强行/火&葬：我们的社会治理，出了什么问题？

近日，江西多地出现了多起骇人听闻的“强行/火&葬”事件，执法队进村入户，强行将村民的棺材抬走，各地棺材堆积如山，经挖掘机捣毁，棺材化为碎片，棺材内的遗体则被强行送往殡仪馆火化。事情的起因是江西省为推动火葬，不停向民众做工作，遭到拒绝后，则强行从民众家抢夺棺材集中毁坏，甚至挖开坟墓，没收棺材。事件发生后，在网络上引起了巨大反响，今天青苗推送一篇法科生从法律和社会治理角度对该事件的思考，本文行文顺畅，观点独到，值得一读。

——编者按

吴涵轩

吴涵轩，西南政法大学法学院2016级本科生，不以物喜，不以己悲。虽处尘世，然纷繁复杂之事不可劳其心，伤其神。采平湖一隅，与秋月为伴，是为烟火神仙。

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目前学者们公认的在中国法治社会的治理中，最大的缺陷莫过于“有法不依，有令不行”。法律运行环境的缺失无疑为本土法律的发展笼罩上一层阴影。有相当普遍的观点认为，当代中国出现上述缺陷的原因在于公民法治意识的淡薄和缺乏对权利的信仰。针对此现象，苏力教授将自己的目光投向当代中国立法实践的合理性，揭示出“顶层设计”的法律的不合理之处：“当中国近代社会的主要目标是实现现代化，法律被视为建立未来理想社会之工具，并用来推行各种激烈或稳健的改革以回应未来社会之际，法律的主要功能也发生了一种根本性的改变。立法者要求社会对法律进行回应，并以社会强制力作为保障法律实施的基础。”事实上，对于一个历经了动乱的国家而言，想要恢复生息的最快捷办法便是借助法律的力量。由于当时现代立法经验的缺失，立法者们的目光便投向了“法律移植”，希望借用法律力量设计一个由完美的规范搭建而成的大盒子，并将整个社会装入其中。这样一套由上至下的法治变革的确使得动乱的国家迅速恢复生机并创造出良好的社会环境以支持经济的发展。可是这样的一种立法思想却也保留了下来，一直存在于治理者的脑海中。

近年来，随着“依法治国”原则被不断重视，我们可以欣慰地看到在文首所指出的这一种思想已经极少存在于我们的社会治理之中：在国家立法层面，任何一部法律出台前都会发布“征求意见稿”，以充分听取公众对该法律的辩驳，立法部门也会对法律措施的有效性展开详细的论证。可是国家立法层面的技术完善并不意味着一些区县制定规范性文件的技术完善，而区县作为基层的治理结构，对于他们出现的溃疡我们也绝不可以置之不理。

近日江西赣州在进行殡葬改革。殡葬改革本是关于民生的一项“民政改革”，理应在改革的指导思想和推进的方式的选择上进行慎重的考量，但是我们却透过媒体的图片发现了这样一个现象：执法队进村进户，强行将村民的棺材抢走，将棺木堆在一起用挖掘机捣毁，远处是一堆趴在地上嚎啕大哭的老人。很难让人相信，这样的荒唐一幕竟是出现在如今这样一个“依法治国”的国家中。是执法队员充当恶霸强抢老人棺材吗？不，他们可以理直气壮的掏出一份盖有大红印章的执行书来告诉你并不是。可是我们不禁产生这样的疑问，这样的一些暴虐到不得人心的行为为何还会得到法律规范的支持？是我们的法律规范出了什么问题吗？

要想对上述的问题进行一个解答，我们只能回到规范文件本身。在制定一部规范性文件时，对制定过程起主导作用的便是治理者对社会治理所达到的程度的心愿。治理者内心对于某一行为的好恶在很大程度上左右着规范文件的制定。例如在A市正在进行的“创建文明城区”的活动中，治理者内心对创建文明城区的希望在很大程度上决定着未来相当一段长的时间内对于社会的治理措施；再如A市的治理者对志愿活动的偏好也决定了“提倡机关人员深入社区进行志愿者活动”成为社会治理措施中一项不可忽略的举措。所以归根结底，若需从规范性文件入手对该问题进行分析，我们需要的是先对管理者的治理思想进行分析。

在赣州召开的殡葬改革现场工作现场推进会上，治理者对于改革工作提出了“教、堵、疏、管、转”五步工作法，坚持“教化在先、疏堵结合”。可问题是怎么教化呢？从披露的信息看，教化的方式无非是宣传政策，尤其是通过制造氛围来宣示政府的改革决心——也就是推土机砸棺材的场面。对群众的工作也无非是通过经济补偿来诱使老人交出自己家中积攒多年的棺材。此处所表现出的管理者的治理思想其实很简单，概括言之即为：我的改革是为了民生；民生福祉需要这样的改革，所以我需要坚定地来进行推进。

这样的思想，其实反映的正是在文首所提出的那样一种思想的遗毒。治理者希望用规范性文件作为治理社会的一种强有力的手段，在构建起一个由文件所搭建起来的盒子之后，便使劲地把社会往里面塞。一边塞还一边高喊“为了做大多数人的最大利益，所以我们不得不牺牲一小部分人的利益。”可是在这样的思想中却存在着一个逻辑论证上的问题，为什么这样的改革可以促进民生福祉的增长？两者之间的因果关系是如何得到论证的？

在回答这一问题前我们必须明确这样的一个前提：任何人的思想都不可能绝对正确。这一论断的合理依据是人的认识的局限性。正是由于人的认识的这样一种局限性，因此我们才需要与别人来进行思想的交流。如果我们的思想是错误的，那么我们可以通过与别人的一番争辩来使得我们得到一个正确的思想；如果我们的思想是正确的，那么我们也可以在与别人的讨论中加深自己对于正确思想的认识，从而获得对其直观和透彻的理解。所以基于这样的一种前提，我们可以自然而然推导得出，一个人要想自己的思想正确并得到大多数人的支持，唯一的途径便是聆听反驳的语言并给予回应，邀请对自己的判断进行反驳的人越多，自己的判断才越可靠。因此，即便是社会中最有智慧的人的判断，也应当经受公众的审核。在这种情况下，即使我们失败了，但是我们也算是尽到了人类理智现状所许可的最大努力。如果我们在尚有人对思想的真实性存疑的时候，我们就径行称之为“确定”，那么我们就等于把我们自己假设为“不听他方意见的、对于确定性的裁判者”。

在“强行/火&葬”事件中，我们不难嗅出些许治理者自诩为“对于确定性的裁判者”的味道——因为稍有理性的人都可以看出“抢棺材”措施的出台显然未经过合理的论证程序，不然其也不可能得到推行。可能这样的一个论断会得到治理者的抗辩说，我虽然知道这样的一个措施是稍微激进了点，但这完全是为了社会中大多数人的利益，这一措施是完全有用的。这种抗辩，也是当代社会治理中我们所时长可以听到的一种声音——以论证“措施的有用性”代替对“措施的真确性”的论证，并以此作为“不合理措施”的抗辩。

“真确性”一词，来自于密尔《论自由》一书，其本身的含义是丰富而模糊的。此处我们可以仅用文义解释的方法，将其理解为：措施的执行有“真实”需要和措施“正确”；“有效性”则是指，这一措施的执行是否有效，能否解决所面临的问题。“真确”不意味着“有效”，而“有效”也不足以支持“真确”。

现实中的有相当一部分的治理者认为，只有在涉及“措施的真确性”的时候才需要聆听反对的声音，在涉及“措施的有效性”时则无需听取。治理者在此处明显忽略了这样的一个事实：对于“措施的有效性”，同样应该经过争辩，同样应该经过公众的辩驳和论证，未经过公众对该意见的争辩而擅自将其以“有用性”来标榜，这无疑也是将自己作为了“对于确定性的裁判者”。即使我们退一步来讲，对于“措施的有用性”不需进行争辩，但是须知“措施的有用性”应被包含于“措施的真确性”当中。绕开“措施的真确性”而空谈“措施有用性”也无疑是本末倒置。

因此，我们可以发现，治理者所谓的“措施的有效性”其并不能作为论证“措施应该被推行”的依据。因为治理者在选择“有效性”这一论据时便犯了一个根本性的错误——误将自己当成了对于“确定性的裁判者”，未聆听任何的反驳意见便理所应当地认为，推行的措施具有“有效性”，可以增进民生福祉。

在经过了上述的思考之后，我们似乎松了一口气，认为可以得出这样的结论：在进行“殡葬改革”前，对改革的指导思想和依据的方式充分听取公众意见的辩驳之后，便可以推行。但是在这样的思维路径下，我们仍然需要论证一个前提：殡葬制度非改不可。

很显然，殡葬制度作为一种地区的社会习俗，在论证上述的问题时我们不可避免地需要思考法理学上的一个问题，社会习俗与法律之间的关系为何？

萨维尼在《论立法和法理学在当代的使命》一文中指出，每个民族都会逐渐形成一些传统和习惯，它们就像一个民族的语言、构成和举止一样。把这些传统和习惯联结为一体的，乃是这个民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识，而不是因偶然的和专断的缘故而产生的观念。社会习俗深深根植于一个民族的历史之中，它的真正的源泉就是这个群体成员的“普遍的信念”。社会习俗作为内生于社会的“自控型的秩序”，凭借私人之间的监控和惩罚而无需借助外在的强制力，便可以完成对社会的治理。

在最近的一篇文章中，作者列举了这样的一个事实，在别的地区出现的猖獗的邪教组织、地下教会、老年人自杀潮等现象在赣州这样一个宗族文化发达的地区均未出现。为什么？因为该地区的老人对来世充满敬畏，对死亡甚为慎重，乃至于为自己提前准备一副棺材被视为人生中的一件大事——老人每天与棺材为伴，坦然面对死亡。这样的一种心灵安顿，何尝不是稳定社会的一种的机制？从该种意义上说，我们不难发现，可以维系社会稳定的社会习俗与旨在维系社会稳定的法律之间是不冲突的。法律甚至还在某种程度上维护这样的一种习俗，如《民法总则》中规定的“公序良俗”原则。而纵观各国的民事、商事、甚至是刑事法律，其最基本最重要的内容也都来源于社会习俗。

一般来说，法律对于“社会习俗”的方式无外乎是三种：积极接纳、消极沉默和坚决取缔或合理改造。积极接纳是指，在社会习俗进入法律之后，立法者可以根据国家意志或根据现实需要对社会习俗进行修正或者使其精细化。国家对社会习俗进行接纳的原因中重要的一点就是上文所说的，治理者对社会效果的期望。要想达到预想中的社会治理效果，治理者必须考虑措施的“真确性”及实施措施的成本。措施的“真确性”可以通过聆听辩驳和论证的方式来解决，但是对于实施措施的成本问题却需要治理者的进一步考量了。在社会习俗进入法律之前，社会习俗对社会秩序的维系是通过私人投资（即私力救济等方式）来进行，若国家在此类习俗上追加公共投资，则可以产生“规模效应”，减少社会的治理成本，从而实现个人和社会的双赢。消极沉默是指，法律默认该类习俗也具有重要的社会控制作用，但是出于种种考量而未将其吸纳入立法，如盗窃一捆稻草等为习俗所禁止的行为，法律并未对该类违反习俗的行为可以处罚。这样考量的原因在于：第一，从“措施的有效性”方面考量，私人救济或许会展现出比公力救济更为出色的效果；第二，从“治理成本”方面考量，若将此类习俗纳入社会治理范畴，无疑会使得社会治理成本急剧攀升。坚决取缔或合理改造是指，对于传统习俗中的一些陈规陋习，如“裹足”和“一夫一妻多妾”制度等，法律根据实际情况，对该类陋习予以取缔或者采用合理的方式进行改造。对于这些陋习进行此操作的最大考量莫过于该类陋习不具有“真确性”。如上例中，“裹足”和“一夫一妻多妾”制度均侵犯了“男女平等”，不利于国民精神的健康发展，因此法律需要对此坚决取缔或改造。

武汉大学社会学系研究员吕德文在评论该事件时，用了这样的一句话来形容殡葬制度的改革——殡葬改革是关乎人心的治理。殡葬改革并不仅仅是一项简单的民政，而是涉及到普通中国人的人心的安顿。人们心灵的安顿和社会秩序的维系，均来自一系列的社会伦理规范。而在传统中国社会治理上，正是这些社会伦理规范起到了重要的作用。习俗作为一种群体的习惯，其真正的本质在于——习俗是一种深入人心的观念，而观念是难以为外力所动的。也就是说，并不因政府捣毁了棺材或决意进行殡葬改革，就足以产生动摇人们习俗的力量。因此这样的一种改革，势必是难以推行的。即使我们退一步来说，当地的殡葬改革勉强可以推进，但是这样的一种改革的成果也是不会得到长期的维持的。因为在传统社会之中，如果要使新的行为规则发挥有效的作用，那么这样的一个行为规则的执行就需要从这些规则有效运行的社会中得到一定程度的合作和支持。在这样一个“激进”改革之下，其所竖立起来的新的殡葬理念极有可能与遭到人们的反感甚至是抵触，并最终因人们对它们的消极抵制而丧失效力。”

“慎终追远，民德归厚矣”。一味通过强势的公权力，以“对于确定性的裁判者”的姿态来治理社会的方式已经远远为时代所抛弃。体察民意，尊重民情，敬畏习俗，这才是我们的治理者在社会的治理中所应遵循的思路。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ Ben

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