天津一中院：餐饮服务违法所得是指从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入，债权实现情况不影响违法所得认定！

天津市第一中级人民法院

行 政 判 决 书

(2019)津01行终770号

上诉人（原审原告）天津市唯乐物业管理服务有限公司第一分公司，住所地天津市南开区安全道1号1门2号楼。

负责人吴江，经理。

委托代理人纪连伟，天津天永律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）天津市南开区市场监督管理局，住所地天津市南开区青年路245号增1号。

法定代表人展克洋，局长。

委托代理人赵海洋，天津市南开区市场监督管理局干部。

委托代理人张晶晶，天津四方君汇律师事务所律师。

上诉人天津市唯乐物业管理服务有限公司第一分公司（以下简称唯乐第一分公司）因食品安全行政处罚一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唯乐第一分公司的委托代理人纪连伟，被上诉人天津市南开区市场监督管理局（以下简称南开区市监局）的行政机关负责人展克洋及委托代理人赵海洋、张晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审人民法院审理查明，2017年9月5日，南开医院上报一起疑似食品安全突发事件信息。被告立案进行调查，天津市南开区疾病预防控制中心（以下简称南开疾控中心）亦进行调查，经该中心核查，涉及五所学校的学生食用原告于2017年9月4日提供的餐饭，有多人发生腹痛、腹泻，截至2017年9月7日就诊人数计69人。经对原告处食样及其向学校提供的盒饭取样检验，其中的鸡腿均检出大肠菌群、粪大肠菌群，在原告处的菜盆、切肉刀上检出大肠菌群。该中心依据就医病例的主要症状、食用相同食物的流行病学调查结果及对采集样本的实验室检验结果综合分析，此次食品安全突发事件是学生食用了致病菌污染的餐饭引起，该餐饭由原告配餐。被告经调查收集证据，认为原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的规定，拟对原告给予行政处罚。2018年6月4日，被告作出《行政处罚事先告知书》送达原告，告知拟处罚内容为：警告；没收违法所得33900元；罚款339000元。原告随后提出听证申请，被告于2018年7月17日举行了听证并予记录。2018年8月6日，被告作出津市场监管开稽罚〔2017〕458号《行政处罚决定书》，于8月8日送达原告。原告对被告作出的行政处罚决定不服，提起行政诉讼，请求撤销被告作出的《行政处罚决定书》。另，2019年1月，原天津市南开区市场和质量监督管理局更名为天津市南开区市场监督管理局。

一审人民法院认为，被告是食品安全监督管理的部门，对其行政管辖区域内违反《食品安全法》的行为有进行查处的职权。被告经调查，证据材料显示原告在食品采购等环节违反了《食品安全法》的规定，其向学生配送的餐饭被致病菌污染，涉及五所学校的学生食用其配送的餐饭后，数十人因腹痛、腹泻等就医。原告提供的上述食品被学生食用，导致了该食品安全突发事件的发生。被告作为食品安全监督管理部门，对原告依法作出处罚，其作出的行政处罚决定，认定事实清楚，提供的证据能证实原告行为具有违法性。被告作出涉案行政行为履行程序合法，裁量符合规定。原告要求撤销被告对其行政处罚决定的诉讼请求没有事实证据及法律依据，一审人民法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告唯乐第一分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告唯乐第一分公司负担。

上诉人唯乐第一分公司不服一审判决，提起上诉。上诉称，1.被上诉人认定事实错误。南开疾控中心用事发次日9月5日的菜盆、切肉刀作为检测对象得出事发当日9月4日食品污染问题的结论错误，被上诉人据此认定上诉人生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品这一违法事实属于证据不足，且上诉人已尽到查验供货者合格证明文件的义务。2.被上诉人裁量不合法、不适当，认定违法所得和货值金额的计算方法错误。本案应以发病学生69人、致病鸡腿单价2.8元及上诉人对五所学校债权实现情况来计算违法所得和货值金额。被上诉人未参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》计算违法所得、货值金额错误，未采纳有明确裁量标准的规定，主观评判事件影响，适用法律不当。上诉人唯乐第一分公司请求二审人民法院：1.撤销一审判决，将本案发回一审人民法院重新审理；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人南开区市监局辩称，1.被诉行政处罚决定程序合法，认定事实清楚，证据确实充分。此次事件是由于上诉人在食材引进、食品加工、食品配送这一配送整体过程中存在极为严重的食品污染导致的。此外，上诉人在采购部分食品原料时未检验食品合格证明，也未建立食品进货查验记录制度并保存相关凭证。2.被诉行政处罚决定适用法律正确，处罚适当。上诉人的违法行为造成69人食品中毒，且均系未成年中小学生，社会影响极坏，被上诉人对上诉人从重处罚并无不当。上诉人在配餐过程中存在极为严重的食品污染，故应以全部发往五所中小学校的供餐价格计算违法所得和货值金额。被上诉人南开区市监局请求二审人民法院：驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人南开区市监局具有行使食品安全监督管理、作出被诉行政处罚决定的法定职权和主体资格。被上诉人南开区市监局在事发后履行了立案、调查取证、处罚前告知、听取当事人陈述和申辩、组织听证、依法延期、集体讨论决定等法定程序，作出被诉行政处罚决定并向当事人予以送达，符合《中华人民共和国行政处罚法》《食品药品行政处罚程序规定》《天津市市场和监督管理行政处罚程序规定》等法律法规的规定，行政行为程序合法。

根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被诉行政处罚决定认定事实是否清楚；二、被诉行政处罚决定裁量是否合法，认定违法所得和货值金额的计算方法是否符合法律规定。

关于争议焦点一，本院认为，被上诉人南开区市监局提交的现场检查笔录、南开疾控中心出具的总结报告和检测报告、对上诉人负责人吴江的询问调查笔录、食品原料供货者的资质证明等证据能够证实，因上诉人提供的供餐被致病菌污染，导致了本次食品安全突发事件;上诉人同时存在采购部分食品原料时未检验食品合格证明，也未建立食品进货查验记录制度并保存相关凭证的问题。被上诉人作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分。关于上诉人提出的南开疾控中心用事发次日9月5日的菜盆、切肉刀作为检测对象得出事发当日9月4日食品污染问题的结论错误的主张，本院认为，因南开疾控中心不仅在上诉人的切肉刀、切肉板上检出严重超标致病菌，还在生鸡腿、盒饭留样、发病学生粪便等多种样本中均检出严重超标致病菌。上诉人的该项主张，不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，上诉人的违法行为导致本次食品安全突发事件，受害对象均是未成年学生，波及到五所中小学校，不仅损害了中小学生的身心健康，还影响了学校的正常教学秩序和安全管理秩序，造成了不良社会影响。被上诉人结合上诉人实际售出配餐3390份、每份售价10元的事实，依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（一）项、第一百二十六条第一款第（三）项的规定，对上诉人予以警告、没收违法所得33900元的同时，并根据从重情节，处违法经营的食品货值金额十倍的罚款339000元，裁量亦属合法适当。关于上诉人提出的应以发病学生69人、致病鸡腿单价2.8元计算违法所得和货值金额的主张，本院认为，因个体体质差异，上诉人提供的受污染配餐并不必然导致每一位食用的学生出现明显的不良反应，除69名学生发病就诊外，其余学生未就诊不能证明上诉人的其他配餐符合食品安全要求；同时，上诉人提供的鸡腿被致病菌污染，势必导致整个盒饭受到污染，单以发病人数或鸡腿单价来认定违法所得、货值金额，于法无据，于理不合，本院不予支持。关于上诉人提出的违法所得、货值金额的计算取决于其对五所学校债权实现情况的主张，本院认为，因上诉人的违法行为和违法情节是被上诉人作出行政处罚的事实依据，其与五所学校之间债权实现情况，并不影响涉案违法所得和货值金额的认定。关于上诉人提出的被上诉人应依照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》来认定违法所得的主张，本院认为，本案为食品安全行政案件，《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”第四十五条规定：“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”被上诉人依据上述规定认定本案违法所得和货值金额，于法有据。上诉人的该项主张，不能成立，本院不予支持。

综上，被上诉人南开区市监局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量适当。一审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人天津市唯乐物业管理服务有限公司第一分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张勇

审判员　　孔娟

审判员　　刘锟

二〇一九年十月十五日

法官助理赵光明

书记员      刘佳

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