论中国同性婚姻的非法性 ——以同性婚姻维权第一案为例分析

作者简介：

封星琦，湘潭大学法学院2017级本科生。

作者按：

这篇小文章所涉及的“中国同性婚姻维权第一案”是本人在“2016年度行政诉讼十大案例”上浏览到的，当时就对这个案例所反映的中国同性婚姻是否合法的问题颇感兴趣，于是决定利用已学知识做一番研究。经过自己的研读和思考之后，还是有了自己的结论和分析，但是深知自己学术功底还较薄弱，能力有限，非常乐意通过青苗法鸣的平台向各位前辈学习和请教。

一、基本案情

2015年6月23日，湖南长沙的男性同性恋孙文麟与胡明亮到长沙市芙蓉区民政局要求办理结婚登记。芙蓉区民政局工作人员在审查后，认为孙文麟、胡明亮均为男性，其结婚登记申请不符合《中华人民共和国婚姻法》和《婚姻登记条例》关于结婚必须是男女双方的规定，决定对孙文麟、胡明亮的结婚登记申请不予办理结婚登记，并当场告知孙文麟、胡明亮不予办理结婚登记的理由和结果。

孙文麟、胡明亮不服，认为芙蓉区民政局拒绝为其办理结婚登记涉嫌行政不作为，侵犯了其合法权益，将芙蓉区民政局诉至芙蓉区人民法院,请求判令芙蓉区民政局为其办理结婚登记。

2016年4月13日，长沙市芙蓉区人民法院审理认为芙蓉区民政局做出的行政行为程序合法，适用法律正确，据此驳回了原告的诉讼请求。

孙文麟、胡明亮认为长沙市芙蓉区民政局不履行婚姻登记法定职责，不服长沙市芙蓉区人民法院(2016)湘0102行初3号行政判决，上诉至长沙市中级人民法院。

2016年6月27日，长沙市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

二、法律分析

芙蓉区民政局对孙文麟和胡明亮之间能否建立婚姻关系进行甄别和确证，做出的不予办理结婚登记的具体行政行为属于行政确认行为。孙文麟和胡明亮认为并非只有男女才能结婚，对该行为不服，认为该行为是行政不作为，侵犯了其合法权益。那么争议的焦点是该行政确认行为以同性为由不予办理结婚登记是否合法？对此，要对该行为的合法性进行审查认定。

（一）主体合法认定

行政行为主体合法要满足三项要求：一是行为主体是行政主体，二是行政行为的实施者以行政主体的名义实施行政行为，三是合议制机关的行为通过合议程序认定作出。

首先，芙蓉区民政局是根据《中共长沙市芙蓉区委员会长沙市芙蓉区人民政府关于印发<长沙市芙蓉区人民政府机构改革方案的实施意见>的通知》（芙蓉发[2011]9号）设立的，是区人民政府工作部门。芙蓉区民政局的设立有法律依据，经过了有权机关的批准，有法定的编制和人员，有独立的行政经费预算，具备必要的办公条件，是行政主体。再者，芙蓉区民政局的工作人员以民政局的名义实施了该行政确认行为。另外，该行政确认行为并非合议制机关的行为，无须合议程序认定。综上，该行政确认行为的主体合法。

（二）权限合法认定

行政行为权限合法要满足三项要求：一是行为在行政主体的行政权范围内，二是行为不侵越其他行政部门的权限，三是行为不侵越上级行政部门的权限。

《中华人民共和国婚姻法》第八条：“结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”《婚姻登记条例》第二条规定：“内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡（镇）人民政府，省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。”第四条第一款规定：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”第七条规定：“婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证；对当事人不符合结婚条件不予登记的，应当向当事人说明理由。”芙蓉区民政局为芙蓉区的婚姻登记机关，享有办理结婚登记的法定职权。综上，该行政确认行为的权限合法。

（三）内容合法认定

行政行为内容合法要满足三项要求：一是行政行为有确凿的事实根据，二是行政行为有正确的法律依据，三是行政行为合乎立法目的。

第一，芙蓉区民政局不予办理结婚登记的事实根据是孙文麟和胡明亮是两位男性，这是确凿的事实。

第二，对于该行政确认行为是否正确适用法律存在争议，接下来笔者将详细阐述。

1.以同性为由不予办理结婚登记是否违反《中华人民共和国婚姻法》和《婚姻登记条例》的相关规定？

《中华人民共和国婚姻法》第二条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这里需要解释“一夫一妻”是否指的是“一男一女”？

第一，“夫妻”，《辞海》将其解释为男女双方通过合法婚姻结成配偶[1]，并且按照中国汉字的基本含义，“夫”字仅指性别中的男子，“妻”字仅指性别中的女子。从文义解释来看，“一夫一妻”就是指“一男一女”。

第二，我国《婚姻法》第五条有规定，结婚必须男女双方完全自愿。第八条有规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。我国《婚姻登记条例》第四条第一款规定：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”第八条规定：“男女双方补办结婚登记的，适用本条例结婚登记的规定。”综合以上法条内容，从体系解释来看，“一夫一妻”就是指“一男一女”。

第三，《中华人民共和国婚姻法释义》对一夫一妻制原则的解释中指出，一夫一妻制是一男一女结为夫妻的制度。一个男人只能娶一个妻子，一个妇女也只能嫁给一个丈夫。一夫一妻制是男女真心相爱，建立美满婚姻的要求。[2]从历史解释来看，“一夫一妻”就是指“一男一女”。

第四，有史以来，中国的婚姻制度更加强调家庭概念，结婚更多是为了确保生育功能的实现，同性恋者由于没有正常的性生活，其自然性生育功能无法实现，有违于社会公序良俗。正是由于中国的婚姻制度赋予了婚姻更多的社会责任和义务，因此，在婚姻法律定位上，我国婚姻法坚持社会本位，对同性婚姻不予承认。[3]从法律定位来看，“一夫一妻”就是指“一男一女”。

总之，依据我国目前的法律规定，只有一男一女才能结婚，芙蓉区民政局以同性为由不予办理结婚登记是合法的。

但是，孙文麟等提出同性恋结婚不属于《婚姻法》第七条所列禁止的情形之一，对于公民而言“法无禁止皆可为”。并且他认为刑法中的聚众淫乱罪等包括了同性的情况，婚姻登记也应当涵盖同性婚姻。

笔者认为，首先，法条明文禁止的当然不可为，但这并不意味着所有法条没有写明禁止的事项在法律上都是可为的。尽管《婚姻法》没有在第七条列举禁止同性结婚，但是通过其他条文可知一男一女才是结婚登记的条件，不符合条件就不能登记，不能成为法律上的夫妻。因此，同性结婚也是被法律所拒绝的。再者，婚姻登记和性犯罪分别属于民法和刑法的范畴，两者差别巨大，不存在类比性，不能简单地认为聚众淫乱罪等包括了同性的情况，婚姻登记也应当涵盖同性婚姻。

2.以同性为由不予办理结婚登记是否侵犯宪法上公民的基本权益？

《中华人民共和国宪法》第三十三条有规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。第四十九条有规定，禁止破坏婚姻自由。由此看来我国公民享有平等的权益、婚姻自由的权益和人权。

先论宪法上公民的平等权益。我国宪法第三十三条第二款规定的平等权益是指公民在法律面前一律平等，不仅包括公民平等地享有宪法和法律规定的权利，还包括公民平等地履行宪法和法律规定的义务。基本内涵是“相同事项应相同处理，不同事项应不同处理”[4]也就是说无论男性还是女性都平等地享有与他人结婚的权利，同时也要履行有关婚姻的法律规定的义务。异性结婚与同性结婚显然是两回事，其本质是不同的，应当依照法律做相应的处理，那么民政局以同性为由不予办理结婚登记的行为是合理合法的。这么做并不是因为孙文麟和胡明亮是同性而歧视他们，来排除他们结婚的权利，而是因为同性并不享有法律上结婚的权利，所以这不是性别歧视，也没有损害孙文麟和胡明亮的平等权益。

后论宪法上公民的婚姻自由权益。宪法上的婚姻自由是指婚姻当事人自主地决定自己的婚姻,自主自愿地决定结婚与离婚,不受国家的强制、限制或其他方式的影响,也不受第三人的干涉和强制。[5]从婚姻的制度性保障可知，宪法保障的乃是人类长期以来传统的、先存的异性婚姻。[6]也就是说国家尊重每个人自愿自主自由的选择，在事实层面，国家不会干涉公民是和同性在一起，还是和异性在一起。但是在法律层面，婚姻自由不是绝对的自由，是限制在“一夫一妻”即“一男一女”这个框架内的。换句话说国家和法律虽然不干涉同性在事实上在一起，但一定会拒绝同性在法律上成为夫妻。因此，芙蓉区民政局以同性为由不予办理结婚登记并没有侵犯孙文麟和胡明亮婚姻自由的权益。

再论宪法上公民的人权。笔者认为，在婚姻关系上的人权最主要的还是体现在平等权益和婚姻自由权益。经过以上的分析，芙蓉区民政局的行政确认行为没有侵犯孙文麟和胡明亮的平等权益和婚姻自由权益，也就难以说明侵犯了人权。

总之，芙蓉区民政局以同性为由不予办理结婚登记是合宪的。

第三，芙蓉区民政局以同性为由不予办理结婚登记的行政确认行为也符合我国《婚姻法》保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度的立法目的。

综上所述，芙蓉区民政局以同性为由不予办理结婚登记的行政确认行为正确适用法律，符合宪法。

（四）程序合法认定

行政行为程序合法要满足三项要求：一是行为符合法定方式，二是行为符合法定步骤和顺序，三是行为符合法定时限。

《中华人民共和国婚姻法》第八条有规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。《婚姻登记条例》第七条规定：“婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证；对当事人不符合结婚条件不予登记的，应当向当事人说明理由。”结合案情来看，芙蓉区民政局工作人员对孙文麟、胡明亮出具的证件、证明材料审查后，认为其不符合相关规定，作出不予办理结婚登记的决定，并当场告知孙文麟、胡明亮不予办理结婚登记的理由和结果。该过程符合法定方式，符合法定步骤和顺序，符合法定时限。综上，该行政确认行为程序合法。

通过以上的合法性审查认定，表明依据我国目前的法律规定，只有一男一女才能结婚，芙蓉区民政局的行政确认行为是合法的，并不是行政不作为而侵犯到孙文麟和胡明亮的合法权益。

结语

不可否认，在中国，同性恋现象是客观存在的事实，而且还存在着一个庞大的同性恋群体。面对他们日益增强的结婚诉求，我国的婚姻制度该如何回应？是一直拒绝，还是有所改变？这是需要思考的问题。但同样不可否认，就我国目前的法律规定和婚姻制度，是不承认同性婚姻的，只有异性才能结婚。

注释（下滑查看）：

[1] 辞海[M].上海:上海辞书出版社,1999:1335.

[2] 胡康生.中华人民共和国婚姻法释义[M].北京:法律出版社,2001:5.

[3] 袁翠清.中美同性婚姻法律背景对比研究[J].长春大学学报,2018,28(05):93-97.

[4] 上官丕亮.平等的宪法解读[J].浙江工商大学学报,2012(06):5-10.

[5] 周伟.国家与婚姻:婚姻自由的宪法之维[J].河北法学,2006(12):16-21.

[6]王锴.婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心[J].法学评论,2013,31(02):3-14.

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本文责编 ✎ 钱玥

本期编辑 ✎ Ben