿”。

3.司法解释规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或上交的，不影响认定受贿罪。但是，该条和前述规定不是对立关系，即使不属于该条规定的情形而未及时退还和上交的，仍构成受贿罪。

4.不构成受贿罪的退还行为仍然有可能构成帮助毁灭证据罪。因为即使行为人退还了财物，请托人仍然有可能构成行贿罪，将财物退还给请托人，就意味着毁灭了行贿罪的犯罪证据。

三、受贿罪的认定

根据司法解释，下列行为属于受贿：

1.以交易形式收受贿赂。

2.收受干股。

3.以开办公司等合作投资名义收受贿赂。

4.以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂。

5.以赌博形式收受贿赂。

6.特定关系人“挂名”收受贿赂。

在经济往来中，国家工作人员违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，构成受贿罪。国家工作人员在法律允许的范围内，利用业余时间，以自己的劳动为他人他人提供某种服务，从而获得报酬的，不成立受贿罪。

司法解释指出，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

关于受贿罪的既遂标准，刑法理论中存在争议。我国传统观点认为，受贿罪以收取财物为既遂。

张明楷：在收受贿赂情况下，以收受财物为既遂具有合理性。但是在索要贿赂的情况下，应当以实施了索要行为为受贿既遂。因为在索要贿赂的情况下，即使行为人没有现实地取得贿赂，其索要行为本身就侵犯了职务行为的不可收买性。而且，不能将索取理解成“索要并取得”，因为结合受贿罪的保护法益，并不能要求在索要行为之外加上现实取得贿赂的行为。其次，如果做此种理解，“索取”就成为多余的规定，因为单纯收受（取得）财物就已经构成了受贿罪，既然如此就不需要在收受型贿赂罪之外加上“索取”的行为类型。此外，国家工作人员在职时向请托人索取贿赂或者与请托人约定贿赂事项，离职后收受贿赂的行为也成立受贿罪，倘若认为索取贿赂也以收受财物也既遂标志，那么就意味着侵害职务行为不可收买性的行为是离职后的行为，这是让人难以接受的。司法实践中，对于单纯利用职务上的便利索取贿赂，但并未现实取得贿赂的行为一般不认定为受贿罪，或仅认定为受贿未遂，原因之一便在于将受贿罪理解成索取并收受贿赂，实质的根源是将受贿罪视为财产犯罪。

国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，除刑法有特别规定的情形之外，应当实施数罪并罚。

四、斡旋受贿的认定

根据刑法第388条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这种情形在刑法理论上被称为斡旋受贿（间接受贿）。

成立斡旋受贿，需要满足“利用本人之职权或者地位形成的便利条件”和“接受他人请托，使其他工作人员实施或放弃职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”这两个条件。

目前，在刑法理论上，何谓“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，存在一定争议。

制约说：只有在行为人与被利用的国家工作人员之间存在职务上的制约关系时，行为人才属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件。

身份说：只要国家工作人员利用其特殊身份，斡旋于请托人和其他国家工作人员之间，收受或者索取财物，为请托人谋取不正当利益，即以受贿论处，而不问其与被斡旋的国家工作人员之间的特殊关系。

影响说（通说）：在斡旋受贿中，斡旋者与第三者的关系只有一种情况，即斡旋者的职务对第三者具有影响力。这种影响力的上限是尚未达到制约的程度，也就是请托人不正当利益实现的根本原因在于第三者职务行为的行使，而不在于斡旋者职务行为的行使；其下限是超出亲友关系等一般社会关系。这表明，在斡旋受贿中，斡旋者的职务对第三者的影响力，是一种基于斡旋者职务身份形成的、尚未达到制约程度的影响作用。

黎宏

受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性，只要以贿赂方式侵害或者威胁国家工作人员职务行为的公正性，即便是不具有国家工作人员身份的人也能构成受贿犯罪的立场来看，对于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，“影响说”是最恰如其分的理解。但是，“影响”的内涵和外延并不明确，应当认为，斡旋受贿的谴责重心，已经从行为人自身的渎职转变为被其利用的其他国家工作人员的渎职行为。在该条规定的受贿罪中，真正破坏职务行为公正性的行为人(正犯)，是被利用的其他国家工作人员，而作为受贿罪主体的行为人，即在请托人和其他国家工作人员之间牵线搭桥的人(斡旋者)，则成为退居幕后的共犯；具体而言，是“类似教唆犯”的角色，从而不同于刑法第385条的受贿罪。据此，行为人的行为必须达到因具体事项而将请托人介绍给其他国家工作人员，并要求或者拜托其做有利于请托人的处理的程度，被利用的其他国家工作人员的行为，也必须达到承诺为请托人谋取不正当利益的程度。此时，其他国家工作人员不和行为人一道构成受贿罪，但在其属于“国家机关工作人员”时，可以构成相应的滥用职权犯罪。

五、受贿罪的共犯

在司法实践中，受贿罪的共犯问题，主要是国家工作人员近亲属与国家工作人员共同受贿的问题。国家工作人员近亲属参与受贿主要表现为：与国家工作人员共同商议收受贿赂，积极出谋划策；传递信息，勾通关系并收受财物；帮助国家工作人员向行贿人索取贿赂；诱导、劝说、催促甚至威逼国家工作人员索取财物，致使国家工作人员产生了受贿犯罪的故意，并实施了受贿行为，等等。

根据司法解释，只有在国家工作人员的近亲属为国家工作人员转达请托事项，或是收受请托人财物并告知该国家工作人员，才能构成受贿罪的共犯。如果家庭成员没有以上行为，只是明知国家工作人员收受贿赂而与其共享的，属于知情不举，不构成受贿罪的共犯。特定关系人与国家工作人员通谋，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求请托人将有关财物给予特定关系人，而特定关系人予以收受的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。由此可见，在国家工作人员的近亲属与国家工作人员之间具有事先通谋的情况下，事后收受请托人财物的，双方才能构成受贿罪的共同犯罪。

近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。这里所谓“近亲属以外的其他人”指的就是与国家工作人员具有密切关系的人，即特定关系人。

根据司法解释，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任。具体而言：

1.利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。

2.利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

3.分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

六、受贿罪的相关犯罪

一、

受贿罪和贪污罪：二者在构成要件上存在显著区别，但存在一些形式上是受贿，实质上是贪污的案件。同时，也不能排除有时贪污罪和受贿罪间能够构成想象竞合。

二、

索取型受贿罪和敲诈勒索罪：二者有相似之处，但索贿的主体必须是国家工作人员，且索贿行为需要利用职务上的便利。

三、

受贿罪和诈骗罪：国家工作人员的家属以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名，欺骗对方，获取财物的，是诈骗的一种方式，应当以诈骗罪论处。国家工作人员利用职务上的便利收受请托人财物后，作出虚假承诺的，应认定为受贿罪。国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时，谎称能为他人谋取利益并主动要求对方提供财物的，属于受贿罪和诈骗罪的想象竞合。

四、

受贿罪和单位受贿罪：受贿罪与单位受贿罪的根本区分在于主体的不同，受贿罪是国家工作人员的个人受贿犯罪，而单位犯罪是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的受贿犯罪。区分单位受贿罪和受贿罪，要看是以单位的名义收受财物还是以个人名义收受财物，以及所收受的财物是归单位所有还是归个人所有。应当指出，只有在同时具备以单位名义和收受的财物归单位所有这两个要件的情况下，才能认定为单位受贿罪。

五、

受贿罪和非国家人员受贿罪：受贿罪与非国家工作人员受贿罪的根本区分就在于主体上的不同。受贿罪的主体是国家工作人员，而非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。这里的公司工作人员，是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工。

六、

受贿罪和利用影响力受贿罪：利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。两罪之间的区分主要表现在以下三个方面：

1.主体不同。受贿罪的主体是国家工作人员，而利用影响力受贿罪的主体则是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人也属于利用影响力受贿罪的主体。

2.受贿罪的行为是利用职务便利，索取或者收受他人财物为他人谋取利益，这是一种直接受贿行为。而利用影响力受贿罪的行为是利用影响力，通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。显然，受贿罪是利用本人的职权或者地位形成的便利条件索取或者收受财物。而利用影响力受贿罪则是利用他人的职权或者地位形成的影响力索取或者收受财物。

3.受贿罪要求为他人谋取利益，这里的利用既包括正当利益，又包括不正当利益。而利用影响力受贿罪要求的为他人谋取不正当利益。

作者简介：

蒋浩天：南京师范大学2018级法学硕士生，刑法爱好者

本文责编：钱    玥

本期编辑：张睿哲

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