《来自英美加的社会企业法早期经验》（节选）｜琦宇荐读第7期

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卡罗尔·廖

作者简介：卡罗尔·廖（Carol Liao）是加拿大不列颠哥伦比亚大学阿拉德法学院商法研究中心的法学副教授兼主任，也是该校尚德商学院迪隆商业道德研究中心的不列颠哥伦比亚大学尚德杰出学者。廖博士的研究重点是公司法和可持续性，气候治理，性别和种族平等。

原编撷要

Abstract

在本文中，廖教授比较了英国，美国和加拿大的社会企业法，并提出了适用其他司法管辖区的社会企业法框架。廖教授指出，英国和加拿大要求社会企业利用其大部分收入来推进他们所确定的社会目的。相比之下，美国没有单一的社会企业法，也没有一个法定条款要求社会企业家将大部分收入再投资于社会企业。廖教授认为，虽然美国的社会企业家可以根据自己的需求调整现有的商业形式，但一套更适合的默认规则将会提高他们的成功几率。

正文节选

Excerpts

位于加拿大多伦多的马尔斯创新集聚区

图片来源：https://www.marsdd.com

一、引言

经济不平等的加剧导致全球一半人口共同拥有不到1%的全球财富，而最富有的1%人口的财富与世界其他99%的人口所拥有财富的总和一样多。气候变化、生物多样性丧失和生态系统崩溃、失业和就业不足、粮食和水危机以及财政危机被列为世界正面临的一些最重要的长期风险。经济，社会，地缘政治，环境和技术挑战促使我们加快步伐地寻找能团结全球社会的支持性新关系。

企业社会责任（Corporate social responsibility，简称CSR）作为改善和/或应对企业行为产生或加剧的一些长期全球风险和挑战的可能机制经常被使用，批评和捍卫。在过去的几十年里，CSR话题淹没了学术研究，跨越了多个学科，包括但不限于商业，政治研究，经济学，法学，社会学，人类学，环境研究和妇女研究。

CSR的多学科性质和该术语的开放式使用可能导致其丧失本来的作用，因为行业领导者和学者已经开始宣布CSR“已寿终正寝”，并且该术语“已被用于许多不同的上下文中，以至于它已经失去了所有意义”。可持续发展正在成为新兴的商业大趋势和当今的新口号。负责任投资（Responsible Investment）和社会负责投资（Socially Responsible Investment）等金融实践正在全球舞台上越来越突出。企业正被愈发期望能减轻其行为产生的负外部性，甚至被期望能在推动社会经济发展中发挥作用。

近年来，商业概念与社会行动主义的融合越来越受欢迎。企业正试图通过吹捧清洁资本主义，与生态产品争夺市场份额以及发起绿色运动来适应不断变化的消费者需求。一类新的“社会”企业家正在寻求通过商业改变世界。那些自称为“社会企业（Social Enterprise）”的新兴力量在全球激增，这使得大家十分疑惑社会企业这一词语的定义到底是什么。英国、美国和加拿大在对待社会企业方面存在显著差异。

在美国，该术语被广泛使用和定义，几乎没有监管干预或明确性。另一方面，英国和加拿大采取了明显不同的方法来驾驭对这一商业描述术语日益增长的公众认可。两国政府都特意申明，没有专门针对社会企业的单一法律形式，同时提供了一般的定义和指导方针。2002年，英国贸易和工业部（以及后来的商业创新和技能部）提供了以下定义：

社会企业是一种主要具有社会目标的企业，其盈余主要为社会目的再投资于企业或社区，而不是由股东和所有者利润最大化的需要所驱动。社会企业是多样化的，其在多个层面上运作。它们包括当地社区企业，社会公司，合作社等互助组织，以及在国内或国际上运营的大型组织……社会企业没有单一的法律模式。它们包括担保有限公司、工业和公积金协会以及股份有限公司。有些组织是非法人组织，有些组织是注册慈善机构。

2016年，加拿大创新、科学和经济发展部的网站上低调地出现了以下定义：

社会企业寻求通过销售商品和提供服务来实现社会，文化或环境目标。社会企业可以是营利性的，也可以是非营利性的，但大部分净利润必须用于社会目标，对股东和所有者的分红有限。

与此同时，加拿大联邦政府开始在其加拿大公司能力数据库（Canadian Company Capabilities Database）上开列国家社会企业名录（National Social Enterprises Directory），该数据库是一个免费，集中和可搜索的数据库，拥有超过5万家注册公司。根据上述定义自我认定为社会企业的组织可以登记注册并出现在该社会企业名录上。

将大部分利润再投资于企业背后的社会目的，是英国和加拿大社会企业的一个显著特点。这两个国家的定义反映了在社会企业的动态领域内发生的演变。世界各地的社会企业家开始对其社会企业所能采用的传统法定公司形式的治理和融资两方面的局限性进行检验。企业将自己贴上社会企业的标签，很可能导致发生一种“社会清洗（Social-Washing）”，也很可能导致企业仅仅将社会企业标签作为一种公关活动，一种几乎没有相应行动的噱头。这些社会清洗问题类似于传播企业社会责任运动的漂绿（Greenwashing）问题。

部分是为了应对这种担忧，并防止社会使命的漂移，立法者开始为社会企业创设新的法律形式，以满足企业家不断增长的需求，其结果好坏参半。这些新的法律形式提供了营利性和非营利性法律特征的混合，以管理这些追求经济与社会双重使命的企业。所有这些专为社会企业设计的混合法人实体——创造的“社会企业法”——都包含对企业家及其社会企业具有潜在吸引力的治理和融资功能。

社会企业法的出现对公司法的基本原则提出了质疑，并引人思考：我们是否需要对主流法律机构进行调整，以适应与日俱增的对可持续性和社会创新的要求？它们还引发了如下争论：社会企业法是否只是通过将社会产出的期望汇集到法律的细分部门来维持现状？是否需要新的法律来促进、合法化和/或规范那些自认为是社会企业的企业？无论采取何种立场，这些新的法律创新都对这样一种观念提出了发人深省的挑战，即公司在追求单一目标时其治理效果最佳，而非营利组织（NPO）的盈利能力应该受到限制。

美国的阿育王基金会（Ashoka Foundation）和加拿大多伦多的马尔斯创新集聚区（MaRS Discovery District）等几个枢纽阵地，以及2003年开刊的《斯坦福社会创新评论》（Stanford Social Innovation Review）等著名期刊越来越受欢迎，这表明人们日渐感兴趣如何能通过弥合营利性与非营利性之间的鸿沟来应对紧迫的社会和环境挑战。至于社会企业，虽然“没有神奇的答案”，但似乎有几个国家愿意尝试新的法律。

尽管近年来英美国家对社会企业法充满热情，但重要的是要认识到社会企业本身在欧洲有着悠久的历史，与合作社所有权运动和非营利部门有着深厚的联系。此外，虽然本文侧重于英国、美国和加拿大最近出现的法律发展，但社会企业法似乎正在成为一种全球现象。比利时、希腊、荷兰和芬兰等国都在不同程度上尝试了不同形式的社会企业法。在亚洲，许多国家出台了社会企业法，其具体目标是满足处境不利和边缘化人口的需要。澳大利亚积极推动社会企业，包括在诉诸司法方面。英国社区利益公司（Community Interest Company，简称CIC）的监管机构指出，日本和韩国的立法者表示对CIC模式感兴趣。

虽然社会企业家精神正在世界各地兴起，并且随之而来的社会企业法律也随该运动如雨后春笋般出现，但这些法律作用为何以及能够存续多久，这两个问题依然尚待回答。本文的第二部分首先概述了在英国、美国和加拿大发展起来的社会企业法律环境。接下来，第三部分运用过去十五年中吸取的经验教训，思考了社会企业法中出现的一些问题，并为考虑在其司法管辖范围内实施类似法律的各国立法者提供了初步的战略框架。第四部分最后对社会企业法的未来和今后的研究步骤提出了一些看法。

四、结论

英国的社区利益公司

资料来源：https://eol-doula.uk

“股东至上（Shareholder Primacy）应该指导企业行为”的坚定假设深深植根于英美意识形态信仰中。股东至上的法律依据一再被法律学者揭穿，但这一事实并未减少其顽固性。当然，如果社会企业家发现公司，NPO或其他法律形式（包括慈善信托）为他们的社会业务提供了可接受的工具，那么为什么要在法律名册上再添加一种新的法律形式呢？

公司形式是一种灵活的模式。在未限制他们追求社会使命的规章制度的范围内，封闭型公司（即少数人持股的公司）最终可以做任何想做之事，这其中当然包括了追求社会目标。尽管有规范性假设，但公司中的“以营利为目的（For-profit）”要素在加拿大，英国和美国实属用词不当。股东至上并未规定在这些国家的法律中。由55位学者和行业领袖签署的《现代公司法声明》（The Modern Corporation Statement on Company Law）也强调了这样一点，即这场斗争是规范性的（Normative），而不是法律性的（Legal）。

当然，在上市公司情景中，董事会很难证明低利润是合理的，因为股东是他们的主要利益相关者。许多法律概念涉及公司内部不同的权力动态。董事和高管拥有一定的权力，股东拥有一定的权力，债权人拥有某些补救权，其他利益相关者也可能拥有强大的影响力。与这些教义式权力划分相得益彰的是其他权力概念，它们对人类秩序有着普遍的影响，所以当今的主流公司形式存在局限性。

新的社会企业法应该提供替代方案，这些替代方案可以与主流选择区分开来，而不仅仅是有针对性的营销。这些法律需要满足创新企业家的需求，这些企业家希望建立能够加强经济与社会双重使命的治理机制，向投资者和其他利益相关者表明这些双重使命的重要性，并确保更脆弱的“社会”使命继续得到保护，以尽可能长久地防止使命漂移（Mission Drift）。潜在用户应该能够观察到不同法律实体之间的明确划分，政策制定者应该回避那些可能只会让对公司的规范性理解更加混乱的模型，而这些理解早已问题满满。

如本文所述，除了企业家现有的公司选择外，对新法律形式的强烈需求是有帮助的。新模型必须为现有法律提供真正的替代方案，而不是基于对这些法律的错误假设。除了法律依据外，经济正当性（Economic Justification）和大量的政府支持也十分必要，政府的支持包括：管理、监管、推广和向公众普及为其提供的社会企业新法律形式，以确保品牌知名度和长远的成功。如果在最开始时没有给予必要的支持，每个混合法律结构都会有很高的失败率，以致在促进社会变革和推进社会经济方面没有效果，从而成为未使用的立法；或者更糟的是，在主流的股东至上模式上错综复杂地进行现有的改革努力。

怀疑派发现，如果企业家已经可以通过现有的公司模式同时追求经济和社会使命却没这样做，那么他们为什么要选择一种新的法律形式呢？他们认为，如果企业家真的想在他们的企业中追求双重使命，那么由于法律允许这些混合形式的存在，它们的数量已然会变得更多；如果现在只有少数存在，即使引入了新的混合形式，数量也不太可能变得更多。这种立场是可以理解的，但有可能简化一个复杂的问题，并因此错失一个可能的机会。当然，全球社会企业的爆炸式增长能够说明前者，即企业家确实想要具有双重使命的企业。

在英国，商业创新与技能部（Department for Business Innovation & Skills，简称BIS）小企业调查发现，在5115名中小型企业（Small and Medium-sized Business，简称SMB）雇主的随机集合中，27%的人将他们的企业视为社会企业，定义为“主要具有社会或环境目标的企业”。这占样本集的四分之一以上，如果将该比例视为可推及英国现有的524万家中小企业，那么我们将可以大致了解社会企业的潜在规模（译者注：即524万家×27%=141.48万家）。

社会企业家可能不想重新发明“法律”之轮。他们本身可能是商业专业人士和领导者，但大多数人不是法律专家，也不寻求成为法律专家。作为社会企业家，法律选择应该是明确的。企业家愿意寻求独立的法律意见，甚至试图自己重新设计其法律治理结构的情况很少见，并且这会给个体企业家带去沉重的负担和成本，以致他们无法提出创造性的方法来管理自己。社会企业家渴望开始做生意。正如美国社会企业家丹·帕洛塔（Dan Pallotta）所说：“我不是学者。我是一名活动家和企业家，且具有这两个角色所暗示的所有激情与不耐烦。”

期望企业家每个人都花时间合法地重新设计他们的治理结构，以实现双重使命并防止使命漂移，并进一步以某种方式告知和教育他们的利益相关者这些一次性的变化，这是低效的。事实上，这样做所面临的困难导致了帕洛塔写了《这一点都不慈善：非营利组织的限制如何破坏他们的潜力》一书，这些困难也引发社会领袖们对企业家面临的问题抱怨重重，他们希望有一个明确的路线图，该图能指引他们合法地支持其想做之事。

这并不是说企业家没有能力设计自己的一次性法律结构，当然，许多人选择追求超越他们强加给自己的任何法律或其他标准的社会和环境目标。有人认为，由于缺乏他们自己可以利用的法律基础设施，社会创新者无法利用商业的力量来做善事，这种说法似乎对他们的能力不屑一顾。因此，重要的是要澄清，并不是社会企业家没有能力设计自己的基础设施，而是提供一个深思熟虑的，现成的混合替代方案比期望每个社会企业设计自己的一次性支持基础设施要有效得多。

如果像资本主义所假设的那样，一个理性的行为是自利的，那么客观而言，当创造力具有显著的经济利益激励时，这样的激励将比当激励是关于建立人们想要强制执行的规则时激发更多的努力和创新。问题应该是，提供一种有利的混合替代方案是否能比企业家像现在这样任其自生自灭更能刺激创新。来自英国的证据表明答案是肯定的，但具体的答案要微妙得多，需要进一步研究。

考虑到与新的社会企业法律的冲击相关的潜在风险至关重要，但人们还应该考虑维持现状的风险，以及这一全球趋势可能带来的潜在好处。虽然社会企业法律总是有可能成为一个国家企业部门的颠覆性创新，在市场上不断攀升并最终取代主流模式，但这种情况发生的可能性很小。根深蒂固的意识形态信念（Ideological Beliefs）和路径依赖（Path Dependence）将使得根除既定的权力结构变得非常困难，而且务实地说，这些混合体如何渗透到全球跨国企业和类似的成熟工业形式中这一点是值得怀疑的。

愤世嫉俗者可能会预测，大多数社会企业将定居在市场的细分领域，更多地作为相对于主流企业模式的小型补充，而不是作为可能超过主流的市场。然而，社会企业开始在挑战主流模式和迫使立法者考虑现有模式中的法律限制方面发挥重要作用。在一个国家的企业环境中正确实施社会企业法律还有未开发的潜力。社会企业法律可能是发展社会经济和显著增强可持续实践的组成部分。

因此，有几个问题尚待未来继续研究，例如这些模式如何置于地方和全球社会经济中，它们如何与其他替代方案保持平衡，如何将它们视为公司集团的子公司，它们是否会挤占其他地方更需要的资源，或者它们是否能使私人现金大量涌入社会部门。还有一个重要的问题是，是否应该调整税收和其他法律以适应这些模式，如果是，究竟如何调整。

本文仅在此指出上述问题，并从这些新的法律形式中吸取教训，为其他国家如何考虑继续实施社会企业法律提供早期教训和建议。社会企业法这一新领域开始成为全球舞台的焦点，我们很快就会更清楚地看到可能随之而来的收益与成本。

文章来源：Means, Benjamin and Yockey, Joseph W. The Cambridge Handbook of Social Enterprise Law. Cambridge University Press, 2019: 101-122.

翻译：黄琦宇

申明：本译文旨在促进科学研究，仅供学术交流

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