论待命时间的法律性质及其司法认定

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作者简介

李羽斐，中国政法大学2019级法学学术精英实验班本科生。

【摘要】待命时间的界定及其司法认定的问题亟需解决。待命时间是劳动者受到雇主明示的、默示的指令或许可、受到雇主支配的、保留有劳动的可能性的、工作强度区别于正常工作时间的时间间隔。对于待命时间的司法认定，应当有约定遵从约定。无约定之时，在工作场所待命的，折算为一定的有效工作时间，在非工作场所待命的，将实际工作时间进行折算，未实际工作的时间直接认定为休息时间。同时需要通过给予劳动者以工资损害赔偿请求权的方式，对用人单位滥用待命时间这一问题进行救济。

【关键词】待命时间  劳动者权益  劳动法  司法认定

目  录

一、引言：案例梳理及问题的提出

（一）案例梳理

（二）问题的提出

二、待命时间的界定

（一）待命时间是介于工作时间与休息时间之间的过渡状态

（二）待命时间期间具有劳动的可能性

（三）劳动者受到雇主明示默示的指示或许可并受到雇主的支配

三、待命时间的法律性质

（一）国内外观点及我国地方性规定

（二）我国待命时间法律性质的认定

（三）待命时间的法律性质

四、待命时间的司法认定

（一）案例：无锡思力康光子科技有限公司与赵学军追索劳动报酬纠纷上诉案

（二）举证证明责任

（三）对滥用待命时间的规制与救济

（四）待命时间司法认定的总结

五、结论

一、引言：案例梳理及问题的提出

（一） 案例梳理

随着法治社会建设的推进，人民的合法权益日益重要，在劳务关系中，如何维护常常作为弱势一方的劳动者的利益更是值得思考。现实中劳动者为了平衡工作与休息的需求，常常会出现在某一地方待命的情形，如保安门卫在传达室睡班待命、医生等候待命等。对这种处于工作时间与休息时间的中间状态的待命时间，在法律性质上应当如何认定呢？是否应当认定为工作时间？还是仅仅认定为一种值班时间？若将待命时间认定为正常工作时间之延长，则可以按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的相关规定以明显高于正常工作工资的加班工资来发放报酬领取加班工资，否则劳动者只能领取不同于加班费的极其少的“值班费”。因此，待命时间法律性质的明确涉及到劳动者的工资报酬，尤其是当待命时间作为一种正常工作时间之延长的时候，就会涉及到劳动者能否领取加班报酬的事情，这对劳动者而言至关重要。

近几年我国司法实践中待命期间工资报酬的纠纷屡见不鲜，经常有保安门卫、快递员、外卖小哥、医生一纸诉状将用人单位诉至法庭，主张待命期间的工资报酬以加班工资论处。面对众多的司法纠纷，由于没有一个国家层面的对待命时间的法律认定，因此各个法院就从案件事实以及劳动者与用人单位的利益衡量出发，做出相应的判决。（参见表1）

表1 司法判例[1]

[1] 源自中国裁判文书网。

（二） 问题的提出

通过对表1的分析，我们可以发现由于国家层面缺乏统一的法律规定，各个法院针对同一类型的待命时间工资认定纠纷案件态度不一，有的法院将待命时间认定为值班时间，有的认为扣除相应的休息时间之后的部分为工作时间，还有的法院直接认定为工作时间。这就出现了“同案不同判”的现象，极大地削减了法律的权威性，影响良好社会秩序的维持。

待命时间如何界定？其法律性质是什么？能否适用加班工资的法律规定？司法中应当如何认定待命时间呢？随着待命时间工资争议日渐增多，为了更好地解决现实纠纷，为了维护司法的权威，为了更好地保障劳动者的权益，以上问题亟需解决。

二、待命时间的界定

（一） 待命时间是介于工作时间与休息时间之间的过渡状态

工作时间是劳动者依照劳动合同约定或用人单位的指示，为实现用人单位利益而处于工作或相关活动中的时间。①而休息时间是劳动者不需要从事相关的工作或生产劳动且完全享有对时间的自由支配权。以工作强度作为划分标准，若工作时间的工作强度为100%，休息时间的工作强度为0，那么待命时间介于二者之间——即工作强度为0到100%之间。待命时间期间并不像正常的工作期间一样从事相同内容相同强度的工作，比如做完手术的医生在办公室休息，等候待命，处理医院文件等其他事务，遇到紧急情况就立即进入正常工作状态。因此，待命时间是介于工作时间与休息时间的中间状态，有劳动但是强度介于二者之间，是一种半工作但非完全工作的状态。

（二） 待命时间期间具有劳动的可能性

劳动者在待命时间内是否实际从事有关工作并不能作为判定为待命时间的标准。待命时间期间，劳动者有劳动的可能性但不具有必然性，而是处于可以随时进入正常工作的状态。轮船的随船机师可以在休息室待命期间由于船出现的问题立即发挥作用确保船的正常运行，处于睡班时间的门卫可以因为公司的突发情况而立即做好相关的防卫工作②……在待命时间期间，劳动者可以从事其他非正常工作的活动，但是丧失了对时间完全自由支配的权利，需要时刻待命时具有从事劳动的可能性以随时完成雇主交代的任务。某案认为，一名美国医生可以在做完手术之后在家呆着，可以进行买菜、做饭、接送孩子等一系列正常生活活动，但是一旦接到医院的电话，就必须在几分钟之内赶往医院进入正常的工作状态，此医生丧失了对时间完全支配的自由，如去往1000公里以外的地方旅行是不被允许的，还需要具有随时可以提供劳动、随时可以进入正常工作的劳动可能性。

（三） 劳动者受到雇主明示默示的指示或许可并受到雇主的支配

劳动者在待命时间期间，受到雇主的支配，或是明示指示或是默示许可，受到雇主的指令之后从事相关的工作或处于某一环境之下等待相关任务的分发。劳动者在雇主的支配下从事相关的工作，并不一定是作为，也有可能是不作为，但是需要具备劳动的可能性。

不仅如此，另有学说强调，劳动者在待命时间期间从事的劳动与劳务合同上规定的劳务给付内容的相关性；还有学者关注劳动者在待命期间是否为用人单位所支配，为其利益负责。笔者认为，待命期间为谁的利益服务以及从事的劳务与义务劳务的相关性不会对待命时间的界定产生影响；劳动者在某一时间段内只要受到雇主的指示（明示或默示），具有劳动的可能性、且劳动强度介于正常工作与休息之间就可以将该段时间界定为待命时间。

综上所述，笔者将待命时间作出如下界定：待命时间是劳动者受到雇主明示、默示的指令或许可、受到雇主支配、保留有劳动的可能性、工作强度区别于正常工作时间的时间间隔。

三、待命时间的法律性质

（一） 国内外观点及我国地方性规定

1. 比较法上的立法例

（1）欧盟的规定。欧洲奉行“工作场所”的认定标准，一般来说，只要劳动者处于工作场所随时待命，无论其是否从事相关的工作都将其认定为工作时间；即不考虑劳动者是否作为而直接因为其极大程度地在时间、地域上受限而认定为工作时间，可以获取加班报酬。但是对于非工作场所的待命时间，因为劳动者在时间空间的支配上具有较大的灵活空间，因此除非劳动者在待命期间实际从事了工作，否则不认定为工作时间，自然不适用加班报酬的有关规定。

（2） 德国的规定。在工作场所待命，只要具有连续保持注意的状态就可以完全视为工作时间。在非工作场所场所待命之时将实际从事劳动的时间认定为工作时间，否则认定为休息时间。

（3） 美国的规定。在美国具体案例具体分析，只要是为雇主的利益负责，一般认定为工作时间。

2. 我国学界观点

（1）工作时间说。有学者认为，劳动者无论是在工作场所待命还是在非工作场所待命，在时间、空间上的自由支配权受到很大的限制，应当直接认定为工作时间。即使是在非工作场所待命，如医生在家中待命，一旦接到电话就需要在几分钟内赶到医院，这也在时间空间上受限。

（2）值班时间说。由于待命时间期间劳动者的工作强度介于工作时间与休息时间之间，既有工作的时间也有休息的时间，因此有学者主张将待命时间归属于值班时间之中。

（3）劳动契约标准说。有学者主张，待命时间法律性质的确定需要考察劳动者在待命时间期间所从事劳动的性质，若劳动者在待命期间从事劳动契约所约定的劳动，则应当认定为工作时间，若从事与劳动契约所约定的劳动义务无关的工作，在此时间段内可以随意做其他事情，不受拘束，则应当认定为休息时间。

3. 我国地方性规定

表2 地方性规定

（二） 我国待命时间法律性质的认定

参照国内外观点以及我国的地方性规定，在待命时间性质认定的问题上，需要将待命时间按照待命地点的不同分为处于工作场所的待命时间④与非工作场所的待命时间进行研究，由于劳动者是否处于工作场所对其时间的自由支配程度有较大的影响，从而对待命时间的认定影响较大。

若将待命时间认定为加班时间或者是正常工作之延长，则劳动者可以适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于加班费的规定领取加班报酬。加班报酬不同于普通的极少的值班补贴，加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬⑤，因此待命时间如何认定对维护劳动者的权益至关重要，以下将对待命时间的法律性质作详细的分析与探究。

1. 工作场所待命时间的认定

工作场所的待命时间是指劳动者在工作场所处于待命状态，受到雇主的支配，保留有随时劳动的可能性，现实生活中如医生在办公室休息随时待命。劳动者受到雇主指示在工作场所待命使得劳动者自身不仅丧失对时间完全自由的支配，而且受到时空的限制、受到雇主支配的程度更高；但是待命期间可以休息且工作强度也低于正常的工作强度，因此可以对待命时间进行折算或者扣除完全休息的时间之后，认定为正常工作时间之延长，可以适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于加班费的规定。

2. 非工作场所待命时间的认定

劳动者处于非工作场所待命之时，虽然空间受控性较高，但是具有较高的时间掌握度，在较大程度上能灵活地安排自我的生活，几乎可以随心所欲地处理私人事情。若仅仅因为劳动者有随时进行与工作有关的、受到雇主指示的劳动的可能，就因此将其认定为工作时间或者进行折算，欠缺妥当。一方面，劳动者的自由支配活动的灵活空间很大；另一方面，劳动者在给工作场所待命的折算认定难以进行，如一次社区散步活动的工作强度几乎为零，无法进行折算。因此，只有在劳动者在待命期间切实进行了实际的用人单位指示的、维护用人单位利益的工作才能进行相关的折算认定，才可以适用工作场所待命时间的认定，即将这部分实际工作的时间认定为工作时间，剩下的没有实际工作的时间内，由于工作强度极低无限逼近休息时间，则直接认定为休息时间。

但由于有关待命时间的认定应当是任意性规范，因此若劳动合同双方就待命时间有约定的，应当遵从约定，没有约定的再按照法律规定。

（三） 待命时间的法律性质

综上所述，笔者认为，中国对待命时间的认定应当遵循以下原则：

1. 有约定的从约定。

2. 没有约定的，对工作场所的待命时间，按照劳动者的工作强度以及用人单位规章制度对其待命时间进行折算，折算为一定的有效工作时间。

3. 非工作场所的待命时间，将实际从事用人单位指示的工作的时间折算认定为有效的工作时间，其余未进行实际工作的待命时间认定为休息时间。

四、待命时间的司法认定

我国目前虽然还没有国家层面上明确的关于待命时间的界定和认定的法律规定，但是现实生活中有关待命时间的法律问题屡见不鲜，保安门卫的睡班时间、劳动者是否能够追偿其在待命时间的加班费的问题尤其突出。各省市的人民法院只能依据其自身出台的相关规定来对这些待命时间认定的问题进行相应的判案，因此需要一个统一的司法认定标准予以规范化。

（一）案例：无锡思力康光子科技有限公司与赵学军追索劳动报酬纠纷上诉案[2]

此案件中原审原告赵学军是原审被告科技公司的保安，双方就保安的睡班时间是否认定为加班时间并给付加班费产生民事纠纷。原审被告科技公司认为保安室安装有床铺，保安赵学军可以在夜间睡觉休息，因此保安在夜间呆在保安室的时间不应认定为工作时间，而应当认定为休息时间，但原审原告保安赵学军在夜间虽然不是时时刻刻都进行正常的工作，但是也需要履行一定的工作职责，采用的是“做一天休一天”的工作时间，夜间的劳动强度与工作时间不一致，长时间处于待岗状态且有休息场所可以休息，所以一审法院采取了折算认定待命时间的方式，做出对保安赵学军进行加班费补偿的判决。这是在工作场所的待命时间采用折算认定方式的司法实践。

但是在此案件的二审中，原审被告科技公司上诉的二审败诉，不仅仅是因为将待命时间完全不认定为工作时间极大程度地损害了劳动者的利益，还因为在待命时间认定的诉讼中，还涉及到一个举证责任的问题，不仅在此案当中还在仉桂梅与包头市红卫日用化工有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书也有所涉及。

[2] 无锡思力康光子科技有限公司与赵学军追索劳动报酬纠纷上诉案，江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第0537号二审民事判决书。

（二） 举证证明责任

关于举证证明责任，民事证据法的原则是“谁主张，谁举证”⑥。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》中第九十条的规定，当事人需要对自己的主张提供证据，若是不能提供证据的，由负担举证责任的人承担责任，但是在待命时间认定的问题上，大多是劳动者起诉主张自己加班津贴的合法权益。若是遵循民事诉讼法的原则，由劳动者负举证证明责任的话，这对劳动者权益的保护非常不利。因为在现实生活中，上下班一般采用工资打卡等制度，有关的上班工作信息一般在用人单位手中，劳动者一般很少能够获得相关的出勤证明来举证，因此让劳动者负担举证责任不利于劳动者利益的保护。

为了实现利益保护的平等性且从客观的可行性角度考虑，最高人民法院出台了《劳动争议司法解释（三）》，其中第九条专门就加班费的诉讼主张的举证证明责任做了细致的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。” 此条规定不仅没有打破民事诉讼法的原则，而且也对劳动者和用人单位更加公平，劳动者在提出加班费的主张之时。考虑到劳动者提供证据可能存在困难，因此只需要劳动者证明用人单位掌握加班事实证据就可以将举证证明责任推至对方，若对方故意隐瞒不利于司法实践的进行那就需要承担不利后果，这也有利于司法公正。

在无锡思力康光子科技有限公司与赵学军追索劳动报酬纠纷中，原审被告科技公司的败诉，除了待命时间的认定全部否定其为工作时间不合理之外，还由于其在举证证明责任上的失利。在二审之时，科技公司不服一审判决于是提起诉讼，在二审中上诉人科技公司又因为未能提供证据证明在夜间保安赵学军处于离岗休息状态而败诉。

（三） 对滥用待命时间的规制与救济⑦

待命时间的认定在劳动者与用人单位之间的利益平衡方面意义重大，而待命时间的规定应当是任意性规范，当事人双方有约定的先看约定，没有约定的再看相关的法律规定。而在双方的约定方面有可能存在对待命时间的滥用，从而侵害劳动者的利益。

1. 用人单位对待命时间的滥用

（1）将正常工作时间界定为待命时间。用人单位为了获得最大利益，将劳动者等候客人到来的时间界定为待命时间，对这部分实际正常工作的时间进行待命时间式的折算，显然侵害劳动者的合法权益。

（2）将待命时间认定为休息时间。用人单位可能在劳动合同中约定，类似于门卫的睡班时间、医生的侯传待命等的待命时间均认定为休息时间，对其不分发相应的加班报酬，也可能另行支付资金较少的值班费。

（3）待命时间的约定采用格式条款。有关待命时间认定的相关规定应当是任意性规范，有约定的从约定，但可能存在劳动力供给超过市场需求的情况；在此种情况下，用人单位可能会侵害劳动者的利益，在待命时间的认定方面不采用双方达成合意的方式而是直接采用格式条款，将待命时间直接认定为休息时间或者给予很少的报酬，对其进行压榨，将高劳动强度的加班时间直接认定为低工资的待命时间，从而挤压劳动者的个人休息时间，让其进行超长时间的高强度工作。这种不公平的格式条款会在劳动力供给大于市场需求的大背景下具有“可行性”，极大程度地侵害了劳动者的合法权益。

2. 对劳动者合法权益的救济

当劳动者的合法权益受到侵害之时，劳动者可以诉诸法庭，主张不合理的合同条款无效；当劳动者本应获得相关的加班工资而仅仅得到小小的值班津贴之时甚至不能取得相应工资报酬时，劳动者应当享有工资给付请求权，而且因为明显侵害劳动者合法权益的行为导致劳动者在其他方面的损失，劳动者应当享有损害赔偿请求权。但目前重要且最有效的法律救济就是出台国家层面的的法律和相关的司法解释，对待命时间作出界定，对涉及待命时间的劳务报酬纠纷以及其背后涉及到的劳务合同双方的利益平衡做出详细的、明确的规定，让劳动者享有最明确的法律保护。

（四） 待命时间司法认定的总结

综上所述，在待命时间认定的司法实践中，虽然法院可以依据地方性法规进行判案，但是较多判决倾向于将待命时间进行折算；而在司法实践中，举证责任由提出主张的人负担，若提出主张的是劳动者，则劳动者要负担举证责任但是若有证据证明用人单位掌握证据的，也可以将举证责任转移至用人单位[3]。同时可以通过给予劳动者以工资损害赔偿请求权的方式，对用人单位滥用待命时间这一问题进行救济。

[3] 源自最高人民法院出台的《劳动争议司法解释（三）》

五、结论

劳动法上待命时间的认定是现实生活中亟需解决的问题，涉及到维护劳动者的合法权益以及劳务合同双方利益的公平衡量。通过对学界学说以及比较法领域的立法例的研究，可以发现待命时间是介于工作时间与休息时间之间的、在劳动者受到雇主明示默示的指令或许可、受到雇主支配、保留有劳动的可能性、工作强度区别于正常工作时间的时间间隔。而由于劳动者待命的地点不同，将待命时间划分为工作场所的待命时间和非工作场所的待命时间，通过对司法案例的分析得到对待命时间进行折算认定的合理方式。不仅如此，在司法实践中，待命时间认定的举证责任由主张者承担，但若主张者是劳动者，在劳动者举证困难且有能力证明用人单位能够举证之时可以将举证责任转移至用人单位一方。当用人单位出现对待命时间的滥用从而侵害劳动者的合法权益的情况时，劳动者可以享有相应的请求权或者诉之法庭予以救济，但是最根本的还是需要国家层面对待命时间的界定以及认定做出明确的立法规定，以切实保护劳动者的利益，做好劳动者与用人单位利益的公正平衡。

参考文献

①王天玉.工作时间基准的体系构造及司法完善[J].法律科学，2016（1）.

②孙国平.劳动法上待命时间争议的认定[J].法学，2012（5）.

③王林清.工资纠纷若干问题阐析[J].人民司法，2013（11）.

④胡玉浪.劳动法上待命时间的法学分析[J].法学论坛，2010（7）.

⑤赵红梅.论我国工时制度的缺陷、价值功能及其完善[J].环球法律评论，2020（1）.

⑥沈同仙.工作时间认定标准探析[J].法学，2011（5）.

⑦哲宣.保安、门卫等岗位的工作时间如何认定[J].中国人力资源社会保障，2018（11）.

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本文责编 ✎ 金钟罩

本期编辑 ✎   Aone

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