王轶、李昊：德国预防式法学教育概观—以合同设计为例

作者简介

王轶，德国慕尼黑大学法学院博士生。

李昊，北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院副教授。

一、

预防式法学的含义

在德国法学教育中，存在“预防式法学”（Kautelarjurisprudenz）这样的概念，其中“Kautel（ar）”对应拉丁语的“cautela”，有“保护（Schutz），慎重（Vorsicht）”之意，“Jurisprudenz”对应拉丁语的“iurisprudentia”，意为“法学”。目前，预防式法学通指公证员、律师等在设计合同条款时有预见性的活动，尤其是指通过运用预制的协议或一般交易条款（AGB: Allgemeine Geschäftsbedingungen）来规范法律关系。

预防式法学由来已久，在罗马法时期就已经出现。在《十二铜表法》颁布之前，法学课程（Rechtskunde）、法律制度设计（Rechtsgestaltung）以及法律应用（Rechtsfindung）主要都是由神甫负责，其制定出宗教领域、世俗生活中的交易和程序规范、给出法律咨询意见以及法律鉴定；之后在私法领域，贵族阶层的世俗法学家渐渐承接了制定合约细则的活动（即“Kautel”）。他们的工作使得合同文书的制作以及具体合同条款的设计愈加完善，对私人间的法律往来起到了极大的推进作用，并为之后真正的法律科学夯实了基础，因此，人们将罗马法的第一个时期称为“预防式法学”时期。

在德国，与预防式法学相对的一个概念是“裁决式法学（Dezisionsjurisprudenz）”，传统的法学方法论以及法学教育中所涉及的“法学归入法（juristische Subsumtion）”说的就是这种法律应用方法。预防式法学与裁决式法学的区分在于，前者着眼于“事前（ex ante）”判断，而后者更强调“事后（ex post）”判断。此外，英美法上也有类似的概念——“preventive law”，我国学界通常将其翻译为“预防法学”，它也强调通过合同设计等方法对法律风险进行预测和管理。

目前，我国学界已有学者呼吁，将预防法学的理念引入到我国法律硕士的教育中，以培养学生预防式法学思维。笔者对于这种倡议深为认同，故以合同设计（Vertragsgestaltung）这一角度对德国的预防式法学进行初步介绍，以为我国日后相关课程的设计提供思路。

二、

合同设计课程在德国法学教育中的出现与发展

传统的德国法学教育是面向上文所提到的“裁决式法学（Dezisions-jurisprudenz）”发展起来的，即运用三段论将法律规范运用到具体的案件事实当中。所以，与“合同设计”相关的教学活动长时间被德国法学教育所忽视。在大学里的法学大课（Vorlesung）、研讨课（Seminar）以及练习课（Übung）里，教授的要么就是基础法学知识（以法教义学为中心），要么是案例分析方法。

1974年，Eckard Rehbinder教授首先指出关于合同设计的教学在法学教育中的必要性并就该教学项目作了概略的论述。他认为，德国的法学教育长期倒向法官等司法性法律工作，忽视了其他法律职业的教育，就法学生的能力培养而言，将合同设计引入到法学教学中是有必要的。1982年，Rehbinder教授以《合同设计》为题出版了自己的教材。

2002年7月颁布的《法律人培养改革法（Das Gesetz zur Reform der Juristenausbildung）》以及由此修改的《德国法官法（DRiG:DeutschesRichtergesetz）》则在法律这一层面上深化了“合同设计”在德国法学教育中的意义。此番修改的一个重要目的就是，将法学教育由以法官职业为导向向律师职业靠拢，使法学教育更加面向法律实务。修改后的《德意志法官法》在第5a条第3款第1句、第5d条第1款第1句进一步明确了，法律咨询方面的实务（rechtsberatende Praxis）也作为国家和大学考试的一个部分。鉴于与合同设计相关的试题在两次国家考试中的比重逐步上升，合同设计方面的课程已经成为德国各大学法学专业的一个基础课程，且课程设置类型多样。

一般而言，与合同设计相关的课程主要开设给准备国家考试的学生以及已通过第一次国家考试，处于候补文官见习期（Referendariat）的法学生。以慕尼黑大学2018年夏季学期所开设的“Vertragsgestaltung im Unternehmens- und Gesellschaftsrecht（公司法中的合同设计）”为例，该门课程由资深的公证员担任授课教师，在课堂内容的设置上，主要针对的是，如何选择企业的法律形式（Unternehmensrechtsform），以及如何为不同类型的公司（如有限责任公司[GmbH]、股份有限公司[AG]、无限公司[OHG]等）在不同的发展阶段（如设立时）设计合适的企业合同（Gesellschaftsvertrag）或公司章程（Satzung）。可见，该课程虽名为“合同设计”，但实质上，是通过“设计合同”这一“桥梁”，将学生所学到的纯粹的理论知识与实务进行一个有机的结合。

三、

德国合同设计课程的基本结构

（一）

合同设计的基本原则

在着手合同设计之前，以下几项基本原则需为受托人所熟识：

1. 以客户利益与需求为导向

律师是委托人的利益代言人，委托人的需求需要在合同中尽可能得以保障。合同设计的最终目的也就是实现委托人的利益以及其所期待的目标。但是，委托人的这些利益和目标必须是在法律所允许的范畴之内。签署合同的目的就在于，落实合同签署方的约定并以此作为其行为的准则。尽管合同专员（拟就合同的律师或者法务人员等）与公证员的功能和地位不同，他无需保持一个中立的地位，但是也不能过分倒向委托人的利益与需求而导致合同其他参与方利益受损，以至于合同相对人拒绝签署该合同书，这于委托人之利益明显也是有损的。因此，合同设计者应以客户的利益与追求为导向，但这非唯一的目的。

2.  充分运用法学知识

合同构建的过程其实就是将合同当事人的利益诉求以合乎法律规范的形式表达出来。因此，合同构建中最核心的任务便是，充分运用法学知识将合同当事人的意思表示以恰当的法律语言表达出来。既往的德国判例认为该“法学知识（Rechtskenntnisse）”指的是，一个有责任心的（gewissenschaften）、有经验的（erfahrenen）平均水平的律师（Durschschnittsanwalt）所会被期待的法学方面的知识。此外，律师除应充分考虑到与客户相关的所有现行有效的法律规范外，必要的时候还要考虑到即将要进行的法规修改的情况。

合同设计者在设计合同时应向德国联邦最高法院的判例看齐，因为这些判例为具体的法律适用指明了方向。合同设计人在草拟合同时必须设身处地为法官着想，因为，在日后的诉讼程序中他必须使法官信服自己。只有在德国联邦最高法院的相关判决不存在或先前的裁判观点极有可能发生改变时，低层级的法院的判决以及相关的文献才能予以考虑。原则上，德国联邦最高法院的裁判观点具有长效性；但是，盲信最高法院的裁判也是不可取的，因为一旦裁判所依据的法律发生改变，那么既有的裁判基础就会动摇。这时，合同设计人就应当及时向委托人指出并说明这其中的不确定性以及风险。若实践中对于未来可能出现的问题尚无解决途径，则被委托人就应充分运用其所习得的法学解释方法提出解决方法。

3. 着眼于未来

合同执笔人在起草合同时，应着眼于未来，而不仅局限于合同订立之时。这就要求，该合同即使是以未来的裁判标准来衡量也是经得起推敲的：这是因为社会整体的价值观会随着时间的推移发生改变，而这些改变又会进一步作用到合同的解释上。从这个意义上来说，合同设计者应当具备历史的、发展的眼光。而在另一方面，设计者在起草合同时，也应对未来可能发生的利益冲突予以预见。对此，合同设计者可以运用自己的实践经验，对可能出现的典型的问题预先予以识别。

4. 经济上的考量

制定合同的主要目的就在于更好的保障合同当事人的利益，而这些利益又往往是经济上的利益。因此，被委托人应充分考虑到客户的经济利益，选取最佳解决方案，如在合同中引入“仲裁协议”或协议管辖。除此之外，也不能忽视在合同执行过程中可能产生的缴纳税费的义务。

（二）

合同设计的技术要求

1. 合同的语言

在进行合同设计的时候，合同设计者必须尽一切可能准确地规范合同双（多）方的权利和义务。为此，运用什么样的语言以及采用何种表达方式来撰写合同就变得尤为重要。而这里，就会涉及到一个关键的问题——该怎样运用专业的法律术语进行表达。尽管在设计合同时，使用法律术语是一个必然要求，但是，这并不意味着，合同就是法律专业词汇的简单堆砌。一般而言，合同是法律从业人员对合同当事人的意志运用法律语言加以呈现的结果，也就是所谓的“将当事人在设立合同的初始阶段或者磋商阶段运用的一些比较口语的表达进行法律上的翻译”。

在具体的合同语言的选取上，一般依该合同当事人的约定，通常为合同缔结方的母语；但是，在涉及到国际间的合同时，则通常以该合同所适用的法律所采用的语言为准。当一份合同有多种语言版本时，当事人应当选择一种语言作为标准文本。这是因为，不同的语言在针对具体的合同条款进行解释的时候，可能会带来一些理解上的问题；而且不同的语言对于同一法律术语，也并不总是能达到完全一致的对应。

2. 合同的内容

不同于公法上的要求，合同作为“意思自治”的一项代表性“产物”，其最大限度给予当事人以自由——“法无禁止即自由”：具体的合同内容，主要取决于当事人的要求——或者更准确的说，主要取决于当事人订立合同时，所希望达到的具体目标。而不同的要求或目标又导致了合同类型的不同。尽管合同类型多种，但是每种合同的成立都需满足各自的“要件（essentialia negotii）”，换言之，即要具备该类型合同的成立所必需的最低限度的内容（notwendigeMindest-inhalte）。举例而言，对于买卖合同，根据《德国民法典》第433条，其所需具备的三个要件分别为：当事人（即，买方和卖方）、标的，以及价款；而有限责任公司（GmbH）的设立合同则必须具备《德国有限责任公司法（GmbHG）》第3条第1款所规定的内容，如公司的名称和地址、经营范围等。以上主要条款之外的，对于涉及当事人之间权利义务关系的其他任意性（即非法律强制要求）的规则，若当事人在合同中并未进行约定或者约定不明确，则可依据具体的法律规定进行“漏洞”填补：如在合同中未对履行地（Leistungsort）和履行时间（Leistungszeit）进行约定，则依《德国民法典》第269、271条的规定进行履行。

由此，载入到合同中的条款，除了上文所提到的主要条款之外，通常是法律上未作规定的，或当事人将相关的法律规定进行了细化、变动、排除而做出了与法律规定所不同的约定。一般而言，在草拟合同时，无须将法条中的原文进行复述，这不仅是出于策略上的权衡，也是基于对合同内容理解上的考量。这种复述，既不利于理解合同，也不利于厘清合同的条理。因为法律所运用的都是专业术语，对于外行人来说，并不总是能够被轻易的理解；而合同又经常页数繁多，若直接引用法律条文的原文，则很难一眼就识别出哪些约定是对法律条文做了改动的。

最后，还要注意的是，当事人在拟定合同时享有广泛的自由，但是这种自由也是有限度的。合同设计者应对可能导致合同无效的约定保持警惕。

3. 合同的建构和结构

法律并未规定合同的内容要按照何种顺序进行排布。尽管如此，在撰写合同时应讲究逻辑并遵从其内在的体系。写就的合同应该是无瑕疵的并且能够为合同之外的第三人所理解，如在必要时需对由合同产生的争议进行裁决的法官。鉴于此，推荐合同设计者将条款内容进行分组，并相应地冠以具有说服力的标题，以使合同更具条理性，如在租赁合同中将涉及“租赁关系终止”的条款一并放置在同一标题下。也就是说，相关联的条款在合同中应放置在相近的位置，以一并处理。

还要注意的是，对合同条款分组之后，应按照该组成部分的重要性和基础性进行排布。结构上，一般呈现的是由一般到特殊的顺序。当然，这也要考虑到法律的具体规定以及具体的合同类型。如，在买卖合同中，一般会将对于“货物瑕疵”进行规制的内容放在“履行”和“对待给付”部分之后。其内在逻辑在于，出于对既定的法教义学和法律编纂体系的考量，债法上的负担行为应先于物上的履行行为被规制。

通常，合同中的条款可按下表（表1）进行归类分组：

表1：合同建构略图

（三）

合同设计的工具

合同设计最重要的任务就是，确保合同各方当事人的利益通过合同的顺利履行得以实现。为此，合同设计者在设计合同时要着重考虑合同履行规则并积极预防合同实行过程中可能会出现的各种障碍。纵观各类合同，可以发现，有些条款比较固定地被合同设计者作为确保合同履行和预防各类合同障碍的“工具”，诸如担保（Garantie）、瑕疵担保的排除（Gewährleistungsausschluss）、免责的债务承担（befreiende Schuldübernahme）、价值保护条款（Wertsicherungsklausel）等。在实践中，这些比较常见的“工具”可以分为以下几个大类：1.合同技术层面上的机制；2.担保机制；3.瑕疵担保规则；4.债务、债权以及合同的继受规则；5.第三人的介入规则；6.优先权规则；7.解除权以及返还权规则；8.适应性机制。

1. 合同技术层面上的机制

归为这一类的工具有：序言、附件、代理(Vertretung und Vollmacht)规则、形式约定(Formvereinbarungen)与书面条款(Schriftformklausel)、法律选择(Rechtswahl)与协议管辖(Gerichtsstandsvereinbarungen)、合同期限(Vertragsdauer)与终止规则(Kündigung)、（附）条件(Bedingung)等。

在英美法的合同实务以及国际间的商业往来中，经常会在合同文本内附前言页，用以说明该协议的制定经过以及合同当事人签订该协议的动机。对于一些特别重要，或者是对一些篇幅比较浩大的合同书来说，撰写前言具有一定意义，因为其能从“目的性”这个角度为日后发生争议的条款提供解释上的路径。而对于一些目录、列表、技术说明书、符号等，其依本身的性质不适合在合同正文中出现的，则可以以附件的形式出现。

在合同中，当事人可依需要授予合同另一方或者第三人以代理权。一般而言，意定代理权（Vollmacht）的授予并没有形式上的要求（《德国民法典》第167条第2款），但若该代理权涉及的是土地流转事务，则根据《德国土地登记簿法（GBO）》第29条还须对该项授权进行公证。

除了法律明确规定的那些要式行为之外，一般一个法律行为的生效与否，与其外在形式无关。但是，基于日后举证的方便以及为避免仓促行事等要求，实践中，很多合同约定采取书面形式。但是，需注意的是，根据《德国民法典》第125条第2句，法律行为欠缺所约定的形式，于发生疑义时，无效。即，欠缺约定形式的法律行为并非当然无效，而应当取决于当事人的意思，特别是当事人约定该要式的目的，如该书面形式只是宣告性的（deklaratorisch）——仅在于阐明内容或保全证据，则欠缺该约定形式，并不会导致合同的无效。此外，即使是存在设权性（konstitutiv）的形式条款的存在，法院的判例鉴于合同自由的原则，也会肯定以口头形式所作的合同变更的效力。因此，实践中，为避免该种情形的发生，合同设计者通常会在合同中设定所谓的“双重书面形式条款”，例如，当事人在合同中约定，“除非法律另有规定，对原合同的修改或者补充必须满足书面形式”。

而在法律选择与协议管辖方面，欧洲议会和欧洲理事会《关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》第3条规定，合同当事人有权约定准据法；《德国民事诉讼法（ZPO）》第38条规定，合同当事人可约定协议管辖。于合同中约定准据法与协议管辖，有利于合同当事人节约诉讼成本、提高争议解决的效力，目前广泛为国际性合同所采用。

通常，双务合同是不需要规定合同的存续时间的，但是在涉及长期性的合同关系时，就可以设定相应的起始和终结时间，以及相应的延长和解除条款。

而所谓“（附）条件”，指的是，《德国民法典》第158条所规定的“停止条件（aufschiebende Bedingung）”与“解除条件（auslösende Bedingung）”，即当事人以未来不确定是否会发生的事实，决定法律行为的效力是发生还是消灭。此举在于平衡各方当事人之间的利益关系，唯有在所约定的条件成就的时候，法律行为方才生效或者自此消灭。

2. 担保机制

担保机制下的“工具”主要有：所有权保留（Eigentumsvorbehalt）规则；不动产买卖中的不动产所有权转让合意预告登记（Auflassungsvormerkung）规则；质押（Verpfängdung）；迟延利息（Verzugszins）；转让限制条款（Vinkulierungen）；违约金（Vertragsstrafe）等。

所有权保留（《德国民法典》第449条）规则主要适用于动产买卖中，尤其是当买方在卖方交付标的动产的同时无法支付所有的价款的时候。而预告登记规则则主要出现在不动产买卖中，其一方面可以确保买方的“取得利益”，另一方面又可以保障卖方的“价款利益”。至于债权、有价证券等权利凭证，则可以通过制定转让限制条款，维护利害人的相关权益，如《德国有限责任公司法（GmbHG）》第15条第5款的规定。而迟延利息以及违约金规则都旨在对出现履行障碍时，通过对违约方金钱上的“惩罚”，来维护守约方的利益。

3. 瑕疵担保机制

根据《德国民法典》第434条第1款第2句，出卖人应使买受人所得标的无物与权利上的瑕疵，此即出卖人的瑕疵担保义务。若所交付之物存在物或权利上的瑕疵，则买受人得以根据《德国民法典》第437条主张权利，如依《德国民法典》第437、439条请求嗣后履行；或依第437、441条请求减少买卖价金等。但需注意的是，若买受人于订立合同之时已经知悉买卖标的存在瑕疵，则不得主张上述权利（《德国民法典》第442条第1款第1句）。除此之外，应注意的是，针对出卖人的瑕疵担保义务所生成的权利适用诉讼时效制度（《德国民法典》第438条）。

鉴于上述规则，在设计合同时，设计者可以采用“品质约定（Beschaffenheitsvereinbarung）”、“（瑕疵）知悉条款（Kenntnisklausel）”以及“（责任）排除条款（Ausschlussklausel）”等规则对“瑕疵担保义务”做更进一步的规范。但是值得注意的是，对于消费者合同（Verbrauchervertrag）以及带有一般交易条款的合同（AGB-Vertrag），法律是严格限制能导致消费者“瑕疵担保权受损”的约定的适用的，如《德国民法典》第476条、第309条8b项的规定。

4. 债务、债权以及合同的继受规则

法律允许债之关系中债权人或债务人的变更，其根植于合同自由原则下的“缔约人选择自由”原则。对此，《德国民法典》于第398至413条规定了“债权的转让”的规则，第414至418条规定了“债务承担”的规则。

根据《德国民法典》第398条，合同当事人可以约定“债权让与（Forderungsabtretung）”的规则。实践中，当事人在此基础之上会进而约定“权利继受者条款（Rechtsnachfolgerklausel）”。而根据第399条的规定，合同当事人也可以对债权的转让加以限制，实践中的表现即为设定各种排除或者限制性条款。对于“债务的转让”一般有两种情况，即一种为“免责的债务承担”，另一种则为“第三人代为履行（Schuldfreistellung/Erfüllungsübernahme）”。除此之外，债权人也可依债务免除合同（Erlassvertrag）或者通过其他合同，承认债务关系不存在，使债务关系消灭（《德国民法典》第397条）。

所谓合同的承担（Vertragsübernahme），指的是三方当事人之间一个独立的、一致的法律行为，即参与者不仅是保留下来的原合同当事人，还包括退出合同以及新加进合同的各方，故其并不是债权让与与债务承担简单的组合。基于上文所述的合同自由原则，合同的承担也为法律所允许，但是其需要各参与方的一致同意。在具体的合同设计中，设计者可依具体情况决定是否引入该规则。

5. 第三人的介入规则

所谓第三人的介入规则，主要指的是在合同中引入“仲裁条款（Schieds-klauseln）”以及“仲裁鉴定人条款（Schiedsgutachterklauseln）”。根据《德国民事诉讼法》第1029条第2款，仲裁协议可以以条款的形式写入合同中，在内容上，根据第1029条第1款，须约定未来于合同中出现的所有或部分争议应服从仲裁庭的裁决。而仲裁鉴定人条款则多出现于《德国民法典》第317条所规定的情形中，即由第三人确定给付的条件时。当引入仲裁鉴定人时，其所需要做的并不是对具体的争议进行裁断，而是凭借其专业知识确定某一规则下的事实要件，如确定地产的面积等。

6.  优先权规则

优先权规则下，主要涉及以下三种权利：优先购买权（Vorkaufsrecht）、购置权（Ankaufsrecht）以及优先承租权（Vormietrecht）。《德国民法典》于第463至473条规定了优先购买权，针对不动产买卖，又特别于第1094至1104条予以规定。而购置权和优先承租权则于法律中并无明确规定。优先承租权可参照优先购买权在合同中进行约定。而购置权不同于优先购买权，其通常只是卖方发出的有拘束力的要约，未来的买家可以在一定的时间内进行承诺，其本质是一项选择权。如在公司章程中可以约定，股东在转让其手中的股权时，同等条件下其他股东享有优先购买权，但是，其他股东应在接到股权转让通知四周内答复，是否购买该待转股权。

7. 解除权（Rücktrittsrechte）以及返还权（Rückforderungsrechte）规则

《德国民法典》中存在两种形式的解除权，一种即为法定解除权，如《德国民法典》第323条的规定；另一种则为约定解除权，也称“解除权保留（Rücktrittsvorbehalte）”，如《德国民法典》第346条的规定。解除权保留使得当事人在即使不依《德国民法典》第323条的程序——确定宽限期（Nachfristsetzung）时，也得行使解除权。实践中，其主要应用于，制定与法定履行障碍不同的规则时，以及当出现的风险依合同各方的意志无需由一方承担责任的情形。

无论是法定解除权还是约定解除权，当一方当事人行使解除权时，该合同将自提出解除的那一刻起终结，因合同而发生的给付须被返还。当该给付因性质不宜或不能返还时，债务人负价值补偿（Wertersatz）的义务（《德国民法典》第346条第2款）。

8.  适应性机制

所谓“适应性机制”，指的是，在合同的成立基础或者其他与合同相关的事实发生了变化，使得无法继续实行原合同或者继续实行原合同会带来极大的不公正时，可以适用的规则。实践中，常采用的有“价值保护条款”、“重新协商条款”、“涉税条款（Steuerklauseln）”以及“补充适用性条款（Salvatorische Klauseln）”等。

这里需要特别提一下的是“涉税条款”。其指的是，那些使得一项法律行为的有效与否寄于与税收有关的认诺是否存在的条款。例如，合同当事人可以在合同中约定，“当税务机关或者财政法院将依据该合同征收其他的税时，该合同将视为被解除（或未被签署、无效等）”。实务中，当事人旨在通过该条款避免因税法上的法律不确定为合同各方带来不利影响。

（四）

合同设计的流程

在设计合同时，受委托人通常可以采取以下几个步骤，即1.获取必要信息；2.草拟合同；3.（可能的）法律的适用的考察；4.合同设计准则的应用；5.克服所要达成的目标间的冲突；6.合同谈判；7.顾问服务与指导；8.完成契约与契约的缔结。

1.  获取必要信息

设计合同之初，应首先掌握与之相关的必要信息。该信息涉及的不仅是当前的情况，而且也应包括未来可能会发生的情况。对于合同的设计者来说，首先要定位的就是其委托人的目的和利益，但同时也要考虑到基于合同成立会产生的种种情况。在对基本的事实情况进行查实的时候，被委托人就应当考虑，如何尽可能的将具体的事实情况以有利于客户的方式加以利用。执笔合同的人眼中的“事实”与法官眼中的是不同的：对于法官而言，事实是不可更改的，对于过去既定的事实，其要依据法律予以评价，而（一般）不可以通过自力进行影响；而对于合同执笔人而言，其可以通过对客户提供建议的方式“改变”某些“事实情况”。

虽然，合同撰写人应着力将其委托人的利益贯彻到合同内容中，但是，他也应当考虑其他当事人的利益。因为只有在各方当事人的目的都有实现的可能的时候，一份合同才能被成功缔结。在进行合同谈判时，一方越是准确地知晓其他方的利益诉求，越是能在谈判过程中占得先机。

未来可能触发合同履行或实行障碍的因素也是信息调查环节的一个重点。因为，为顺利实现合同当事人具体的合同目标，受托人必须在一开始就要考虑，该如何预防在合同实行过程中可能出现的障碍，并为此进行必要的信息收集。

2. 草拟合同

在初步获取了必要的信息之后，被委托人可在事实和法律上确定要进行规制的问题都有哪些。而做出该判断的主要依据是委托人的利益与目标之间的相互关系以及事实上和法律上存在的困难。在此基础之上，被委托人可粗略判断出关于该合同的各种设计可能性。通常在这一阶段，被委托人就可以清楚的认识到，哪些目标之间是相互矛盾的。而在将欲达成的目标进行优先级排列之后，可尽早舍弃与合同整体目标相抵触的次级别目标。

合同草稿实质上只是最终合同文本的粗略的大纲，其简单的涵盖了所需要规制的全部要点。从某种意义上来说，其可以充当一份用于核对终稿的合同的内容是否完备的清单。毕竟合同设计者很难一次性想到所有要进行规制的问题，在之后的几个环节中，设计者应注意，是否还有其他要点可以加入到该草稿中。

并不是所有的合同，被委托人都需要从头开始拟写，尤其是对于某些类型化的合同，或者被委托人对该合同有过相关的处理经验的。对于《德国民法典》中出现的合同类型，如买卖合同（Kaufvertrag）、租赁合同（Mietvertrag）、承揽合同（Werkvertrag）等，普遍可以在文献中找到能够满足各种设计要求的合同模板。在实践中，基于预防式法学的理念而产生的合同模板，可等同于非强制性的法律规定而被加以利用。诸如此类的合同条款以及合同模板广见于各种格式手册。

尽管使用合同模板，有助于合同设计者避免忽略掉个别待规制的问题，但不可否认的是，有些合同模板的使用在具体的案例中并不十分妥恰，而有些模板尽管在具体的案例中是合适的，但是却总有些生搬硬套的痕迹。因此，即使合同撰写人找到了合适的合同模板，也需与自己所掌握的事实情况相结合。总而言之，合同模板只能是设计合同时一个补充性的辅助工具，其只能是去适应而非颠覆该设计任务。

3.（可能的）法律的适用的考察

设计合同本身就是当事人之间适用法律的一个过程。当事人各方在现行法律的框架下对相互间的关系进行规范：任意性的法律规范为合同设计提供了不同的可能；而强制性的法律规范则为合同设计规定了边界。撰写合同的时候，就需要考虑，哪些任意性的规范是可应用于合同中的，以及对其做出突破是否是有必要的、有意义的。在设计合同时，可能一个问题会触及多个法律领域，比如在房屋买卖合同中，不仅会涉及到民法上的问题，也会涉及到税法上的问题，这时就需要撰写人面面俱到，考虑到可能会涉及的各种法律领域的问题。

在适用法律的这个环节，涉及到的还只是可能的法律的适用。通常在这个阶段,解决当事人之间存在的“冲突”并不是主要任务，但是设计合同的人必须尽可能识别出潜在的（利益或目标间）冲突，并试着将其扼杀在萌芽状态。对于能够预见到的争议，应尽早在法律这个层面提出可能的解决方案或者替代方案。

对于设计合同的人来说，法律只是一种工具，他们只是运用法律以更好地调节当事人之间的法律关系。他们的目的不在于实现客观上的公平正义，而是以当事人的需求为导向，设计出一套适于当事人利益实现的方案。

4. 合同设计准则的应用

一般地，具体的条款的设计方法也是多种多样的。这时就需要运用一定的设计准则，换言之，就是运用一定的评价标准，对这些设计的方法加以甄选。这些准则并不是由合同设计人单方面自主确定的，其也要综合委托人所提出的各种反馈意见。通常，以下四种准则是常被合同设计者采用的：

（1）可靠性要求

一份效力上不被法院认可，却徒有花俏的构思，显然是不符合委托人利益的，甚至是会为其带来诸多弊端。一份经得起考验的合同除了要能在法律上站得住脚，还要避免日后出现解释上的歧义甚至是引发诉讼。因此，“可靠性要求”就是要求合同设计者在诸多设计可能性中，选取能够达到预期目的的最为稳妥的一种方式。

如何预防在之后的合同实行过程中出现法律问题，是整个合同设计中最考验设计者能力的一项工作。比较而言，较为稳妥的办法当然是参照德国联邦最高法院的判决和学术界在该问题上一致的论述。但是问题在于，当学术界的理论与实务界的操作发生冲突时，要如何进行抉择。原则上来说，还是要尽可能以最高法院的判例为准，但是也要考虑到，未来该类型的判决是否存在改判的空间，尤其是该判例的发生时间过早或者是在学术界还没有任何理论支持的时候。而另一个棘手的问题是，最高法院的判决中对有些法律问题并未予以解释。这时就需要合同设计者对最高法院的态度有一个尽可能较为准确的判断。即使最高法院日后的判决与合同设计者当初的预判完全相悖，其也不构成注意义务的违反。

通常，“可靠性要求”是符合当事人的利益的。但是这也不能排除，在一些特殊的情况下，会有更优解的存在尤其是当当事人各方处于长期的合同关系中或者是鉴于企业形象等原因，这时即使不考虑合同内容本身，当事人也会竭力避免诉讼的发起时。

（2）避免冲突发生的要求

一份成功的合同设计稿，应该是尽一切可能避免其在之后的实行过程中发生冲突。一般而言，依合同的约定适当地履行合同就可以避免各种冲突的发生。适当的履行合同可借由“刺激性措施”——如设置“先给付义务（Vorleistungs-pflicht）”、制裁性措施——如依《德国民法典》第339条规定的意定“违约金”以及担保措施来实现。如此，当合同的一方违反合同约定时，已按照合同的约定完成己方义务的另一方，就可以尽最大可能捍卫自己的利益。即使是在合同磋商中处于强势地位的一方当事人也应该考虑到其他方当事人的利益，以避免对方放弃签署该合同。

（3）冲突处理机制

除上述确保合同履行无碍的措施外，一份成熟的合同设计稿中还应包含应对合同冲突的处理机制。对于一些长期性的合同关系，实践中，通常会引入仲裁程序（Schiedsverfahren）、调停程序（Schlichtungsverfahren）或者是调解（Mediation）程序作为冲突应对机制。这些用以解决冲突的办法，有助于避免当事人进入到诉讼程序中，提高争议解决效率。

（4）不确定性之克服

合同设计者在设计合同时，不可避免的总是会遇到要么是法律上的，要么是事实上的不确定的情况。法律上不确定的情况，前文（见“可靠性要求”）已做相关论述，主要指合同设计者需要对未来的判例做出预估的情况。而当设计者的预估出现问题的时候，就有可能导致合同中所涉及的法律行为无效。根据《德国民法典》第139条的规定，法律行为的一部分无效，则整个法律行为皆无效，但除去无效的部分，法律行为仍可成立的，则不在此限。因此，为避免因法律上的不确定因素而导致合同中所约定的法律行为在日后被归为无效，合同设计者可以在设计合同之时，通过所谓的“补充适用性条款（salvatorische Klauseln）”尽可能长久地维持该合同的效力。

根据补充适用性条款的功能，可以将其分为两类：一类可作“（效力）维护性条款（Erhaltungsklauseln）”——其原理在于，当合同中某条条款无效时，运用补充适用性条款排除《德国民法典》第139条的适用，从而使该份合同的其余部分仍保有效力；而另一类则可作“替代性条款（Ersetzungsklauseln）”，如在合同中约定，当某条款无效时，将由合同当事人新协商出的规则取代该条款。

而事实上不确定的情形，则主要是指构成法律行为基础的一些情事在合同制定后发生了变化，如在履行一个与面食产品生产加工有关的合同的过程中，面粉的价格飞涨。倘若合同设计者未在合同拟定时针对该情形做出预防，则当事人只能援引《德国民法典》第313条进行救济。对此，合同设计者可以在设计合同时加进所谓的“调整条款（Anpassungsklauseln）” ，以确保该合同能顺畅地被实施。在上面的面食产品生产加工相关的合同中，当事人就可以约定，“该面食产品的价格的增减同其生产成本的变动保持一致”。当然，合同中也可以约定，具体的调整方案由合同一方或合同外的第三人决定。

5.  克服所要达成的目标间的冲突

各合同当事方所要达成的目标很容易出现冲突，而即使是一方当事人自己的若干具体目标中，彼此也可能存在矛盾。为了解决这些目标之间的矛盾，推荐合同设计者将各目标以表格的形式列举出来，如针对一方当事人自身的具体目标，可以选择以矩阵图的方式进行对比，即某种目标以何种合同设计方式可以达到；而针对不同当事人之间的目标冲突，则可以以对照表的形式进行对比，以区分双方的争议点和认同点。

一份设计完美的合同书，并不要求将所有的目标都予以实现，而是尽可能将较为重要的目标予以实现。而当委托人并没有明确表达出何种目标更为优先的时候，推荐合同设计者采取“最为稳妥的”那种合同设计方法。

6. 合同谈判

合同谈判在整个合同设计流程中占据着重要的地位。尽管在本文中，合同谈判的环节是第6个环节，但是这并不意味着，其只能在第6个环节出现，而是随着合同设计的进行，反复出现。

对磋商的进程和结果有着重要影响的因素主要有两个，即所谓的“谈判力”和“谈判技巧”。就“谈判力”而言，其主要由当事人的竞争力、所在市场的地位、当事人之间的关系等因素决定。一般而言，在谈判过程中具有更强谈判力的一方，会尽一切可能抓住该优势，使得谈判结果向着己方利益靠拢。但尽管如此，较强势的一方也要考虑其他当事人方的利益，以避免该合同设计无疾而终。至于“谈判技巧”，则主要体现在，谈判人能否较为准确的把握住对方在谈判中的底线，即越过该底线，合同相对方就会放弃签约。

合同设计者既可以以中间人的身份，也可以以一方当事人的利益代表人的身份参与合同的磋商。而不同的参与身份，对于合同设计者的要求也是不同的：作为中间人的时候，合同设计者就要做到不偏不倚，平衡各当事人方的利益；但作为一方利益代表人的时候，就要以己方委托人的利益为出发点，争取将其委托人的利益最大化。

7. 顾问服务与指导

除了上述的几个环节外，在整个设计合同的过程中，设计者也要不断的与委托人进行沟通，告知可供其选择的设计可能以及相应的法律后果。这对于对合同事务不甚熟悉的当事人是大有裨益的。通过顾问服务与指导，当事人可以进一步明确其要在合同中承担哪些义务并享有哪些权利，从而在法律这个层面对即将达成的协议做出一定的预判。

但是，要注意的是，设计者身份不同，所要承担的义务也是不同的：如果合同设计者是名公证员，则他就要承担保持中立的义务，做到不偏不倚；与之相反，如果他是以律师的身份担任某一方当事人的利益代表人，他就要集中注意力于其委托人的利益。

8. 完成契约与契约的缔结

合同设计的最后一步，就是完成待缔结的契约。基于前述环节所起草的合同草稿，佐以其他的各个环节，逐步进行完善。前文所提及的“合同设计的技巧和结构”以及“合同设计的工具”等内容，都应在终稿的合同中得以体现。

签署合同前，应对合同再做一次检查——该合同是否包含了当事人所期许的内容；合同中是否包含了先前磋商的结果；合同本身是否前后矛盾等。除此之外，也要检查，合同中所做的定义是否在使用上做到了上下一致。

四、

结语

毫无疑问，在与法律相关的实务中，合同一直扮演着举足轻重的作用。如果合同只是单纯地被用以记录当事人各方关于某些法律行为的约定，则未免大材小用。在设计合同时，适当的引入“风险预防机制”、“争议解决机制”等，不仅有利于合同的顺利实行，也有利于减少争议解决成本，从而提高整个社会的经济运行效率，而这也是预防式法学教育的追求。

尽管自改革开放以来，我国的法学教育已取得了蓬勃的发展。但是不可否认的是，目前，我国的法学教育还存在诸多积弊、面临诸多挑战。其中比较突出的就是，法学教育与法律职业之间的严重脱节。很多法学生尽管在民法课堂上已经熟练掌握了“要约”、“承诺”等基础法律概念，但直至其进入律所实习或者工作，甚至都没有亲自写过一份合同，而需要律所的再度培训，这不能不说是我国法学教育的一个缺憾。

近年来，令人欣喜的是，许多国内高校开始重视“案例教学”（但仍属于“裁决式法学”范畴），很多与案例教学相关的书籍也纷纷被引进。但是遗憾的是，目前我国的法学教育对于“预防式法学”的关注却寥寥可数。黄忠教授曾发文建议，在我国的法律硕士教育中引入“预防法学教育”，并提出了具体的操作办法。但需要引入“预防式法学教育”的并不应只局限于研究生层面，而当推广至法学本科教育。而在实践中层面，目前也仅见北京大学法学院的邓峰教授自2011年以来率先与北京市仲裁委员会合作面向北京大学法学院的高年级本科生和硕士生开设的《合同法实务》课程，共分11个专题，在教材和授课内容上更偏向英美合同法的路径。

如本文开篇所述，德国法学教育向预防式法学靠拢的一个主要目的就是，将法学教育由以法官职业为导向向律师职业靠拢，使法学教育更加面向法律实务。其根本原因在于，德国的法学生绝大部分（75%以上）在日后会投身于律师行业。而在我国法学生的职业选择中，律师行业由于高收入也成为大城市法学生就业方向的重要选项。从这个意义上说，我国未来的法学教育向律师实务靠拢不可避免。而合同又作为律师实务中最重要的组成部分之一，理当在我国日后的法学教育中得到重视。

于宏观而言，成功的法学教育，不仅在于教授法学生如何运用所学习的法学知识，解决生活中已经了出现的法律问题，也在于如何运用所学到的法学知识，避免将来出现法律问题和法律纠纷，防患于未然。换言之，成功的法学教育所要教授给学生的，不仅是运用“裁决式法学”思维模式解决问题，也要教授其运用“预防式法学”所体现的发展的、未来的理念来预防法律争端的出现。

本文借对德国相关经验的介绍，希望为我国法学教育的革新和课程的设计提供一种新的思路。而在合同设计课程体系的具体设计上，如何兼顾英美和大陆法系的不同方法和路径，仍值今后进一步深入思考。

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本文责编 ✎ 徐梦堃

本期编辑 ✎ 胖妞妞