《九民纪要》后对公司为他人提供担保相关规则的再思考

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作者简介：

李梓宏，毕业于马斯特里赫特大学法学院，现为广东华商律师事务所律师。

一、前言

2019年11月8日，最高人民法院出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”），明确指出在公司为他人提供担保的案件中，各地司法的思维进路及审判尺度不一，司法不确定性严重，亟待解决。该纪要以期通过对越权代表、善意相对人的认定，相对人形式审查义务等问题的分析解释，通过统一实务审判的思维进路，增进司法的确定性、可预测性。

本文梳理既往案例中司法实务中对《公司法》第16条的理解方式，结合《九民纪要》颁布之后最高人民法院及各地高级人民法院作出的裁判文书，指出《九民纪要》对未来司法的参考价值，同时，通过对公司法定代表人越权签署担保协议所产生的后果进行论述，指出《九民纪要》中仍有待商榷之处。最后，通过对越权代表行为的效果归属及涉案合同效力的区分讨论，提出在同类型案件中关于责任承当方式的四种结果。

二、《九民纪要》出台前，司法实务对《公司法》第16条的两种解释方式

《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保的，应当依照公司章程的规定，由董事会或者股东（大）会决议决定。当公司法定代表人在未取得董事会、股东（大）会决议的情况下签署担保合同时，就该担保合同的效果归属及合同效力应如何认定的问题，实务司法中有两种不同的理解，即“规范性质说”及“权利限制说”。

（一）规范性质说

从“规范性质说”的角度，司法审判应先判断《公司法》第16条这一条文的法规性质，即该条文是否属于效力性强制性规范。如该条文被认定为效力性管理性规范或其他任意性规范的，则其对外部第三人没有约束力，属于针对内部程序的规定，且对涉案合同的效力及代表行为的效果归属问题没有影响，在合同不存在其他无效事由的情况下，涉案合同有效，公司应当承担担保责任。如（2019）皖民终1041号判决中所阐述的“然公司法第十六条第一款规定内容仅是明确了公司为他人提供担保的决议程序，但并未列明违反该条款的法律后果，应属一项公司内部管理性规定，非效力性法律规范，不影响公司对外担保合同的有效性”。另一方面，如该条文被认定为效力性强制性条文，则对其的违反将触发《合同法》第52条第5款的适用，导致合同无效。

整体而言，“规定性质说”以《公司法》第16条性质为出发点，以《合同法》第52条第5款是否触发为落脚地进行分析，但这一分析方式并不严谨，其问题主要有三。其一，效力性管理性条文与效力性强制性条文不是非此即彼的关系，这两种分类并不能覆盖全部的强制性规定[1]。

其二，依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条的规定，“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项……违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”[2]。据此，即便将《公司法》第16条认定为管理性强制性规范，也不能当然地得出涉案担保合同效力不受影响这一结论。

其三，在现行法中，没有可援引作为区分《公司法》第16条法规性质的简明标注，既往案例在对该条文性质进行分析时，说理较为勉强。例如，在（2019）最高法民终451号判例，通过分析“立法本意”对条文的性质进行认定：“《公司法》第十六条第二款规定……上述法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为……故《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定宜理解为管理性强制性规范”。在（2017）闽民终625号判决中，法院在没有进行任何说理的情况下，直接认定“虽然《中华人民共和国公司法》第十六条规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，但该规定并非属于效力性强制性规定”。而在（2014）民一终字109号公报案例中，法院直言回避了对该条文性质的认定。

基于“规范性质说”存在的缺陷，最高院在《九民纪要》通过明确适用“法定权利限制说”对其予以矫正。以“公司对外提供担保”、“公司为他人提供担保”为关键字在北大法宝及无讼案例网进行检索可以查得，自《九民纪要》出台后，在最高院及省高院层级中共有19宗该类型的司法裁判案例，其中仅4宗案例仍坚持采用“规范性质说”[3]，认定《公司法》第16条为管理性强制性规定。共有7宗案例采用“法定权利限制说”对《公司法》第16条进行解释[4]，其余8宗案例未涉及对该条文的具体分析。

[1] 朱庆育，《合同法第52条第五项评注》，载《法学家》2016年第3期。 

[2] 高圣平，《担保法前沿问题与判解研究（第一卷）》，人民法院出版社，第49页。

[3] 分别为：（2019）最高法民申6084号、（2019）最高法民终451号、（2019）鄂民申4648号、（2019）皖民终1041号。

[4] 分别为：（2019）最高法民终1524号、（2019）川民申4935号、 （2019）川民申2268号、（2019）沪民终265号、 （2019）京民终585号、（2019）鄂民终857号、（2017）新民初28号。

（二）法定权利限制说

对于法定代表人的权利限制可分为约定限制和法定限制。其中，约定限制是基于公司章程、股东会决议等内部文件所设定的限制，体现当事人的自治性。结合《民法总则》第61条第3款的规定，此类约定限制不得对抗外部第三人。而法定限制由法律明确规定，法定代表人无权实施某类行为，或在实施某类行为时必须经过股东（大）会或董事会的“特殊授权”，《公司法》第16条即属此类。

此次《九民纪要》第17条已经明确，“根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源”，“法定权利限制说”得到最高院的采纳。而在选择适用“法定权利限制说”的情况下，将必然得出“债权人对法定代表人签约权限存在审查义务”及“法定代表人未获授权而签约的，属于越权代表”这两个结果。

针对审查义务，因《公司法》第16条已经明确对外担保不是法定代表人能够单独决定的事项，因此，当债权人在与公司（担保人）签订合同时，不能仅凭法定代表人的身份而当然地认为其已经获得公司（担保人）的授权，而应当就其“签约授权”进行审查。另外，《九民纪要》第18条除了列明形式审查的范围之外，还明确了应由债权人就“其已经履行审查义务”进行举证，以杜绝在实践中存在的举证责任之争。在（2019）最高法民申3895号案例中，法院将“证明债权人为恶意”这一举证责任分配至公司（担保人）处，在《九民纪要》已经出台的情况下，这一判解值得进一步商榷。

针对越权代表，《合同法》第50条已经明确：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。《九民纪要》虽已认定法定代表人未经股东（大）会、董事会决议即对外签订担保合同的，构成越权代表，但就越权代表所产生的法律后果，《九民纪要》认为，应当在区分债权人（相对人）是否善意的情况下，对合同效力作出认定，本文认为，该观点不无进一步讨论的必要。

三、关于越权代表行为的

法律后果的争辩

（一）《合同法》第50条中

“该代表行为有效”的含义

《合同法》第50条规定，在法定代表人越权代表的情况下，除相对人为恶意的，该代表行为有效。在《九民纪要》中，最高院将“该代表行为有效”的法律后果认定为“涉案合同有效”，即法定代表人的行为效力将直接影响合同效力。但本文认为，“该代表行为有效”所产生的法律效果应当是“该法律行为对被代表人产生效力”，即该法律行为的后果由被代表人承担。

上述问题的本质在于，代表行为的性质在我国现行法中应如何认定，当现行法对代表制度的规定并不完整的情况下，能否参照适用代理规则。就代表行为的本质而言，学理上普遍存在“代表说”和“代理说”两种解释。“代表说”认为，法定代表人作为法人的机关，其意思表示即为法人的意思表示，法定代表人和法人并不是相互独立的，而应是一体化的。“代理说”认为，法人和法定代表人是两个独立的主体，两者之间的关系与代理制度中的被代理人与代理人并无二致，法定代表人在法律行为中的意思表示具有独立性，该行为的效果归属于法人。

从法律体系本身的设定来看，依据《民法总则》第161条的规定，代理行为尽涉及民事行为。依据该法第61条、62条等规定，代表行为除涉及民事行为，还涵盖侵权行为、事实行为，代理制度与代表制度无论是从法律构造上还是功能上都具有高度的相似性，可以类推适用[5]。因此，《合同法》第50条中“该代表行为有效”的法律后果应当与《民法总则》第162条中的“对被代理人发生效力”一致，用更为明确的方式表述即为《民法总则》第61条中所说的“……其法律后果由法人承担”。

结合以上论述，应当采用“效果归属规则”对越权代表的法律后果进行认定，而《九民纪要》采用“效力判断规则”，将“该代表行为有效”的法律后果设定为对合同效力产生影响，其合理性仍值得推敲。

[5] 周伦军，《法定代表人越权行为与善意第三人保护》，载《人民司法(应用)》2017年第28期。

（二）《九民纪要》采纳

“效力判断规则”的现实原因与辩驳

除了从“代表说”的角度出发，《九民纪要》坚持在越权代表的情况下通过区分债权人（相对人）善意或恶意来判定涉案合同效力的另一个可能的考虑因素是为了避免裁判结果因采纳“效果归属规则”而与既往判决结果产生太大的差距，以此保障裁判结果的相对稳定性。

在《九民纪要》出台之前，实务中的裁判思路虽多以前文所述的“规范性质说”为起点，当在判定《公司法》第16条的性质时，各地裁判以该规定并非属于强制性效力性规范为倾向，并据此判定合同有效，公司（担保人）应承担担保责任，以此保护债权人的利益。至此，如将越权代表的法律结果理解为效果归属，在债权人（相对人）恶意的情况下，公司（担保人）将完全不承担任何责任，这与既往的裁判思路与判决结果都反差较大，因此，不宜采纳“效果归属规则”。

本文认为上述理由并不充分，原因有三。其一，承认越权代表行为的效果归属规则并不意味着公司（担保人）一定不承担责任。在债权人（相对人）尽到合理的注意义务的情况下，即便法定代表人存在越权代表，公司（担保人）也应承担担保责任。其二，在参照《民法总则》第171条，即代理规则中关于追认权、撤销权的情况下，公司（担保人）可以就法定代表人的瑕疵代表进行补正，债权人（相对人）也可援引撤销权撤销担保合同。其三，即便依据“效果归属规则”判定公司（担保人）不承担责任的，债权人（相对人）仍可以参照《合同法》第48条、《民法总则》第171条主张由法定代表人（行为人）承担责任。

另一方面，从责任承担的角度来分析，“效力判断规则”对公司（担保人）难言公平。在《九民纪要》出台后，最高院分别在 2019年12月10日、2019年12月13日作出（2019）最高法民终451号和（2019）最高法民终1524号判决。这两份判决的说理方式明显采用了《九民纪要》中所采纳的“效力判断规则”，即通过区分债权人（相对人）是否善意，判定涉案合同是否有效，在涉案合同均被认定为无效合同的情况下，法院进一步认定公司（担保人）存在管理不当之过错，进而通过适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（下称“《担保法》解释”）第7条的规定，判决公司（担保人）承担50%的责任。

试想，在法定代表人越权代表的情况下，必然意味着在对外担保这件事上公司内部决议程序或管理程序存在瑕疵，借此，在“保持各方利益均衡”这一思维的加持之下，很容易得出公司（担保人）存在管理不当之过错这一结论，这也就意味着《担保法》解释第7条几乎适用于所有的同类案件。具体而言，（2019）最高法民终451号判决写到：“亿阳信通公司（担保人）相关董事就涉案担保事项出具了董事会决议（该事项本应由股东会决议决定），曲飞作为亿阳信通公司时任法定代表人在涉案《不可撤销担保函》《最高额保证合同》上加盖了私章及公司印章，并在《不可撤销担保函》中承诺为债权本金2亿元及利息、违约金等承担保证责任，对于上述对外实施损害公司利益的行为，亿阳信通公司（担保人）均未能及时发现和制止，存在管理不当的过错责任”。（2019）最高法民终1524号判决写到：“安通公司（担保人）时任法定代表人郭东泽以安通公司名义与安康签订案涉《担保合同》，该合同上加盖了安通公司公章并有郭东泽签名。而且，根据安通公司的公开材料，2017年，即案涉《保证合同》签署年度，华普天健会计师事务所（特殊普通合伙）经审查安通公司后，出具《2017年度控股股东及其他关联方资金占用情况专项审核报告》，明确表示没有发现存在上市公司违反章程规定对外出具担保的事实。安通公司2017年《内控制度评价报告》中也没有发现内控重大缺陷。上述事实证明，安通公司（担保人）内部管理不规范，对于案涉《担保合同》无效，有重大过错”。考虑到“内部管理不当”的认定标准极具模糊性，可以大胆预测，在践行越权代表“效力判断规则”的情况下，即便涉案担保合同被认定为无效，《担保法》解释第7条或将得到广泛援引，公司（担保人）几乎不存在全身而退的可能。

值得注意的是，《民法典合同编（草案二次审议稿）》第296条明确提出，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该合同对法人或者非法人组织发生效力。这一立法趋势进一步表明应当用“效果归属规则”来认定越权代表的法律后果。

四、责任承担主体的判断方式

及责任承担的四种结果

在采纳“效果归属规则”对越权代表进行分析的情况下，债权人（相对人）是否善意并不影响涉案合同的效力，在公司为他人提供担保这类案件中，关于“责任主体”及“合同效力”这两个问题也应当区分对待，分别讨论。

第一个方面，在公司为他人提供担保的案件中，应当首先解决公司（担保人）是否承担责任这一问题，而对责任性质和来源等问题应予以后置。简要而言，责任主体的认定应从四个层面依次进行检视。第一，法定代表人在对外签署担保合同时是否已经经过公司内部有权机关的授权，即是否真实地存在越权代表行为；第二，公司（担保人）是否就法定代表人越权代表行为进行追认；第三，债权人（相对人）是否在签署担保合同时尽到合理的注意义务，并履行了应尽的形式审查责任，即是否构成表见代表。如最后认定法定代表人存在越权代表的行为，公司（担保人）既未追认，债权人（相对人）亦不能证明其履行了形式审查义务的，公司（担保人）不承担责任，但债权人（相对人）可参照《合同法》第48条的规定主张由法定代表人（行为人）承担相应责任[6]。

[6] 杜万华，《中华人民共和国总则实务指南》，中国法制出版社2017年版，第237页。

第二个方面，在解决了“责任主体”这一问题后，应进一步解决该主体承担何种责任的问题，而解决这一问题的前提是判断涉案合同的效力。在认定越权代表不影响合同效力的基础上，对于涉案合同的效力认定，应当从《合同法》第52条（合同无效事由）、《担保法》第5条（担保从属性规定）、《物权法》第172条（担保从属性规定）等具有效力判断功能的法律条文入手，只有当法律条文明确规定适用合同无效这一法律后果时，才能据以作出合同无效的结论，尽量避免泛化认定合同无效。

在回答上述两个问题的基础上，依据案件具体情形，将存在以下四种责任承当结果。

（一）越权代表的后果由公司（担保人）承担，且合同有效，此时公司（担保人）应依据合同承担合同责任，如公司（担保人）因此遭受损失的，可以依据《侵权责任法》第6条等规定向行为人（法定代表人）主张赔偿责任，公司（担保人）未就此提起诉讼的，公司股东也可以依据《公司法》第151条向行为人（法定代表人）主张赔偿责任。

（二）越权代表的后果由公司（担保人）承担，但合同无效，此时公司（担保人）应结合合同无效的原因，依据《担保法解释》第7条、第8条承担责任，如公司（担保人）因此遭受损失的，可以依据《侵权责任法》第6条等规定向行为人（法定代表人）主张赔偿责任。

（三）越权代表的后果不由公司（担保人）承担，但合同有效，此时债权人（相对人）可以参照《合同法》第48条主张由法定代表人（行为人）承担责任。需要注意的是，此时的法定代表人（行为人）并不是合同的相对人，也没有因为需要承担越权代表行为的相关责任而成为合同相对人，其应当承担的责任是《民法总则》第171条第3款所述的，对于善意相对人应当承担的法定之债，即法定代表人（行为人）按其的过错程度在债权人（相对人）信赖利益的范围内承担责任[]。

（四）越权代表的后果不由公司（担保人）承担，且合同无效，在此种情况下，债权人（相对人）和法定代表人（行为人）均属于恶意，双方的责任承担方式应参照《民法总则》第171条第4款的规定，按照各自的过错程度承担责任。

[7] 高圣平，《担保法前沿问题与判解研究（第四卷）》，人民法院出版社，第430页。

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本文责编 ✎金钟罩

本期编辑 ✎  Aone