世辉观点 | 关于NFT平台从事二级交易的合规风险
从是否开放用户之间交易来区分，目前的国内数字藏品平台或NFT平台（简称“平台”）大致可以分为三类：不可转移藏品的封闭型、仅支持转赠藏品的限制型以及开放用户间藏品交易的开放型。
目前，国内主流社交平台对NFT二级交易平台的态度较为保守，国内头部互联网公司相关平台（如幻核、鲸探、灵稀等）开发的数字藏品交易功能均不支持转售，其中幻核、灵稀除不支持转售外，同时亦不支持转赠；鲸探则允许在用户持有数字藏品一定时间后进行转赠。
2022年3月底，微信客户端的多家支持数字藏品二级交易的公众号、小程序被关闭，次日，腾讯微信团队发布公告，称此次的封禁数字藏品相关公众号的行动是针对炒作、二次售卖数字藏品的公众号及小程序进行的规范化整顿。除前述头部互联网公司相关的平台外，市面上仍有一部分数字藏品交易平台支持数字藏品的转售，即允许二级市场交易的存在，如NFTCN、iBox、优版权、UMX等。
作者：世辉律师事务所 | 李慧 | 刘冉 | 李佳兴
现阶段，国内对NFT二级交易平台虽尚未出台专项法律规定，但根据现有相关文件，我们理解，如果平台允许用户从事NFT二级交易活动，目前仍处于法律监管的风险地带，可能被主管机关认定为从事“交易所业务”，并要求其停止运营及承担相关违法后果。境内的相关监管规定和措施，不仅指根据《电信业务分类目录》在B21在线数据处理与交易处理业务项下取得相关牌照（EDI）的问题，更多的是来自深层的金融合规监管和数据合规监管。
根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）（“国发38号文”）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）（“国办发37号文”），若任何单位的行为涉及产权、股权、债权、林权、矿权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益等二级交易，无论名称中是否使用“交易所”等字样，该单位在前述行为之前均须依法经过国务院相关部门的批准，未经批准，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。尽管监管机构目前尚未对数字藏品的法律性质及交易模式作出明确规定，但是防止炒作、禁止非法金融活动一直是监管的核心底线之一。同时，2022年4月13日中国互联网金融协会（主管单位为中国人民银行）、中国银行业协会（主管单位为银保监会）、中国证券业协会（主管单位为证监会和民政部）三个行业自律组织联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（“《NFT倡议》”）。《NFT倡议》明确指出：不得为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，不得变相违规设立交易场所。该倡议可理解为是对上述国发38号文、国办发37号文在NFT领域的延伸。虽然《NFT倡议》不属于部门规章，亦不属于法律或行政法规，但出台《NFT倡议》的三家协会的主管单位均是行业的主管机关单位，《NFT倡议》在一定程度上也体现了现阶段及未来一段时间内可能的政策导向、监管态度甚至立法趋势，即严守NFT非金融化的底线。
同时，我国当前信息化发展法律、政策框架已初步形成，《网络安全法》、《电子商务法》、《数据安全法》、《网络安全审查办法》、《个人信息保护法》等相继颁布实施，平台企业作为关键信息基础设施的运营者，掌握个人信息和重要数据，亦需要在制度层面和执行层面等各方面做好数据合规和安全保障。
境内禁止平台使用虚拟货币交易。根据2021年9月出台的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号），虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。《NFT倡议》就NFT交易问题也要求“不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具”。此外，2022年3月1日新生效的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，首次将吸收虚拟货币的行为纳入到非法吸收公众存款的行为模式内。由此，在境内，平台仅可以人民币进行收付。
根据境内《非金融机构支付服务管理办法》等法规规定，非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供部分或全部货币资金转移服务的，应当取得《支付业务许可证》。从现有实例看来，目前境内支持NFT二级交易的平台，除使用银行卡支付外，往往采取与持有《支付业务许可证》的第三方支付机构合作的模式，如下表所示的支持二级交易的相关平台：
平台 | 收付安排 |
iBox，火币旗下的NFT交易平台，含二级交易，定位高端NFT发行、流通。 | 引入第三方支付机构：易宝支付有限公司，该主体持有《支付业务许可证》。 |
NFT中国，一家NFT数字资产上链、推广、交易综合性平台。平台专注艺术品类NFT，包含线下渠道以及线上渠道，汇集较多收藏家。 | 引入第三方支付机构： (1) 支付宝（中国）网络技术有限公司，持有《支付业务许可证》； (2) 宝付网络科技（上海）有限公司，持有《支付业务许可证》。 |
优版权，利用区块链技术，将原创版权作品上链形成NFT资产，通过漫联盟ipbank版权运营。 | 支持通过银行卡和央行数字人民币进行充值交易。 |
UMX，中国首家多板块NFT加密艺术品交易平台，业务核心在二级市场。 | 支持通过银行卡进行支付。 |
七级宇宙，平台有转赠功能，内置二级市场，并且支持发布作品，验证后可铸造上链。 | 引入第三方支付机构：杉德支付网络服务发展有限公司，持有《支付业务许可证》。 |
加密空间，支持法币的支付交易，创造了一个无门槛的NFT铸造和应用市场。 | 支持通过银行卡和央行数字人民币进行充值交易。同时，引入第三方支付机构：微信支付（财付通支付科技有限公司，持有《支付业务许可证》）。 |
区块链技术的出现，使得传统交易活动更加复杂化，而NFT的出现，也使得交易匿名化、频繁化等情况下产生更多的不确定性风险，包括相关刑事法律风险，例如，利用NFT作品天然的加密机制的洗钱行为，利用NFT进行涉嫌非法集资的行为，鉴于NFT作品二级交易的金融属性而引发的涉嫌非法经营行为，假冒注册商标/专利/著作权，销售侵权复制品，侵犯公司个人信息，等等。
尽管我国《刑法》及其司法解释对于具体犯罪情形目前并未纳入NFT二级市场交易，但是，首先，考虑到一些NFT存在拆分权益的做法，地方金融监管部门可能会就此出具非法证券、非法期货认定，主管机关可依此认定开设NFT二级交易市场的行为涉嫌非法集资或非法经营等；其次，如NFT过度炒作，产生严重群体性事件的，开设NFT二级交易市场的行为存在会被司法机关依照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”入罪的可能。
如果平台明知或应知其用户涉嫌犯罪，仍为其提供数字藏品相关业务服务的，将承担连带责任。
同时，根据《区块链信息服务管理规定》、《网络交易监督管理办法》规定，网络交易平台经营者应当按照《网络安全法》的规定，对使用者进行基于组织机构代码、身份证件号码或者移动电话号码、身份、地址等方式的真实身份信息认证，并建立登记档案。用户不进行真实身份信息认证的，区块链信息服务提供者不得为其提供相关服务。此外，《NFT倡议》中就NFT交易问题，亦要求“对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录”。
因此，综上所述，我们理解平台从事NFT二级交易面临的合规风险较大，应谨慎考虑业务模式。同时，平台应建立用户实名制度，亦应考虑建立有效的风控机制，包括反洗钱制度、数据合规制度、账户风险评估制度、对大额/可疑交易实时审核制度等。
在部分境外NFT平台中亦存在网贷业务，包括借款人将其NFT资产质押、贷款人根据NFT资产的价值向借款人提供贷款要约（例如境外平台NFTFI、ARCADE、DROPS等）；或NFT持有者将其持有的NFT资产质押，从平台建立的借贷池中获得即时贷款（例如境外平台BendDAO）。前述模式均通过虚拟货币进行交易。
鉴于国内对虚拟货币的严格禁止，及对网络借贷行为的严厉监管，截至目前，我们暂未发现国内NFT交易平台有类似模式，亦建议各平台在经营中避免出现该类行为。
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刘冉律师为中国和境外公司的风险投资和私募融资提供法律服务，曾经代理众多新经济企业成功融资，代表过诸多基金进行投融资。刘冉律师在风险投资和私募融资领域有丰富的经验，已为数家知名海内外风险投资基金、私募股权基金在中国的投资及人民币基金的设立提供法律服务，成功完成了数十家企业的私募融资/返程投资项目，并为数十家企业企业常年法律顾问服务，涉及的行业包括互联网、教育、金融、人力资源、零售、影视、智能制造等诸多领域。
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李佳兴律师的主要执业领域为风险投资与私募融资、兼并与收购及一般公司事务，主要负责尽职调查、交易文件的起草、法律和政策研究等工作。涉及的行业包括互联网、医疗、零售等诸多领域。