吴香香：占有保护缘由辨｜中德私法

吴香香* 著

关于占有保护缘由，自Savigny以降，最具代表性的学说可归并为四种，再依与占有人的密切程度，由远及近可作如下排序：和平秩序维护理论、本权保护理论、维续利益理论与人格保护理论。四种学说在逻辑上形成三个层级的论证链条：第一，占有制度以公共利益抑或私法主体为其保护对象。第二，如果占有制度旨在保护私法关系，那么借助占有得到保护的是占有背后的本权还是占有自身。第三，如果占有保护的意义在于保护占有自身，那么保护的是占有人的财产利益还是人格。本文认为，应以人格保护解释占有保护缘由。占有保护是意志自由与人格平等的逻辑必然，反之，藉由占有保护，人格尊严与意志自由才得到全面的法律贯彻。

一、问题的提出

占有为何值得保护，是占有法乃至整个民法最具挑战性的问题之一，以至于美国著名法学家霍姆斯（Oliver W. Holmes, Jr.）称之为德国法学家用来锻炼智力的工具。[1]十九世纪以来，德国几乎所有法学大家都对此问题有所贡献。然而，占有保护缘由有如普洛透斯之面，似乎为之投入的智力越多，越是呈现出不同的面目。直至“二战”之后，德国有关占有保护缘由的讨论才渐趋平淡，再无新说涌出。然而，这丝毫不意味着我国已当然共享这些研究成果，更不意味着我们可直接越过这一问题，任意设置或解释实证法规范。

经过旷日持久的论争，《德国民法典》终以自力防御权、占有保护请求权与追踪权三项权利以及与之配套的本权抗辩之禁止，为占有人构建起周全的保护制度。[2]与之相比，我国《物权法》虽在第245条规定了占有保护请求权[3]，正式以制定法的形式明确承诺对占有提供保护，但除该规定本身容有解释空间之外，既缺乏本权抗辩之禁止规定，亦无自力防御权与追踪权制度，似又存在规范漏洞。而在对占有保护缘由加以足够省思之前，不仅如何适用已被制定法化的占有保护请求权容易陷于无所适从的境地，是否有必要以及如何进行法律续造等问题更是缺乏思考起点。可见，占有保护缘由虽属理论问题，但不仅占有保护的具体规范设置系其逻辑展开，法律漏洞之填补也必须遵其意旨，无怪乎德国利益法学的创立者黑克（Philipp Heck）视其为整个占有保护制度的核心。[4]

基于上述考虑，本文尝试厘清占有保护缘由这一基本问题，以期为我国占有保护规范的解释与续造确定目的论前提。[5]

二、占有本质与占有保护

占有本质与占有保护缘由错综缠绕[6]，甚至可以说，占有保护缘由与占有本质之间的关系是近代法学最棘手的交叉问题。[7]而占有的本质与占有的概念问题一样古老[8]，自罗马法直至当代，争议从来不曾停止。[9]有视占有为事实者，也有将占有定性为物权、债权、人格权或特别权利者。本文无意介入争论，所关注的只是：占有本质与占有保护之间究竟有何关联？为此，首先须梳理关于占有保护缘由的各家之言，以及他们各自对于占有本质的归列。

关于占有保护缘由，十九世纪以来形成的学说不胜枚举，但其中最具影响者，当属Savigny（Friedrich Carl von Savigny）与耶林（Rudolf von Jhering）两大家族。[10]Savigny的学说是人格保护理论，和平秩序维护理论虽然与之大相径庭，但因其在Savigny理论的基础上发展而来，故亦归入其列；耶林创立所有权保护说，后世学者将其扩展为本权保护理论，另外，维续利益理论是“利益方法”贯彻的结果，直接受到耶林目的法学的影响，同属耶林家族成员。

（一）Savigny家族的解读

1．Savigny的人格保护理论

十九世纪初，法学文献中“人格”（Persönlichkeit）之表述开始频繁出现，与此同时，这一语词亦大量出现于其他学科文献之中。[11]这与康德哲学的影响不无关系。康德哲学以人的意志为核心，尊崇人的自在目的性，这在他的占有理论中也有体现。[12]在康德看来，对经验占有，即本义占有的侵害，并非对外在权利（物权）的侵害，而是对“内在的我”，即自由、人格的侵害。[13]他指出，“经验的占有是分析命题，因为它不外乎是说……如果我是一物的持有者（以物理的方式与它联系），那么，未经我的同意而干扰它（如从我的手中夺走苹果）之人，即干扰并侵害了内在的我（我的自由），他的行为就直接与权利的原则与公理相矛盾。”[14]

Savigny的成名作《论占有》不仅开启了占有理论的新时代，也为整个物权体系的重塑提供了前提。[15]该书所确立的占有理论明显受到康德的人格与自由观念之影响。[16]Savigny认为，占有既是事实也是权利，就其本质而言占有是事实，就其法律后果而言，又相当于权利。[17]由其事实本质决定，占有保护的正当性存在于对物事实支配与占有人的联系中，此等联系使得占有侵扰同时波及占有人本身。根据人格的不可侵性，占有人可以得到保护以对抗上述侵扰。虽然在占有侵害中，并没有一个独立的权利与人格一起受到侵犯，但却发生了不利于此人的事实状况的变化。针对个人的暴力行为所生之后果，只能通过回复原状或保护对物的事实管领得以消除。[18]因而，占有保护的真正依据在于占有人人格的不可侵性，目的在于保护占有人免受外在侵扰的自然意志力。[19]

2．人格保护理论的发展

在Savigny的影响下，普赫塔（Georg Friedrich Puchta）、布伦斯（Carl Georg Bruns）、兰达（Anton Randa）、甘斯（Eduard Gans）、温德沙伊徳（Bernhard Windscheid）、冯·图尔（Andereas von Thur）以及当代德国学者埃伯哈德（Raimund Eberhard）与维林格（Hans Josef Wieling）等均以人格保护解释占有保护的正当性。[20]他们认为，占有之所以被保护，是因为其中体现着占有人的意志，是占有人之自由的外化。对占有的侵害就是对占有人人格的直接侵害，是对其自由的侵犯。此外，威廉（Jan Wilhelm）将占有保护缘由归结为法律秩序对私人自治的尊重，也可以理解为人格保护说的变种。[21]

不同的是，这些学者中有将占有定性为权利者，亦有将其定性为事实者，还有权利事实两可说者。事实说的倡导者有布伦斯、温德沙伊徳、维林格等。[22]其中，维林格即认为，物权必须具有两项功能，即防御功能（Abwehrfunktion）与归属功能（Zuordnungsfunktion）。而占有仅具有防御功能而无归属功能。换言之，占有因其不具有任何归属内容（Zuweisungsgehalt）而非属权利，仅是事实。[23]权利说的倡导者中，有持人格权说者，也有将其归列为物权者。普赫塔与埃伯哈德认为占有是人格权，是占有人对自身人格的权利，与其他物上权利同时体现意志对于自身的间接关系不同，占有就是人格之物质表达，是人格范围的扩展，因而，占有侵害是直接的人格侵害，占有保护是人格权保护。[24]甘斯则认为占有是物权，且是初始的直接所有权（anfangen des unmittelbares Eigentum），理由是，权利的本质是意志支配力，占有体现了占有人的特别意志，因而属于权利，它与所有权的不同仅在于，所有权体现的是被普遍认可的一般意志，而占有体现的只是特别意志。[25]冯·图尔也将主观权利理解为意志支配，[26]在他看来，占有作为对物事实管领是一项支配关系，应当受到所有人的尊重，而一项被法律承认且保护的支配必然是主观权利，若此项支配体现为一项对物的支配，则属物权，只不过与所有权相比，占有是一项弱化的权利。[27]持两可说的威廉则以为，就物之归属秩序而言，占有是事实，而就对人的尊重而言，占有是权利。[28]

概括而言，人格保护理论之下，权利说的共性是均以意志力解释主观权利，又因占有体现了占有人的对物意志，因而将其归列为权利。而事实说虽承认占有人的对物意志应予保护，但并不认为无归属内容的占有可以纳入权利范畴。究其实质，其间分歧并不在于对占有保护缘由的认识，而在于对权利的不同界定。

3．和平秩序维护理论

和平秩序维护理论为鲁道夫（Adolf August Friedrich Rudorff）所倡，他是Savigny《论占有》一书第七版的修订者[29]，贝克尔（Ernst Immanuel Bekker）甚至用“找不到第二个更忠诚的鲁道夫”[30]评价Savigny对他的影响之深。不过，对占有保护缘由的解释，鲁道夫却偏离了Savigny的航道。

鲁道夫认为，私法主体间的争议不能通过私人暴力，而应诉诸公共的权利保护机构。占有保护是禁止私力救济之一般原则的适用，换言之，占有为何应免受非司法侵害之问题，不过是非司法性暴力为何应予禁止这一普遍性问题的一部分。所以，占有保护的实质不在于为个人提供保护，而在于维护公共的和平秩序。因而，占有绝不能被理解为权利。[31]Savigny在《论占有》第六版中指出，任何暴力行为都同时侵害了公共秩序与个人，他认为自己与鲁道夫的不同在于，鲁道夫将对公共秩序的侵害，即公法关系作为占有保护的基础，而他本人则更倾向于在私法关系中寻求占有保护的依据。[32]由此推断，鲁道夫承继的只是Savigny“任何暴力皆为不法”[33]之观念，却未接受人格保护之解释模式，他以公共秩序的维护为占有保护的基础，实质上是将之转换为公法关系，这一进路与Savigny不同。

和平秩序维护理论是当今德国通说，[34]也是我国目前的主流学说。[35]该理论的追随者一般认为，占有因其不具有归属内容而非属权利，仅是事实。[36]不过也有少数学者认为，占有因获得法律上的保护而成为一项物权。[37]可见，如同人格保护理论，和平秩序维护理论阵营内的分歧也不在于对占有保护缘由的不同解说，而在于对权利概念的不同理解。

（二）耶林家族的解读

1．耶林的所有权保护说

对于Savigny的占有理论，耶林也许是最具影响力的反对者。耶林认为，占有与所有权均具有对物支配效力，不同之处仅在于，占有是对物的事实支配，所有权则是法律支配。[38]同时，“所有权的经济价值由占有决定。有所有权而无占有，就像有藏宝箱却没有钥匙，有果树却没有采摘梯”。[39]因而，占有保护的目的即在于保护所有权人在经济上使用物之目的的实现。[40]占有是所有权的通常形态，是所有权的事实面向与外观，据此占有可被称为推定的所有权。[41]当所有权人的占有被侵夺时，所有权人无须证明自己的合法名义，可直接援引占有的保护手段。占有本身有其保护手段，虽然可能使得少数不享有所有权的占有人因此获益，但这是为了所有权之完整保护而不得不付出的必要代价。重要的是，通过占有保护，法律对所有权提供了更为周全的保障。[42]在此意义上，占有保护是“较便宜的所有权保护”，[43]相应地，占有保护的正当性在于，将所有人从所有权证明这一“恶魔证明”中解脱出来。

对于占有的性质，耶林一方面认为占有是所有权的事实面向，但同时又指出，占有是一项类似于所有权的权利。耶林指出，权利是受法律保护的利益。[44]而占有体现了所有权利益，构成物之经济价值的前提，既然此等利益受法律保护，自属权利无疑。[45]又由于占有体现了人对物的直接关系，故而属于物权，体系上位于所有权之后。[46]

巴龙（Julius Baron）附随耶林，也以所有权保护解释占有保护缘由，但在占有本质问题上与耶林的观点相左。巴龙认为，占有本身并非权利，但由于占有侵害总是或很可能包含对权利的侵害，因而应保护占有人维续此事实状态。[47]由此亦可见得，二人对于占有本质的不同归列，根源也在于对权利概念的不同界定，而非对占有保护缘由的不同认识。

2．本权保护理论

所有权保护说源于耶林对罗马法物之占有保护缘由的解释。但在罗马法上，除了以自主占有为典型的物之占有，还有权利占有。耶林指出，有如物之占有与所有权之间的关系，权利占有是对他主物之权利的事实面向，是权利的常态与外观，保护权利占有是为了保护权利本身。至于非真正权利人的权利占有人也因而受保护，则是为了保护权利而不得不付出的必要代价。结合物之占有与权利占有，占有保护的目的即在保护权利人。[48]由于《德国民法典》仅将役权占有规定为权利占有（第1029条、第1090条），而将罗马法上其他权利占有纳入物之占有，所以有理由推测，假如耶林有机会解释《德国民法典》中的占有保护规范，将所有权保护说发展为本权保护说应是水到渠成。

实际上，耶林的当代追随者维泽尔（Eberhard Wieser）即以本权保护解释《德国民法典》中的占有保护缘由。他认为，占有保护的目的在于尽可能保护需要保护的占有人，即因占有侵夺而有权请求损害赔偿之人，因此，占有保护的实质是保护占有“本权”而非占有本身，惟此占有“本权”的范围不限于所有权，还包括限制物权与债权，以及善意占有人之收益权、无权占有人之取回权与留置权等。至于不区分占有背后是否存在权利一概予以保护，使不值得保护的占有人也因此受益，不过是法律为了尽可能保护值得保护的占有人而付出的必要代价。[49]维泽尔将占有保护缘由解释为保护占有背后的权利，其论证基础是，占有之所以值得保护，系因其可表征背后的权利。这显然是耶林学说运用于《德国民法典》的逻辑结论。[50]与耶林不同的是，维泽尔认为，由于缺乏归属内容，单纯占有只是事实而非权利。[51]这再次表明，阵营内的占有本质分歧，并不在于对占有保护的不同解释，仅在于对权利概念的不同认识。

3．维续利益理论

与Savigny强调人格与意志不同，倡导“目的法学”的耶林转而关注占有之上所体现的利益。在耶林看来，所有权的经济价值由占有决定，[52]占有保护的目的则在于保护所有权人在经济上使用物之目的的实现。[53]“目的法学”是“利益法学”的先声，而维续利益理论的首倡者黑克正是利益法学的创始人，他曾明言道，“在我还未成为法律人之前，耶林就已经使我成为利益法学者了。”[54]受耶林影响，黑克以“利益”为其整个民法理论与方法论体系的出发点，而在利益方法运用的彻底性方面，甚至较之耶林犹有过之，这尤其体现在占有保护问题上。耶林尚且需要借助占有背后的所有权利益解释占有保护的正当性，黑克则直接诉诸占有人自身对占有物享有的利益，并称之为维续利益（Kontinuitätsinteresse）。

依维续利益理论，占有保护的正当性存在于尽可能维护生活关系之持续的需要，无论占有背后是否有权利支撑，维续本身就是需要保护的利益[55]，于此，被保护的法律利益是占有所体现的生活关系与组织价值的维续。[56]黑克认为，物权法包含了两类不同的秩序，一类是暂时秩序，即通过占有保护体现的占有关系；一类是确定秩序，通过物权体系体现。占有作为暂时秩序也是应予保护的利益，因而也应归入权利之列。[57]在这一点上，维续利益理论亦带有德恩堡（Heinrich Dernburg）的印记。德恩堡指出，占有状态的持续是保障人类生存的条件[58]，占有彰示既定物质财富的分配秩序，形成“事实上的社会秩序”。对此事实关系的恣意干扰可能引发无法容忍的侵害。事实财产地位的不可侵性，是有秩序的共同生活的条件之一，因而，与权利保护相较，占有保护对于维续市民社会的重要性毫不逊色。[59]只不过，德恩堡并不认可仅具事实支配力的占有足以成为一项权利，在他看来，占有属于事实关系，与权利并立。[60]

当代德国，维续利益理论虽非通说，但也有哈通（Frank Hartung）、鲍尔/施蒂尔纳（Baur/Stürner）等众多追随者。[61]其中，哈通将权利界定为个人被赋予的法律之力或资格（Berechtigung），权利人可借此通过自由意志追求自己的利益[62]，而占有人拥有根据自己的意志决定防御、维续并重获占有的法律之力[63]，因此，占有属于物权。[64]鲍尔/施蒂尔纳则认为，物权必须是对物的支配权力[65]，单纯占有并无此等权力，故而只是事实。[66]显然，他们对占有性质的不同归列，实质仍源于对权利概念的不同理解。

（三）综合说

当代德国法学界也有不少学者倾向于将上述理论予以不同程度的综合以解释占有保护缘由。韦斯特曼/古尔斯基（Westermann/Gursky）与邦德（Elmar Bund）等即采维续利益理论与和平秩序维护理论综合说。他们认为，应当以私人经济与公共利益为背景理解占有，但首先应当肯定占有人的特别利益才是占有保护的根源。占有人利益保护是占有保护的驱动力，因为能决定是否提起占有保护的并非公共机关，而是占有人。不过维续利益理论也不能解释占有保护的所有情形，例如对窃盗者之占有的保护，就必须诉诸和平秩序维护，因为窃盗者没有值得保护的维续利益，对他的保护不过是反射作用。[67]克林克（Fabian Klinck）则综合人格保护、和平秩序维护与维续利益三种理论解释占有保护的正当性。他认为和平秩序维护理论与维续利益理论、人格保护理论没有本质不同，因为和平秩序保障了国家的暴力垄断，同时也就自然保护了占有人经济领域的维续与人格权。所以，占有保护的缘由与目的在于，在实践中非常重要的对物管领领域中，有效贯彻私力救济之禁止，从而保障国家暴力垄断，并藉此保护占有人的人格权。[68]至于占有的性质问题，韦斯特曼/古尔斯基、邦德与克林克则立场一致，均以占有欠缺归属内容为由否定其权利属性，而仅认其为事实，是受保护的法律地位。[69]

（四）交叉讨论

乍看之下，占有本质与占有保护缘由问题有着直观的线性关联，似乎讨论占有保护缘由必须首先界定占有的法律性质：如果认为占有是一项权利，法律对之提供保护即顺理成章，但却必须回答，占有何以成为一项权利；而若认为占有是一项事实，则必须回答，作为事实的占有为何仍然值得保护。然而，上文的讨论已经表明，问题并不如此简单。在占有本质与占有保护缘由的关系上，至少有三个层级的问题需要回答。首先，占有本质的界定是否占有保护缘由的先决问题。如果是，占有的本质自是理所当然的讨论前提。如果不是，第二层级问题随之而来：占有的性质归列是否会影响占有保护的实质理由。如果是，占有本质问题依然是讨论前提。如果不是，则进入第三层级：占有本质问题是否会影响占有保护规范的具体设置与解释。如果是，由于讨论占有保护缘由的意义即在为规范的解释与续造确定目的论前提，占有本质的先导地位仍不可绕过。如果不是，即意味着占有本质的界定对于占有保护的正当性论证意义有限。对这三个层级的问题，本文认为均应予以否定回答。

1．占有本质问题并非占有保护缘由的先决问题。

从上文的梳理可知，任一学说阵营之内，在论及占有本质时，都存在事实说与权利说之分歧，同时，在论证理路上，无论事实说还是权利说，都不必然以占有的性质界定为论证起点。持事实说者多数先以占有欠缺归属内容为由否定其权利性质，再论证其受保护之正当性；但也有反其道者，如持和平秩序维护理论的鲁道夫，即先论证占有保护缘由在于维护和平秩序而非保护私人，再以此为由否定占有的权利属性。权利说之下，同样可区分两种思路，一种通过表明占有符合权利概念来论证占有应受保护，如持人格保护理论的普赫塔、埃伯哈德、甘斯、冯·图尔等；另一种则是首先论证占有应受保护，再将占有与权利概念对比，确认其权利属性，如持本权保护理论的耶林、持维续利益理论的黑克与哈通等即采此进路，因将权利界定为“受法律保护的利益”而承认占有的权利属性。由此可见，占有的性质归列并非占有保护缘由的先决问题，对权利概念的不同理解才是其中关键。

２．占有本质问题不会影响占有保护的实质理由。

占有保护缘由的各种理论之下都既有事实说也有权利说的支持者，且同一解释理论内部对于占有性质的不同归列，并非源于对占有保护缘由的不同论证，而是源于对权利概念的不同理解：如以意志支配还是利益保护为内容、实证法的保护是否具决定性的判断标准、是否以归属内容为必要等。以人格保护理论为例，Savigny持事实说，而普赫塔持权利说，但Savigny却直言：“我看不出普赫塔对于占有保护的解释与我的解释有何本质上的不同。因为我的解释也是根据个人的不可侵性，以及个人与物之间的关系。新颖和独特的只是，普赫塔构建了一个特别的权利种类，这种权利以个人的不可侵性为依据。但这只涉及权利体系的整体安排，而非占有的特别基础。”[70]持事实说的维林格也承认，康德的追随者们均以人格保护解释占有保护的正当性，至于将占有归列为事实还是权利，则无关紧要。[71]

３．占有本质问题不会影响占有保护规范的具体设置与解释。

由于占有本身的特殊性，无论将其归列为事实还是权利都难以一以贯之。例如，事实说无法解释，既然占有即对物事实管领，为何并非所有对物事实管领都可成为占有，如占有辅助；而在有些不存在事实管领的情形却仍可成立占有，如无论继承人是否取得事实管领，占有都移转于继承人。权利说则无法解释，[72]如果占有是权利，按照权利的逻辑，侵夺占有物应当无法导致占有的丧失，正如侵夺所有物并不会导致所有权的丧失[73]，但实际规则却是，占有侵夺会导致占有的丧失。此外，已经丧失的权利不能成为返还的请求权基础，如所有权丧失便失去基于所有权的返还请求权，而只能主张不当得利返还或损害赔偿，但丧失占有却仍享有占有返还请求权。由此产生的悖论是：行使占有返还请求权时，如果请求权人仍是占有人，权利既然未曾丧失，又何须返还；如果已经丧失占有，已经丧失的权利又如何请求返还？[74]可见，若以占有为权利，则将因其过于特殊而不得不在一般规则之外设置大量例外；而若认为占有是事实，又因其亦可产生法律效果，而必须考虑在多大程度上可以类推适用权利规范。两种方式只在规范方式上有所不同，于占有的保护效果却无实质差异，这意味着，占有本质并不会影响规范设置与法律适用，起决定作用的毋宁是规范目的。

综上所述，占有本质问题既不会影响占有保护缘由的论证思路与实质理由，也不会影响占有保护规范的解释与续造。[75]因而，占有本质问题对占有保护缘由的论证几乎无实质影响。实际上，占有的性质之争本身即意义有限[76]，占有与权利规范时而相符，时而相悖[77]，无论将占有界定为权利还是事实，于其法律地位均无影响。[78]所以，下文放弃就占有本质问题表明立场，而直接切入占有保护的正当化理由。

三、外在保护理论辨

上文表明，有关占有保护缘由的学说主要有四种理论，即人格保护理论、和平秩序维护理论、本权保护理论（含所有权保护说）与维续利益理论，综合说也未在四种理论之外提出新的学说。其间争议可区分为三个层次：第一层次的问题是，占有保护的根本目的是为了维护公共利益还是保护私法主体。前者通往和平秩序维护理论。后者则引发第二层次的问题，即占有保护是为了保护占有背后的本权人还是占有人自身。前者导向本权保护理论。后者则引入第三层次的问题，即保护占有目的在于保护占有人的财产利益还是人格意志。前者对应维续利益理论，后者对应人格保护理论。根据与占有人保护的相关程度，四理论由远及近的排序依次为：和平秩序维护理论、本权保护理论、维续利益理论与人格保护理论。其中，除人格保护理论向主体自身寻求正当化解说之外，其余三者的共性是，以外在的秩序、本权与利益等因素解释占有保护缘由，可统称外在保护理论。

（一）和平秩序维护理论辨

和平秩序维护理论的基本主张是，禁止私力救济、进行暴力垄断正是国家最初的功能，因此私法主体间的争议不能通过私人暴力解决，而应诉诸公共机构。不过，在争议最终解决之前，需要过渡性规则，占有保护规范即属此类规则，它暂时调整对物的事实管领，从而进行暂时的利益保全。[79]占有保护的目的在于，通过维护人对物的外在支配关系而维护和平秩序[80]，防止规避公力救济。[81]于此，武力自卫权之限制亦被视为公共利益。为了公共和平，占有侵害人必须受到处罚并返还其物——即使被侵害的占有本身即为不法。权利人无法借助私人暴力实现自我救济，虽然是和平状态的代价，却也是必须承受的代价。[82]

和平秩序维护理论影响深远，更发展成为当今德国的通说。但实际上，该理论自产生之初即面临诸多质疑：

1．公共利益不能成为私权的唯一依据。

占有侵扰固然可能危害公共秩序，但负有维护之责的毋宁是刑法与行政法等公法规范，私法则无法以维护和平秩序为己任，原因在于，对公共秩序的妨害不能产生私法上的请求权，仅能引致行政或刑事处罚。因此，如果承认占有保护制度属于私法范畴，就难以将其正当性建立在公共利益的基础之上。[83]此外，即使不法占有人的占有被权利人所侵夺，依据占有保护制度，权利人也负担占有返还义务，即须恢复占有人的不法占有状态，而依公法规则，仅能从侵害人处将物取走，对公共秩序的维护并不能成为恢复不法状态的理由。[84]

对此质疑，和平秩序维护理论的回应是，质疑者忽略了占有保护请求权的预防功能。与刑法、行政法不同，国家机关一般不能主动介入私法领域的纠纷，于是，为了实现预防功能，以占有保护请求权作为对占有侵害之私法上的惩罚，就不仅是合理的，而且可与私法体系相协调。在此意义上，占有人以其请求权维护了公共利益并因此成为法律秩序的代言人，即便占有自窃盗而来，该占有受到侵犯时，提起占有保护请求权之人也取得国家受托人之地位，成为国家和平秩序的代理人。[85]况且，私法并非不关心公共利益，如《德国民法典》第138、817、826条等规定，无一不是对违反公共利益的行为作出私法处罚之范例。因而，私法手段无妨成为贯彻公共利益的形式。[86]

然而，上述回应未能消除疑虑。进一步的质疑是：第一，私法的所谓预防功能本身即值得商榷，更不能仅以此为由解释私法权利。即使私法规范可能带有预防功能，也只能是适用时的附随效果。如果仅以惩罚占有侵害人并预防此类侵害为由确认占有保护请求权，就无异于主张，可以通过实证法创设一项以进行私人惩罚为唯一目的之私权。第二，上述私法中对违反公共利益进行处罚的规范，首先保护的是受害人，其次在附带意义上才是保护公共秩序。第三，上述规范的处罚目的在于，禁止以法律为工具实现违反法律或善良风俗的目的，而若以和平秩序维护解释占有保护，那么对于不法占有的保护，所达到的目的恰恰是通过处罚实现了该不法目的。[87]

２．并非所有占有侵扰都构成对公共秩序的妨害。[88]

《德国民法典》第858条的私力禁止当然有利于维护和平秩序，但这并不意味着，所有侵害占有的情形均对公共秩序造成妨害。如果占有保护的根据在于维护公共秩序，占有本身不具有独立的保护价值，那么对和平秩序之侵犯，就必须要求侵夺占有的方式具有不法性。但正如耶林所言，占有保护在非暴力、非破坏和平秩序的情形同样适用。[89]而《德国民法典》第858条所谓“法律所禁止的私力”，也未必表现为私人暴力。[90]例如，没有任何恶意的甲在离开小旅馆时误取乙的帽子，虽然构成《德国民法典》第858条所禁止的私力，但并未危害维护法律和平的公共利益。[91]

和平秩序维护理论反驳道，是否构成和平秩序的侵扰，与行为人的主观恶意无关，不能以行为人的主观状态判断是否构成侵扰，否则对和平秩序进行保障的目的将会落空[92]，而且，对公共秩序与法律和平的侵扰有不同的强度，即使极其轻微的侵扰也是侵扰。[93]然而，上述帽子案中，并不存在擅用私力以规避公力之情形，显然不符合和平秩序维护理论的论证前提，若坚称上述行为的归责基础仍在于和平秩序以及公共利益之妨害，将导致公共利益的概念过度泛化，进而混淆私法与公法两种相去甚远的调整模式。退一步讲，即便认为所有的占有侵扰都同时侵犯了和平秩序，也不意味着可以将其作为私法上占有保护的正当化依据。公共秩序在私法调整中得到维护，不过是间接的附带效果而已。

３．并非所有违反和平秩序的对物侵扰行为都能带来占有保护。

如果占有保护的目的在于维护社会和平，罗马法上的占有令状就不应将承租人等当时所谓的持有人排除在外。但在罗马法中，持有却并非令状保护的对象。[94]在现代法上，和平秩序维护理论依然无法解释为何占有辅助人等持有人不享有占有保护，而侵害占有辅助并不比侵害占有对公共秩序的危害性更小。对此，鲁道夫的回应是，因为罗马法上的持有人欠缺自主意思之占有心素，所以无法成立对他的私力侵害。[95]回应颇具说服力，但鲁道夫于此显然已经远离和平秩序维护理论——以“占有人意思”为判断标准是人格保护理论的理路。

４．占有人自力防御权与和平秩序维护相悖。

即便和平秩序维护理论的支持者亦主张，占有人针对占有侵夺应享有自力防御权。然而，如果私人暴力应该得到禁止，为何自力防御却被允许？无论自力防御权的目的何在，无可改变的事实是，该权利之行使将对和平秩序构成妨害。在此问题上，和平秩序维护理论显然无法逻辑自洽。[96]逻辑一贯的主张毋宁是，为了禁止私力维护和平秩序，在任何情况下，私力受害者均应诉诸占有保护请求权，而不得自力防御。[97]对此质疑，和平秩序维护理论的辩解是，占有人的自力防御权仅具消极防御性质，与公力救济相比处于补充地位。[98]再者，占有人自力防御权虽然在个案中可能扰乱和平秩序，但有助于抽象的和平秩序之维护，因其具有一般性的预防功能。[99]本文认为，这一辩解同样难以自圆其说。若以自力防御权具有一般预防功能为由予以许可，对于其他同等性质的自力救济自应同等对待。权利人自不法占有人处自力夺回占有也具有一般的预防功能，同样应被允许，循此逻辑，结论只能是否定占有保护。

５．和平秩序维护理论无法解释占有人追踪权。

占有人自力防御权与保护请求权均以占有侵扰行为的存在为前提。不存在占有侵扰行为、占有物进入他人私人领域且尚未被他人占有时，占有人的救济就需要特别关注。对此，《德国民法典》第867条的占有人追踪权可敷使用：“某物脱离占有人的支配力，移往在他人占有之下的土地的，土地占有人必须许可该物之占有人寻找或者取走该物……”显而易见，追踪权的适用情形根本不存在占有侵害行为，和平秩序维护理论无法为其提供正当化说明。

综上可见，诉诸公共利益的和平秩序维护理论存在诸多无法弥合的内部缺陷：并非任何适用占有保护规范的占有侵扰都会侵害公益；也并非所有危害和平秩序的对物侵害都适用占有保护；占有人自力防御权本身即违反和平秩序，却是占有保护的重要手段；和平秩序维护理论完全无法解释不以占有侵扰为前提的占有人追踪权。最重要的是，和平秩序维护理论错以抽象的公共秩序覆盖具体的私人保护，误将私法关系混同公法关系。有鉴于此，本文并不认为占据通说地位的和平秩序维护理论值得采信，占有保护仅能诉诸私法上的理由。

（二）本权保护理论辨

本权保护理论主张，占有保护的根据在于保护占有所表征的权利，而非占有本身。换言之，占有之受保护，根源在于透过占有得以表征的权利，体现的其实是本权人的利益。然而，本权自有其保护手段，何须再辅之以占有保护？本权保护理论认为，此举意在省却权利人证明权利的负担。

本权保护理论依其发展阶段可有所有权保护与本权保护两说，以下分别讨论。

1．所有权保护说

为了解释罗马法上的占有令状，耶林提出了所有权保护说。耶林的基本主张是，占有是推定的所有权，[100]是所有权人与物之关系的常态，[101]剥夺占有将使所有权瘫痪。因而，占有保护的根据即在于所有权保护。[102]通过占有之诉，所有权人获得了比所有权之诉更便宜的保护工具，因为他既不需要证明自己的所有权，也不需要证明对方并非所有权人。[103]所以，占有保护是所有权保护的完善与补充，占有之诉体现了所有权的防御性，所有权之诉则体现了其攻击性。[104]

所有权保护说可谓用心良苦，但它既不能圆满解释罗马法上的占有令状，更与当代德国法中的占有保护规范多有抵触：

（1）所有权保护说无法圆满解释罗马法上的占有令状

罗马法上，占有令状对所有权保护的意义在于，占有令状之诉的胜诉者，为返还所有物之诉的被告。当所有权人甲的占有受到乙的剥夺时，如果他足够聪明，就应当寻求占有令状，尽量避免直接提起所有物返还之诉，从而让乙在随后的所有物返还诉讼中承担所有权的证明之责。[105]但正如Savigny所指出的，在所有权之诉中，作为被告的占有人所享有的举证优待，可以普遍适用于所有被告，换言之，即使是持有人而非占有人作为被告，同样可享此优待。因此，这只是被告天然的优先权，[106]既不限于占有人，更不以所有权人保护为特定目的。

此外，所有权保护说也无法解释罗马法上的他主占有保护。因为罗马法上的占有保护不限于自主占有，令状占有尚包括四类他主占有，即永佃权人、质权人、临时让与之受让人和提存物扣押人的他主占有，这四类占有被Savigny称为传来占有。[107]对传来占有的令状保护，以确认其为他主占有为前提，显然，已被确认的他主占有不可能被推定为所有权。

（2）所有权保护说不能为当代德国法的占有保护提供融通解释

首先，该理论无法解释他主占有与不动产占有。一方面，仅自主占有才能推定为所有权，而当代法上的占有不限于自主占有，占有保护也不限于自主占有保护。另一方面，无论是动产还是不动产，均可援引占有保护制度，但仅有动产才以占有为权利外观，不动产则以登记为其权利表征方式。如果占有保护的是权利人，在不动产领域，应予保护的就是登记簿权利人，而非不动产占有人，即应以对登记簿权利人的保护代替不动产占有人的保护。[108]

其次，该理论不能解释，在占有人分明并非所有权人时，占有何以仍然受保护[109]，更不能解释，在占有构成对所有权的侵害时，又为何仍受保护。[110]不仅如此，当侵害占有之人是所有权人时，所有权保护说的解释困境将更加凸显：一方面，既然保护占有的目的在于保护所有权，占有人就不得针对所有权人主张占有保护；另一方面，由于所有权人并非占有人，也就不能援引占有的所有权推定效力，而占有人却可以援引所有权推定规则，结果，原本旨在减轻所有权人举证负担的占有保护制度，反倒为真正所有权人的保护制造更多障碍。

实证法上，《德国民法典》第863条是对所有权保护说最直接的反驳。该条规定，针对占有保护请求权，禁止当事人提出基于本权的抗辩。依所有权保护说的逻辑，既然占有保护的基础在于所有权推定，而当推定无法成立时，占有即不值得保护。第863条却明确显示，占有保护规范与此推定无关，非但无关，甚至还必须排除本权抗辩，即不得通过证明占有人非所有权人而否定占有保护。

再次，由于《德国民法典》第1006条之占有推定所有权规则的存在，已经没有必要通过占有保护减轻所有权人之举证负担。[111]在此规范之下，所谓通过保护占有而减轻所有权人举证负担之说法将师出无名，因为所有权人若诉诸占有保护制度，就必须首先证明自己是占有人，然而如果他可以证明自己是占有人，完全可以直接援引占有推定所有权的规则，而不必再绕道向占有保护制度求助。换言之，是否存在占有保护制度，对于所有权人的举证负担没有实质影响。[112]

最后，也是最重要的，以所有权保护解释占有保护缘由，将导致占有保护制度丧失价值。既然占有可推定所有权之存在，而所有权人本就享有正当防卫权与物上请求权，占有的权利推定效力与所有权保护制度相结合，即足以实现减轻所有权人举证负担、保护所有权之目的。鉴于所有权人的正当防卫权可取代占有人防御权[113]，物上请求权又可取代占有保护请求权，占有保护制度势将失去存在价值。

可见，通过占有保护所有权，与其说是占有保护的正当性根据，不如说是占有之权利推定效力的正当性根据。所有权保护说也许在说明占有之权利表征功能方面有其意义，却难以为独立的占有保护制度提供正当性解释。问题在于，占有保护制度的独立价值不容否认：一方面，丧失了占有的所有权人并不享有占有人的自力防御权与返还请求权，而只享有基于所有权的返还请求权；另一方面，使占有具有独特性的，不是所有权人的占有，而是非所有权人的占有，[114]占有保护之诉中，通常并不确定占有人是否所有权人。[115]因此，耶林的根本错误在于在混淆占有的权利表征功能与保护功能后倒果为因[116]——占有保护可能有利于所有权保护，但后者并非前者的正当性依据。

2．本权保护说

本权保护说是所有权保护说的现代版本，耶林之所以持所有权保护说，是因为罗马法上的占有原则上仅限于自主占有，占有本权原则上即是所有权。随着《德国民法典》对他主占有的一般性承认，耶林的追随者也相应地将所有权保护说发展为本权保护说，认为占有的权利推定效力才是占有保护的基础，法律保护占有，是为了保护占有所表征的权利或利益。占有人因此受保护，则不过是其附带效果。[117]

本权保护说是所有权保护说的升级版，即将所有权扩展为一切占有本权。遗憾的是，升级部分对于克服所有权保护说的缺陷意义有限，本权保护说继受了所有权保护说的几乎全部缺陷：一是不能为不动产占有保护提供解释；二是不能解释，在占有人分明并非权利人时，以及在无权占有已经构成对权利的妨害时，占有何以仍受保护；三是不能解释为何在占有之诉中不能提出基于本权的抗辩；四是忽视了占有保护规范对权利人的举证负担没有实质影响；五是将会导致独立的占有保护制度丧失存在价值。究其根本，问题的症结仍然在于，本权保护说的支持者有如耶林，同样混淆了占有的权利表征功能与保护功能。占有的权利表征功能以权利可能性为基础，但占有保护不是[118]——占有保护制度不仅保护正当占有人，也保护无权占有人甚至不法占有人。因此，占有的权利推定效力无法成为占有保护的正当化依据。

和平秩序维护理论不可采，意味着占有保护缘由只存在于私法之中；本权保护理论不可采，则意味着无法在占有之外寻求占有保护的正当性。至此暂可得出一项中间结论：占有保护的缘由存在于占有自身。[119]下一步要讨论的是，既然占有保护规范意在保护占有人自身，那么，构成保护对象的，究竟是占有人的外在财产还是内在人格？维续利益理论给出的答案是前者，人格保护理论则是后者。

（三）维续利益理论辨

维续利益理论由黑克最先提出。这一理论与本权保护理论的共性是均诉诸占有之上所体现的利益。二者的不同则体现为，前者认为该利益是占有利益本身，后者则认为占有所体现的是其所表征的本权利益。进而，本权保护理论以占有的权利表征功能为占有保护根据，维续利益理论则区分了这两项功能，并指出占有的权利表征功能指向占有的识别价值，而保护功能则服务于占有的维续利益，可称组织价值。[120]黑克认为，占有与所有权一样，服务于人类的需要，每个占有人对继续管领占有物都享有经济上的利益。占有状态之维续本身即构成一项独立的法益，此与占有是否存在本权无关。虽然相对于诸如所有权之类具有更高位阶的权利，该法益应为之让位，但对维续本身的侵犯亦属利益侵害，将造成占有人生活价值的减损乃至于丧失，因此，在司法裁判确认存在更优权利之前，占有的维续状态不应被不当中断。因而，保护占有，即是保护占有人对物之维续的私人利益。[121]

为何无论何种占有、甚至包括不法占有，其占有状态之维续均具独立保护价值？对此问题，黑克指出，只要对占有所体现的利益状况稍作观察，即可明了。他以木料与房屋的关系比喻占有与占有人之整体利益的关系：一块木料如果被误用于建造他人房屋，那么在房屋存续期间所有权人不得取回木料，以此类推，被他人占有之物，虽然没有被建造为有形的建筑，但却进入了他人无形的利益领域，成为他人利益大厦的成分，如果私力取回该物，他人的利益大厦将随之倾倒。占有物是经济的一部分，构成生活资料，占有人可以此为前提进行其他相应生活规划。如果占有被侵夺，占有人的生活资料整体也将受到损害。例如，假如某人以所有权保留方式购入一套西服与冬大衣，但逾期很久仍未付款，若所有权人在大街上遇见此人，并从他身上扒下这身衣服，将使占有人陷于极端尴尬的境地，其保护需求非常明显，而占有保护规范正是为了满足此保护必要。[122]

维续利益理论将占有保护的缘由归结至占有自身，这一点固然值得认可，但它仍有其无法解决的难题：

1．维续利益理论赋予占有以积极归属内容，属体系违反

维续利益理论之下，占有人对物事实上的使用收益被视作应予保护的组织价值与维续利益，由此推论，当占有受到侵害时，无论占有人是否享有收益权，所导致的收益损害均应予以赔偿。换言之，即使是恶意占有人也可基于侵权而主张收益损害的赔偿。而实际上，黑克也确实主张占有应当属于侵权法的保护对象，对占有的过失侵害会引致损害赔偿。[123]但单纯占有仅具防御效力，而无归属内容，这也是众多学者否认占有之为权利的重要理由。从占有人的自力防御权中无法推导出损害赔偿请求权，占有保护请求权也未包含积极的使用收益内容。恶意占有即意味着，占有人的收益以侵害他人权利为前提，[124]因此，占有人不仅无权使用占有物更无权收益，相反，还应将其返还于权利人。同时，由于权利人可随时主张其权利，恶意占有之上的所谓维续利益随时可能被打断，所谓组织价值随时可能被摧毁。[125]若无权对物进行收益的占有人可请求收益损害，无异于藉此获得了用益权限，与其法律地位显然相冲突。如果一定要将占有保护冠以利益保护之名，被保护的也只是消极的“防御利益”，而非积极的“维续利益”。

２．仅具有事实上的利益本身，不足以成为法律保护的理由

黑克接受了耶林的权利定义，即“权利是受法律保护的利益”，但当他以“是利益即应受法律保护”解释占有保护缘由之时，“利益+法律保护”两个要素就被置换为“利益”这一唯一要素，利益与权利划上等号。违背逻辑的概念转换为维续利益理论制造了诸多解释难题：第一，持有人的对物关系也可能构成一种事实上的利益关系，对于持有人也具有经济价值，符合“维续利益”的标准，为何却不受法律保护？第二，任何形式的占有侵害，包括合法的占有侵害，都会损及所谓占有人维续利益，但为何在合法侵害占有的情形，占有人的维续利益却不被保护？[126]第三，当权利人以自力回复占有时，若权利人因此享有的经济利益较之占有人的所谓维续利益相当或更大，为什么仍要保护占有人禁止权利人侵害？[127]实际上，单纯的占有并无积极的利益归属内容，仅具防御功能，而“防御利益”绝不可能大于权利人的积极利益，所以，仅凭经济利益不足以为占有保护提供充分的正当性[128]，法律之所以保护占有，必有其他依据。

３．维续利益理论尤其无法解释不法占有人的保护

侵害占有确实可能为占有人带来不利甚至极大危害，但这并不意味着，对这种事实上持续使用其物的经济利益，可以不考虑有无权源而一概予以保护，至少，法律没有理由保护窃盗者对其赃物的维续利益[129]，但实际的规则却是，窃盗者的占有也受法律保护。维续利益理论如何面对这一解释难题？对此，维续利益理论的追随者有两种不同的回应：

一是以和平秩序维护理论对维续利益理论作部分修正。这也是上文所谓“维续利益理论与和平秩序维护理论综合说”的由来。他们认为，一般情况下，占有人的特别利益而非公共利益是占有保护的根源，但在维续利益理论无力解释之处，则需辅之以和平秩序维护理论，窃盗者的占有即其著例。[130]克林克甚至提出，即使自占有人的角度而言，维续利益理论所表达的无非仍然是，向占有人主张权利不得通过自力救济的方式实现。[131]换言之，维续利益理论与和平秩序维护理论并无实质不同。和平秩序维护理论阵营的索恩斯尼察（Olaf Sonsnitza）态度更为极端，他认为，对生活关系的维护最终仍是对一般和平的维护，因而维续利益理论相对于和平秩序维护理论，并无独立的意义，维续利益仅是和平秩序维护的一个方面，是其窄化形式。[132]然而，问题在于，如上文所述，和平秩序维护理论本身即难以采信，无论作何种程度的综合，与和平秩序维护理论的联姻均无法修复维续利益理论的缺陷。

另外一个努力方向则诉诸对“维续利益”概念的解释。哈通指出，和平秩序维护与人格保护都不过维续利益保护的反射[133]，对不法占有的保护同样是为了保护不法占有人的维续利益。他将黑克的西装与大衣案例改造为：甲窃得乙的西装和大衣，一年之后，乙碰见穿着他的西装和大衣的甲，此时，除非满足自助行为的要件，否则，在其所有权通过司法裁判得以实现之前，暂时放弃西装与大衣对乙而言就并非过苛的要求。而如果要求甲立刻脱下西装和大衣，将会立即给甲造成严重的损害。相较而言，甲对物之暂时管领的利益更占优势。而如果第三人侵夺甲对西装与大衣的占有，甲的保护必要就更加凸显，因为第三人未曾获得占有，无任何维续利益可言。[134]哈通将黑克的所有权保留改为盗窃，且涉及窃盗占有人针对所有权人与第三人两种情形，说明价值高于黑克案例。然而，本文认为，哈通见解也未必经得起推敲。在前一情形，窃盗占有人对占有物固然有其利益，但所有权人对系争物同样有其利益。不妨设想另一极端情形，假如所有权人乙碰到窃盗人甲时刚刚受到劫持以致衣衫不整，而甲正好买了另一套西装拎在手中，如果仅以利益立论，两相比较，系争物对乙显然更有价值。但即使在此极端情形，窃盗人甲仍受占有保护。如果再将上例中的所有权人乙换成第三人，第三人一旦得手，就同时获得对系争物的“维续利益”，其“维续利益”同样应受保护，为何甲仍有权要求第三人返还占有？由是观之，若仅以利益对比解释占有保护，在发生利益冲突时，依具体情形之不同，占有人、所有权人与第三人在系争物上的事实利益可能各有消长，依哈通的逻辑，法律本应视情况分别择定保护对象，但实际上，无论利益对比发生如何变化，法律始终将其保护天平向占有人倾斜，对此，维续利益理论无法提供正当化解释。

维续利益理论有其积极意义，与和平秩序维护理论和本权保护理论相比，它不仅将目光投向私法领域，更进一步聚焦于占有本身。然而，维续利益不能成为法律政策理由，因为所有的价值与地位，均可被称为利益，仅将占有视为一种事实上的利益，尚不能成为法律对其予以保护的充分理由。维续利益理论的根本缺陷正在于，错将事实上的利益当作法律上的正当，因而无法回答一个具有决定性的问题，即，于法律秩序而言，何等地位值得保护，何种利益应被承认。在此意义上，黑克与其说是在回答，不如说是在回避占有保护缘由问题。[135]

四、人格保护理论辨

人格保护理论与维续利益理论有其共性，二者均舍弃公法上的考量与占有人之外的因素，转而向占有人处寻求占有保护的正当性，但二者的切入点却完全不同：维续利益理论诉诸外在于占有人的经济利益，突出财产价值；人格保护理论则关注内在于占有人自身的人格，强调自由意志的尊重。正是在此意义上，黑克的维续利益理论依然属于外在保护理论。更深层的差别也许来自于各自依赖的哲学基础：耶林激发了黑克“运用利益的概念进行学术变革的希望”[136]，而耶林目的法学的哲学来源是边沁的功利主义，利益法学思想透过耶林而带有深刻的功利主义印记[137]；人格保护理论的哲学背景则是康德的自由观念。

（一）康德的人格保护理论

康德哲学以人的意志为核心，此亦贯彻于康德的私法学说与占有理论之中。康德区分“内在的我”（inneres Mein）与“外在的我”（äußeres Mein），以之分别对应“天赋的权利”与“获得的权利”。对于前者，康德认为“只有一种天赋的权利，即自由”，它是每个人基于人性而享有的独一无二、原生的权利。[138]“内在的我”的自由即人格权，[139]其他权利则属“外在的我”。相应的，康德也区分了两种意义的占有，即感性（sinnlich）占有与理性（intelligibel）占有，前者系实体（physisch）占有，后者则为纯粹权利意义上的（bloß-rechtlich）占有。[140]结合“内在的我”与“外在的我”、以及“感性占有”与“理性占有”的区分，康德解释道：

“我不能把一个空间中的客体（一个有体物）称作是‘我的’，除非，尽管我并不享有对它的实体占有，但仍然可以断言，我在另一种真正的含义上（非实体上）占有它。——因此，我并不能因为我用手拿着一个苹果（实体占有）就声称它是我的，而仅在我可以断言，无论它是否在我的手中，无论它放在什么地方时，我都[理性]占有它时，它才是我的；同理，不能因为我躺在一块土地上，即声称它是我的，而仅在我可以主张无论我是否离开这块土地，它都持续为我所[理性]占有时，它才是我的。因为在前一种情形（经验占有），如果我不能主张即使失去了实体占有我仍然[理性]占有该客体，那么从我的手中夺走苹果，或将我从躺着的地方拖走之人，所侵犯的就是内在的我（自由），而没有侵犯外在的我；我也不能将这些客体（苹果与土地）称作是我的。”[141]

康德所称感性占有（实体占有、经验占有）大致对应本义上的单纯占有，而理性占有则是占有背后的权利（尤其是所有权）。[142]康德上段论述亦清楚表明，侵害单纯占有时，“所侵犯的就是内在的我（自由），而没有侵犯外在的我”，这意味着，单纯的占有之所以值得保护，原因在于占有人的自由或称人格受到侵害。[143]对此，索科洛夫斯基（Paul Sokolowski）进一步指出，康德的主张是其意志哲学的自然结果。在康德的体系中，占有并不仅仅是人与物的直接关系，更含有一项针对他人的要求，要求他人不得干涉该客体。判断占有的尺度不是对物的直接支配，而是被其他主体侵害的可能性。所以，占有所体现的其实是人与人的关系，是占有人与其他人的反对关系，这种关系通过意志得以表达，因而是占有人的意志与他人意志的经验关系。[144]

（二）Savigny的人格保护理论

Savigny接受了康德的自由观念，[145]他将人格侵害区分为三种情形：一是单纯针对人格的侵害；二是通过侵犯一项独立的权利而侵害人格；第三则是占有侵害。侵害占有并不直接针对占有人的人身，亦非侵害占有人的某项独立权利，却令占有人的事实状态变得更糟，此时，唯有通过保护性手段回复之前的事实状态，才能消除侵害行为造成的不利后果。可见，占有保护制度足以构成一项独立的实证法律制度。[146]同时，占有人以其意志实现对物的事实支配，侵害占有即对于占有人自由意志或曰人格的侵害，[147]因而，占有保护制度意在保护占有人的自然意志力免受他人侵扰，人格的不可侵性乃是占有保护制度的正当性根源。

Savigny还认为，占有既是事实也是权利，根据其本质是事实，就其法律后果而言又相当于权利。[148]罗马法上，对占有的侵犯是一种私犯行为，占有令状则以侵权之债为其内容，因而，作为权利的占有是一种债权性权利。[149]不过，Savigny的上述见解遭到众多学者的批评，理由基本上都是，一项事实可以产生权利，并不表示该项事实本身具有权利的性质，正如不能仅因契约或侵权行为可以产生权利，而将契约或侵权行为本身视为权利，于此，Savigny混淆了占有自身与其法律效果。[150]但维林格则指出，与其说Savigny在此犯了一项错误，不如说，这是Savigny独有的语言表述方式，他只是为了以此方式表达占有这一事实可以产生法律效果。他所强调的其实是，占有本身是一项事实，但却可以导致权利的发生。[151]不过，即使仅以占有保护请求权为讨论对象，将占有令状归列为侵权之债仍有若干疑难，因为占有令状与私犯之债存在诸多不同：首先，在救济手段上，占有令状并无损害赔偿之法律效果，仅具占有回复之效力。[152]其次，侵占人的占有回复义务不以过失为要件。[153]再次，窃盗者之占有受令状保护，但私犯之债却不保护窃盗者。[154]最后，债权的客体是他人的行为（给付），虽然占有返还请求权以对方的返还行为为客体，但占有本身的客体却并非他人的给付行为。

（三）人格保护理论的发展

普赫塔承继了Savigny的人格保护理论，他曾坦陈，“如果没有他（Savigny）与他的作品，我将无法想象，我的研究与论证如何能够成为可能。”[155]与Savigny在占有之法律效力的意义上理解“占有权”（jus possessionis, Besitzrecht），并将其等同于占有令状不同，[156]普赫塔区分了占有自身与其法律效力，并将“占有权”进一步限定为“作为权利的占有自身（das Recht, welches der Besitz ist）”，以区别于“对占有的权利（Recht zu besitzen）”，占有令状与占有本权均属后者。在普赫塔看来，占有权的客体是占有人的自身意志，相应的，占有权是占有人对自身人格的权利。他指出：“我想拥有此物这项关系具有两层含义：第一，意志指向物的（直接）关系；第二，意志指向自身的（间接）关系。如果这项关系属于法律关系，或者建立于第一层关系——因而物对意志的服从本身即具有权利属性，但占有并不属于这种情形；或者未建立于第一层关系而建立于第二层关系，即意志指向自身的关系成立法律关系、构成权利，占有即属后一种情形。”因此，占有侵害就是侵害占有人的人格。[157]

布伦斯早期的《中世纪与当代的占有法》一书也属于Savigny一脉。该书认为，意志绝对自由之本质应得到尊重与贯彻，这也是整个法律体系得以构建之根本。自由意志不仅是一切权利的基础与出发点，同时也构成占有保护的依据。占有所体现的意志尽管尚不足以催生权利，而只具有事实性质，甚至还可能与权利相悖，但根据意志的一般属性，它仍然必须受到保护，暴力与强制直接侵犯此一般性意志即属不法。占有保护的正当性自不法暴力与意志的绝对自由之对立中得以证立。占有保护与权利保护之不同仅在于，在后者，一般性的自由保护与权利保护相重叠，或者说，特定的权利已将一般性的自由具体化，而在前者，体现的仅是对一般性自由或一般性意志的保护。[158]布伦斯后期受耶林影响，对其早期观点有所调整，在《罗马法与当代法中的占有之诉》一书中，他对占有保护缘由的解释已部分融合了所有权观点。[159]

在Savigny众多弟子中，甘斯较为特殊，他起初是Savigny的追随者，但后来走向历史法学派的反面。[160]甘斯认为，保护占有的正当性根据，既不在于对占有实施的暴力，也不在于占有所具有的权利推定效力，而在于占有自身，在于占有人对物所处的地位，在于占有人在物上所体现的特定意志。拥有物的意志可能仅是特别意志，也可能是被普遍认可的意志。如果对物之拥有仅是基于特别意志，就是单纯占有，或称初始的直接所有权，而若是基于被普遍认可的一般意志，即具有占有权源，成立真正的所有权。换言之，占有人的特别意志可能与普遍意志相符而构成适法占有，也可能与普遍意志不符而仅为单纯占有。但即便在后者，占有人的意志也应予以保护，特别意志与普遍意志的偏移，只能由国家机关矫正。占有人的特定意志是一种权利，并且该意志必须被当作一种权利对待，因为意志本身就值得保护，所以，保护占有就是保护占有人的意志。[161]将占有保护的正当性建立在自由意志的基础上，此与Savigny结论相同，但Savigny认为，甘斯只是用不同的语词表述了占有与所有权以及事实与权利的关系，将占有定性为初始的直接所有权仅能用于解释时效取得中的占有，而无法解释不法占有的保护根据。[162]另外，Savigny之拒斥甘斯，更深层的原因或许与其哲学进路有关：甘斯以“特殊意志”与“普遍意志”概念为分析工具，并在此基础上得出占有体现自由意志的结论，属黑格尔哲学进路；而Savigny的“民族精神（Volksgeist）”恰与黑格尔的“普遍意志（Weltgeist）”相对立。[163]

十九世纪，Savigny接过康德人格保护理论之棒，在其追随者普赫塔、布伦斯等法学家的支持下一度使它成为主流学说，并为占有保护的正当性深深打上了自由意志的烙印。然而，随着价值取向大相径庭的和平秩序维护理论日益为人所接受，人格保护理论逐渐淡出德国法学家的视野，以至于几近销声。将其复活的是德国当代法学家埃伯哈德与维林格（尤其是后者）。

埃伯哈德同样以人格保护解释占有保护缘由。在他看来，人不仅在于他是什么，还在于他拥有什么，不考虑人拥有什么，就无法理解什么是人格。为人所管领之物，也是其人格的表达与发散。人并非生存在真空的无欲无求的自足存在，相反，人有各个层次的需求，必须求助于外在世界。以支配意志与支配力管领地球表面的一部分，以为自己的物质存在寻找立锥之地，此即占有的本质。占有确实是事实关系，但同时也是人格的外化，是人格权的表现，因而就与所有人格权一样有其绝对性，可针对任何他人要求保护。既然占有是人格范围的扩展，尊重占有就是尊重占有人人格，而侵害占有就是侵害占有人人格。在本质上，占有保护与姓名保护、尊严保护并无二致，只不过占有是人格之物质表达，而尊严是人格的精神表达。就此而言，占有不仅有其自然属性的事实面向，亦有其精神面向，即法律面向，因为法律与正义是人类精神所折射出的神性精神之多彩弧焰之光。[164]

维林格本人的权利理论即属古典意志理论：权利是法律秩序赋予个人的意志支配力，意义在于增强人的能力、维护意志自由或称人格自由。每项权利后面，都站立着人格权，每种法律关系，都要求当事人之间相互承认并尊重对方的自由意志。因此，任何侵害权利的行为，都同时间接侵害权利人的人格。[165]占有虽非权利，但维林格指出，占有意志同样指向占有人的人格，占有人对物所实施的管领同样有助于人格发展，甚至，恰恰因为占有未能披上权利外衣，受到侵害时，占有人的人格才更彻底地暴露于侵害行为面前，遭到的侵害也更为直接。在此意义上，如果说保护权利是间接保护人格，保护占有则无疑是直接保护人格。[166]通过诉诸自由意志，普通占有保护的正当性固然在人格保护理论的解释范围之内，即便极端情况如不法占有甚至窃盗占有，其保护之正当性亦迎刃而解：窃盗占有人虽负有返还义务，但占有期间物的管领体现着他的意志与人格，不得侵害。[167]

（四）质疑与回应

人格保护理论产生最早，之后的各个理论均以其为首要攻击目标。综观各家学说，可将人格保护理论所面临的质疑归纳为以下四点：

1．人格保护理论错将外在财产当作内在人格[168]

首先，人格保护理论向人格寻求正当性基础，但人格意志指向自身，占有意志则必指向外在物，因而，人格保护理论无法解释，为何指向外在物的占有意志亦属人格意志。[169]其次，如果占有侵害是人格侵害，那么占有制度就应属人格法而非物权法，但实证法恰恰将其置于物权法领域。最后，人格保护理论无法解释既无事实管领亦无人格关系的继承人占有。[170]

２．人格保护理论中的人格概念过于宽泛

如果法律上的任何侵害均构成人格侵害，无权占有人拒绝将占有物返还所有权人时，岂不是同样在侵害所有权人的人格？推而广之，不履行债务的债务人又何尝不是在侵害债权人的人格？果如此，一切财产权都势将成为无体权利的非独立成分。[171]可见，对“人格”概念作如此宽泛的界定并以之为占有保护制度的正当化基础，其实并未提供任何实质性的解释。[172]

３．人格保护理论未能表明，当事人意志出现冲突时为何选择保护占有人意志

法律绝非不顾及意志内容而一概加以保护，更多的是当意志发生冲突时，根据具体情形择定取舍。人格保护理论既无法解释为何占有人的人格与意志，比占有侵害人（努力取得占有之人）的人格与意志更值得保护，也无法解释为何不法占有人的意志可凌驾于所有权人的意志之上，或者在一般意义上，为何单凭占有事实即令一个人的意志凌驾于另一个人的意志之上。[173]

４．人格保护理论无法为占有保护制度的具体规范提供解释

首先，无法解释为何体素对于占有具有重要意义——既然人格保护理论建立在意志的基础之上，具有决定意义的就应是占有心素。[174]其次，无法解释为何持有不享有占有保护，因为持有人同样有其人格。[175]再次，无法解释法人的占有，因为法人并无真正的意志与人格。[176]最后，无法解释本权抗辩，因为占有之诉中排除本权抗辩即意味着，占有保护不能诉诸包括人格权在内的“权利保护”，而必须寻求其他理由。[177]

虽然上述质疑遍及理论构成、概念使用与理论解释力各方面，但均难以构成对人格保护理论的有效反驳：

1．单纯占有无财产价值，占有保护并非财产保护，而是人格保护

首先，占有意志确实指向外在物，但人格意志也不以直接指向自身为限。例如肖像、隐私属于人格内容无疑，但存乎其上的人格意志与尊严无妨体现于诸如相片、影像、信件、日记之类的外在介质。可见，是否与主体存在空间关系并非关键，重要的是，客观的外在物是否为人格意志所贯通。其次，实证法虽然将占有制度置于物权法领域，但一方面，实证法的体例安排不足以成为束缚学说论理的理由，另一方面，占有的客体毕竟是有体物，在保护手段上也与物权存在诸多共性，置于物权领域有其合理性。而实际上，占有位居物权领域也并不是唯一的选择：潘德克顿体系的奠基人海泽（Arnold Heise）即在“空间关系”的名义下将占有置于总论编第七章[178]；普赫塔的体系中，占有同样列居总论，紧随人格权之后。[179]最后，继承人占有同样体现了人格意志关系，正如通过占有辅助人取得占有只需要抽象的意志表达，继承人对占有物的意志也体现在对遗产整体的抽象意志之中。至于之所以没有事实管领也不影响继承人占有保护，是因为人格保护理论之下，占有意志为其根本，占有体素则仅是用于公示占有心素的表征。基于继承发生物权变动不必以公示为其生效要件（《德国民法典》第1922条第1款），这一规则可类推于占有——继承人占有也不以取得体素为要。

就其效力而言，占有本身无归属内容，不构成占有人的财产。具有积极财产价值的是占有本权。如果占有人无占有本权，并且不是善意占有人，那么，占有人就有义务立时向权利人返还该物及其收益。[180]以人格保护理论解释占有保护不会改变占有不具有归属内容的属性[181]，但以财产视角观察占有，则无法说明，占有为何仅具防御功能而无归属功能。

２．人格保护理论不会导致人格概念的泛化

人格保护体现在三个层次：最直接的保护借助人格权之名展开；人格权之外的其他权利保护体现间接的人格保护；占有则居于二者之间。占有一方面不同于人格权，因为它涉及对物关系，另一方面也不同于定型化的物权，因为占有不具有归属内容。无论是康德关于“内在的我”与“外在的我”的区分，还是Savigny对人格侵害之三种情形的划分，抑或是普赫塔关于“意志对物之直接关系”与“意志对自己之间接关系”的说明、布伦斯关于权利保护与一般性自由保护的解释，都是为了说明占有体现人格的方式与其他权利之不同。人格概念本就是人格尊严、自由意志的法律表达，是人的主体地位的综合概括，一切法律概念、法律制度都无非是人格概念的具体化，不存在泛化的问题。在此意义上，无论占有人对物是否享有权利，意志支配本身所体现的人格尊严都必须得到尊重与保护。[182]至于其他权利侵害情形下为何不直接诉诸人格概念，是因为，权利地位一旦确立，人格即已具体化于特定的权利名义之下，自不必重新祭出人格大旗。

３．意志冲突情形下的保护取舍仍在人格保护理论的解释框架之内

首先，一个人的不当行为不能成为他人对其侵犯的理由，同样，即使占有意志是不法的，也不能成为他人侵犯的理由。窃盗占有或抢夺占有之受保护，并不意味着窃盗与抢夺行为受保护。窃盗或抢夺者需要为自己的不法行为承担责任是一回事，他人不得侵害占有意志是另外一回事，二者并不矛盾。

其次，意志保护并不意味着一个人的意志凌驾于另一人之上，反倒是人格与意志平等的体现——正是因为人格平等，个人才不得私力侵犯他人。在所有权人与不法占有人关系上，当所有权人要求返还占有时，占有人负有返还义务，占有人意志并无优越性；而在第三人与不法占有人关系上，第三人因其对物既无权利又无占有，未在物上体现其人格，也就无所谓人格保护问题，意志冲突自然无从谈起。可见，在任何情况下，占有保护都不意味着令占有人意志凌驾于他人意志之上，而只是表明，当物仍处于占有人人格意志领域时，不得被私力侵犯，并且此禁止私力之理由恰在人格平等与意志自由。

４．人格保护理论可以为占有保护的具体规范提供更融通的解释

首先，关于占有体素与占有心素。占有保护的根源确在意志，在此意义上，占有心素当然具有决定意义。只不过，占有意志需要某种标准化的外部符号予以彰显，使其具有可识别性，而体素的功能正在于此。此正如物权之变动与享有虽然是当事人意志自治的结果，但为了呼应其对世效力，须辅之以公示制度。体素要求并不影响占有意志（占有心素）在占有构成中的核心地位。

其次，关于持有。持有人当然有其人格，但单纯持有人因欠缺占有心素，其人格并不体现在持有物之上。以占有辅助人为例，占有辅助人并非为自己实施事实管领，欠缺为自己管领之意思[183]，人格自然也无法贯通于物。至于占有辅助人的自力防御权（《德国民法典》第860条），也并非为了保护占有辅助人，而是为了维护占有主人浇铸于物的人格，是保护占有主人的需要。[184]

再次，关于法人占有。法人制度的创设是为了法律关系归属的便利，与之相应，作为法律创造物，法人的存在意义仅在于成为法律效果的归属载体。[185]这同样适用于占有，法人占有概念的意义仅在于解决占有之法律效果的归属问题，与突出意志自由、人格尊严的自然人占有并非同一进路。二者的根本差别在于，法人是工具性存在，而自然人则具有自在目的性，人格尊严是其存在基础。

最后，关于本权抗辩。占有之诉中排除本权抗辩是人格保护的必然要求。既然占有保护的根据在于人格保护，占有侵扰行为也就是对他人自由意志的侵犯。相应的，占有侵扰行为的法律后果，就是应当恢复侵扰之前的占有状态，亦即消除意志侵犯的影响。即使是对占有享有权利之人，也无权侵犯他人自由意志。因此，对占有的权利本身不能成为针对占有保护请求权的有效抗辩，排除本权抗辩是禁止占有侵扰的逻辑必然。

五、结论

占有法最具根本性的问题有二：一是占有本质；一是占有保护缘由。数百年来，无数法学家为解开这两道难题殚精竭虑，由此形成的研究成果可谓浩若烟海。在研究进路上，似乎对前一问题的认识制约着后一问题的回答。然而，这也许只是一种误读。占有本质与占有保护缘由虽相互缠绕，但其实是两个不同的问题。在占有保护缘由的各种解释理论之下，都既有将占有视为事实者，也有以其为权利者。占有本质既不是占有保护缘由的前提问题，也不会影响占有保护的实质理由，对于占有保护规范的设置与解释更是意义有限。

关于占有保护缘由，自Savigny以降，最具代表性的学说可归并为四种。依与占有人的密切程度，由远及近可作如下排序：和平秩序维护理论、本权保护理论、维续利益理论与人格保护理论。再以最抽象的公共利益与最具体的占有人个体为两端，四种学说在逻辑上形成三个层级的论证链条：第一，占有制度以公共利益抑或私法主体为其保护对象？和平秩序维护理论采前者，其他三种则属意后者。本文表明，私法问题的正当性须自私法内部寻求，而取向公共利益的和平秩序维护理论不仅存在诸多解释困境，更将私法问题错置为公法问题，因此，该理论虽具通说地位，却不值采信。由此进入第二层级：既然占有制度旨在保护私法关系，借助占有得到保护的，是本权抑或占有自身？本权保护理论采前者，其他两种属意后者。但以占有的权利表征功能为依托的本权保护理论，不仅无法解释不动产占有保护与权利推定被推翻时的动产占有保护，更会导致占有保护制度陷入失去独立存在价值之窘境。至此，在占有之外寻求保护缘由无功而返，目光必须转向占有自身。由是引发最后一个层级的问题：占有保护是保护占有人的财产抑或人格？以前者为答案的维续利益理论在贯彻其利益方法时似乎过于急切，以致不惜贸然跨过事实与规范的藩篱，直接予单纯事实利益以法律上的正当性，也未能真正解决占有保护缘由问题。

对占有保护缘由具有信服力的解释只能诉诸人格保护。人格保护理论以人与人的关系、意志与意志的关系解释占有保护。通过占有意志，占有人将其人格浇铸于占有物，占有侵害亦因此构成人格侵害。任何人均负有尊重他人人格尊严与意志自由的义务，若有违反，须承担不利后果，此无关占有的事实或权利本质，也不论占有是否为不法取得。就此而言，占有保护是意志自由与人格平等的逻辑必然，而藉由占有保护，人格尊严与意志自由才得到全面的法律贯彻。

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载《中德私法研究》2015年第11卷，第3页至第43页。

* 法学博士，中国政法大学副教授。本文获外交学院中央高校基本科研业务费专项基金资助（supported by “the Fundamental Research Funds for the Central Universities”），项目名称：《利益法学与占有制度——管窥德国法学方法的转向》，项目编号：3162013ZYKB02。

[1] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Boston 1881, p. 206.

[2]《德国民法典》第858至第864条、第867条、第869条。

[3]《物权法》第245条第1款第3分句还规定了占有人的损害赔偿请求权，但这只是一项对侵权法的指示参引性规范，而非独立的请求权基础，损害赔偿请求权主体仅限于享有用益权的占有人，单纯占有人无此权利。请参见吴香香：“论侵害占有的损害赔偿”，《中外法学》2013年第3期，第598-617页。

[4] Phillip Heck, Grundriss des Sachenrechts, Tübingen 1930, S. 11.

[5] 我国民法学说多取道德国，因而本文集中于梳理德国的占有保护缘由理论。另需注意的是，虽然德国的占有理论受到罗马法与日耳曼法等多重因素的影响，但日耳曼法的影响主要体现为占有的权利表征功能，德国当代占有保护制度则更多承袭自罗马法的占有令状，只是将占有保护从自主占有保护为主一般性的扩展至他主占有，因而德国民法典制定前以罗马法上的占有令状为研究对象的占有保护学说，对于当代的占有保护制度仍有重要的参考意义与说明价值。

[6] Adolf August Friedrich Rudorff, Über den Rechtsgrund der possessorischen Interdicte, in: Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd. 7, Heft 11 (1830), S. 91; Hans Josef Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes, in: De iustitia etiure, Festgabe für Ulrich von Lübtow, Berlin 1980, S. 565.

[7] Ernst Immanuel Bekker, Das Recht des Besitzes bei den Römern, Leipzig 1880, S. 12.

[8] Wieling, Grundund Umfang des Besitzschutzes (Fn. 6), S. 566.

[9] Hans Josef Wieling, Sachenrecht I, 2. Aufl., Berlin 2006, S. 135.

[10] 需要说明的是，下文所谓Savigny家族与耶林家族的学者，对二者的观点既有承继也有反动，所谓“家族”仅指受到二者的影响或启发而言。另外，也有学者主张，占有保护缘由问题不能一概而论，随时代地域的不同而不同，如Bekker, Das Recht des Besitzes (Fn. 7), S.14 ff.

[11] Georg E. Kodek, Die Besitzstörung, Wien 2002, S. 27 f.

[12] Paul Sokolowski, Der Besitz im klassischen Recht und dem deutschen Bürgerlichen Gesetz, Halle 1907, S. 211 f.

[13] Wieling, Grund und Umfang des Besitschutzes (Fn. 6), S. 568 f.

[14] Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Königsberg 1797, S. 63.

[15] Kenichi Moriya, Savignys Gedanke im Recht des Besitzes, Frankfurt2003, S. 3.

[16] Staudinger/Bund(2007), Vorbem zu §§ 854 ff., Rn 16; Wieling, Grund und Umfang des Besitschutzes(Fn. 6), S. 569; Olaf Sonsnitza, Besitz und Besitzschutz, Tübingen 2003, S. 34; Sokolowski, Der Besitz im klassischen Rechtund dem deutschen Bürgerlichen Gesetz (Fn. 12), S. 218 ff.

[17] Friedrich Carl von Savigny, Das Recht des Besitzes, 6. Aufl., Giessen 1837, S. 25 f. 相同观点请参见王洪亮，“论基于占有的物上请求权”，《清华法学》2007年第3期，第78-91页。

[18] Savigny, Das Recht des Besitzes, a.a.O., S. 40 f.

[19] Friedrich Carlvon Savigny, System des heutigen römischen Rechts I, Berlin 1840, S. 336 f.

[20] Georg Friedrich Puchta, Zu welcher Klassen von Rechten gehört der Besitz, in: Rheinisches Museum für Jurisprudenz, 3. Jahrgang, Heft 2 (1829), S. 305 ff.; Carl Georg Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Neuzeit, Tübingen 1848,S. 489 ff.; Anton Randa, Der Besitz nach österreichischem Recht, 4.Aufl., Leipzig 1895, S. 373; Eduard Gans, System des römischen Civilrechts, Berlin 1827, S. 211 ff.; Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, 6. Aufl., Frankfurt 1887, S. 479; Andereas von Tuhr, Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgelichen Rechts I, Berlin 1910, S. 56ff., 137 f.; Reimund Eberhard, Wesen des Besitzes und Grund des Besitzschutzes, in: Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege, Rechtswissenschaft, Verwaltung 6 (1935), S. 213 ff.; Wieling, Sachenrecht I (Fn. 9), S. 137 f.

[21] Jan Wilhelm, Sachenrecht, 3. Aufl., Berlin 2007, Rn 445 f.

[22] Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Neuzeit(Fn. 20), S. 489 ff.; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I (Fn. 20), S.479; Wieling, Sachenrecht I(Fn. 9), S. 137 f.

[23] Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes (Fn. 6), S. 574 f.; ders, Sachenrecht I (Fn. 9), S. 136.

[24] Puchta, Zu welcher Klassen von Rechten gehört der Besitz(Fn. 20), S. 289 ff.; Eberhard, Wesen des Besitzesund Grund des Besitzschutzes(Fn. 20), S. 213 ff.

[25] Gans, System des römischen Civilrechts(Fn. 20), S. 211 ff.

[26] v. Tuhr, AT des BGB I (Fn. 20), S. 56 ff.

[27] v. Tuhr, AT des BGB I (Fn. 20), S. 137 f.

[28] Wilhelm, Sachenrecht (Fn. 21), Rn 450.

[29] Savigny/Rudorff, Das Recht des Besitzes, 7. Aufl., Wien 1865.

[30] Bekker, Recht des Besitzes (Fn. 7), S. 10.

[31] Rudorff, Über den Rechtsgrund der possessorischen Interdichte (Fn. 6), S. 108 ff.

[32] Savigny, Das Recht des Besitzes (Fn. 17), S. 49 f.

[33] Savigny, Das Recht des Besitzes (Fn. 17), S. 8.

[34] Prot. Der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB III, Berlin 1899, S. 31, 39; MünchKomm/Joost(2004), vorbem zu § 854, Rn 15; Dieter Medicus, Besitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz, AcP 165 (1965), S. 119.

[35] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第587页；王泽鉴：《民法物权》，北京#大学出版社2010年版，第534页；谢在全：《民法物权论》，下册，中国政法大学出版社2011年版，第1218-1219页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由书·物权编》，法律出版社2004年版，第423页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》，法律出版社2005年版，第566页；崔建远：《物权：规范与学说》，上册，清华大学出版社2011年版，第359页；孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2005年版，第334页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京#大学出版社2007年版，第434页；最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第711页。

[36] Sonsnitza, Besitz und Besitzschutz (Fn. 16), S. 79；Medicus, Besitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz (Fn. 34), S. 116 ff.；史尚宽，物权法论，第530页；王泽鉴，民法物权，第424页；谢在全，民法物权论，下册，第1218-1219页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编，《中华人民共和国物权法》条文说明、立法理由及相关规定，第434页；最高人民法院物权法研究小组编著，《中华人民共和国物权法》条文理解与适用，第711页。

[37]持和平秩序维护理论的Sintenis即认为占有是一项物权，请参见E. Meischeider, Besitz und Besitzschutz, Berlin 1876, S. 30 f.

[38] Rudolf von Jhering, Der Besitz, in: Jhering’s Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 32, 1893, S.42.

[39] Jhering, Der Besitz, a.a.O., S. 43.

[40] Jhering, Der Besitz, a.a.O., S. 79.

[41] Jhering, Der Besitz, a.a.O., S. 58 f.

[42] Rudolf von Jhering, Über den Grund des Besitzschutzes, 2. Aufl, Jena 1869, S. 45 ff.

[43] Jhering, Der Besitz (Fn. 38), S. 58.

[44] Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung III, 1, 8. Aufl., Darmstadt 1954, S. 351.

[45] Jhering, Der Besitz (Fn. 38), S. 63 ff.

[46] Jhering, Der Besitz (Fn. 38), S. 75.

[47] Julius Baron, Pandekten, 9. Aufl., Leipzig 1896, S. 219 f.

[48] Jhering, Der Besitz (Fn. 38), S. 87 ff.

[49] Eberhard Wieser, Der Schadensersatzanspruch des Besitzers aus § 823 BGB, JuS 11 (1970), S. 559 f.

[50] 我国也有学者以占有的权利推定效力作为占有保护的正当化理由之一，请参见刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第135-136页；赵晓钧：《占有效力论》，中国政法大学2008年博士论文，第84页至第85页。

[51] Wieser, Der Schadensersatzanspruch des Besitzers aus § 823 BGB (Fn. 49), S. 559.

[52] Jhering, Der Besitz (Fn. 38), S. 43.

[53] Jhering, Der Besitz (Fn. 38), S. 79.

[54] Phlipp Heck, Begriffsbilung und Interessenjurisprudenz, Tübingen1932, S. 32.

[55] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 13.

[56] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 5 f., S.12 f. und Exkurs1, S. 485 f.

[57] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 1.

[58] Heinrich Dernburg, Pandekten I, 2, 6. Aufl., Berlin 1900, S. 1 f.

[59] Heinrich Dernburg, Pandekten I, 2, a.a.O., S. 6 f.

[60] Heinrich Dernburg, Pandekten I, 2, a.a.O., S. 1 f.

[61]［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，上册，张双根译，法律出版社2004年版，第157页；Frank Hartung, Besitz und Sachherrschaft, Berlin 2001, S. 44.

[62] Hartung, Besitz und Sachherrschaft, a.a.O., S. 32.

[63] Hartung, Besitz und Sachherrschaft, a.a.O., S. 37.

[64] Hartung, Besitz und Sachherrschaft, a.a.O., S. 55.

[65]鲍尔/施蒂尔纳，德国物权法，上册，第33页。

[66]鲍尔/施蒂尔纳，德国物权法，上册，第12页。

[67] Westermann/Gursky, Sachenrecht, 7. Aufl., Heidelberg 1998, S.67 f.; Staudinger/Bund (2007), Vorbem zu §§ 854 ff., Rn 16 ff.; Röthel/ Sparmann, Besitz und Besitzschutz, Jura 7 (2005), S. 456 ff.

[68] Fabian Klinck,in: Staudinger/Eckpfeiler (2011)，V. Rn 26 ff.

[69] Westermann/Gursky, Sachenrecht (Fn. 68), S. 69; Staudinger/Bund (2007), Vorbem zu §§ 854ff., Rn 36; Klinck, in: Staudinger/Eckpfeiler (2011)，V. Rn 65.

[70] Savigny, Das Recht des Besitzes (Fn. 17), S. 48 f.

[71] Wieling, Grund und Umfang des Besitschutzes (Fn. 6), S. 571.

[72] 至于不法行为不能取得权利这一论断并不能成为否定权利说的实质理由，因为存在不法行为取得权利的其他规范，如恶意加工仍不妨取得所有权，不履行债务达到一定期间可以获得时效抗辩权。

[73] Konrad Büchel, Üben die Natur des Besitzes, Marburg und Leipzig 1868, S. 9.

[74] Büchel, Üben die Natur des Besitzes, a.a.O., S. 32 f.

[75] 另外，我国学者张双根指出：“关于占有性质之争，其意义应仅限于占有保护功能之中，就占有的其他功能，如公示功能、维持功能等，占有只能视作一项事实，否则于理不通。”请参见张双根：“占有的基本问题”，《中外法学》2006年第1期，第115页。

[76] MünchKomm/Joost (2004), vor § 854, Rn 9.

[77] Meischeider, Besitz und Besitzschutz (Fn. 37), S. 4.

[78] 姚瑞光：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第251页；王泽鉴，民法物权，第425页；刘家安：“含混不清的‘占有’”，《中外法学》2006年第2期，第241-242页。

[79] Kodek, Die Besitzstörung(Fn. 11), S. 38 f.

[80] Prot. Der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB III, Berlin 1899, S. 31, 39.

[81] Medicus, Besitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz (Fn. 34), S.119.

[82] Rudorff, Über den Rechtsgrund derpossessorischen Interdichte (Fn. 6), S. 108 ff.

[83] Savigny, Das Recht des Besitzes (Fn. 17), S. 49 f.; Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 12 f..

[84] Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes (Fn. 6), S. 576 f.

[85] Sonsnitza, Besitz und Besitzschutz (Fn. 16), S. 46 f.

[86] Hans-Martin Pawlowski, Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen- und Immaterialgüterrecht, Göttingen 1961, S. 16.

[87] Hartung, Besitz und Sachherrschaft (Fn. 61), S. 39.

[88] Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes (Fn. 6), S. 576.

[89] Jhering, Über den Grund des Besitzschutzes (Fn. 42), S. 8.

[90] Thomas Honsell, Schadensersatz nach verbotener Besitzentziehung, JZ 14 (1983), S. 531 ff.

[91] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 13, 487.

[92] Klinck, in: Staudinger/Eckpfeiler (2011)，V. Rn 29.

[93] Kodek, Die Besitzstörung(Fn. 11), S. 40.

[94] Jhering, Über den Grund des Besitzschutzes (Fn. 42), S. 9 ff.

[95] Rudorff, Überden Rechtsgrund der possessorischen Interdicte (Fn. 6), S. 110.

[96] Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes(Fn. 6), S. 576.

[97] Honsell, Schadensersatz nach verbotener Besitzentziehung (Fn. 91), S. 531ff.；苏永钦：“侵害占有的侵权责任”，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第78页。

[98] Kodek, Die Besitzstörung(Fn. 11), S. 41.

[99] Klinck, in: Staudinger/Eckpfeiler (2011)，V. Rn 29.

[100] Jhering, Der Besitz (Fn. 38), S. 59.

[101] Jhering, Der Besitz (Fn. 38), S. 79.

[102] Jhering, Der Besitz (Fn. 38), S. 44.

[103] Jhering, Über den Grund des Besitzschutzes (Fn. 42), S. 53 f.

[104] Jhering, Der Besitz (Fn. 38), S. 59.

[105]［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第113页。

[106] Savigny, Das Recht des Besitzes (Fn. 17), S. 15 f.

[107] Max Kaser, Das römische Privatrecht I, 2. Aufl., München1971, S. 387 f.; Savigny, Das Recht des Besitzes (Fn. 17), S. 320ff.

[108] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 488.

[109] Dernburg, Pandekten I, 2 (Fn. 58), S. 6.

[110] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 488.

[111] Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes (Fn. 6), S. 575; Pawlowski, Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen- und Immaterialgüterrecht (Fn. 87), S. 14.

[112] Kodek, Die Besitzstörung(Fn. 11), S. 32.

[113] Pawlowski, Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen- und Immaterialgüterrecht (Fn. 87), S. 14.

[114] Kreisrichter Kindel, Kritische Bemerkungen zu den Besitztheorien von Randa und Jhering in ihrem Verhältniß und Gegensatz zum Pandektenrecht, in: Beiträge zur Erläuterung desdeutschen Rechts in besonderer Beziehung auf das preußische Recht, 3. Folge, 1.Jahrgang, Berlin 1877, S. 418.

[115] Carl Georg Bruns, Die Besitzklagen des römischen und heutigen Rechts, Weimar 1874, S. 278.

[116] Bruns, Die Besitzklagen des römischen und heutigen Rechts, a.a.O.,S. 279.

[117] Martin P. Hedinger, System des Besitzrechtes, Bern 1985, S. 59 f.

[118] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 61.

[119] Bruns, Die Besitzklagen des römischen und heutigen Rechts (Fn. 116), S. 272.

[120] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 15; Hartung, Besitz und Sachherrschaft (Fn. 61), S. 44.

[121] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 13.

[122] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 12 ff.

[123] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 54 f.

[124] Wieser, Der Schadensersatzanspruch des Besitzers aus § 823 BGB (Fn. 49), S. 559 f.

[125] 苏永钦，侵害占有的损害赔偿，见前注97，第77页。

[126] Medicus, Besitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz (Fn. 34), S.119.

[127] Kodek, Die Besitzstörung(Fn. 11), S. 30.

[128] Jhering, Über den Grund des Besitzschutzes (Fn. 42), S. 43 f.

[129] MünchKomm/Joost (2004), vor § 854, Rn 16 f.

[130] Westermann/Gursky, Sachenrecht (Fn. 68), S. 67f.; Staudinger/Bund (2007), Vorbem zu §§ 854 ff., Rn 18.

[131] Klinck, in:Staudinger/Eckpfeiler (2011)，V. Rn 27.

[132] Sonsnitza, Besitz und Besitzschutz (Fn. 16), S. 40, 47 f.

[133] Hartung, Besitz und Sachherrschaft (Fn. 61), S. 51.

[134] Hartung, Besitz und Sachherrschaft (Fn. 61), S. 49.

[135] Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes (Fn. 6), S. 575; MünchKomm/Joost (2004), vor § 854, Rn 16.

[136]［德］克莱因海尔/施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第188页。

[137] 吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第199-204页。

[138] Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (Fn. 14), S. 45.

[139] Wieling, Grund und Umfang des Besitschutzes (Fn. 6), S. 568.

[140] Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (Fn. 14), S. 55.

[141] Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (Fn. 14), S. 59 f. “[ ]”中的内容系本文作者添加。

[142] 就康德的文本而言，另一种解读可能是：感性占有对应持有，理性占有对应占有及物权。不过，由于康德同样以自由意志解释权利的本质[Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (Fn. 14), S. 31 ff]，所以在结论上并不影响康德将占有保护归结为人格与意志保护。

[143] Wieling, Grund und Umfang des Besitschutzes (Fn. 6), S. 569.

[144] Sokolowski, Der Besitz im klassischen Recht und dem deutschenBürgerlichen Gesetz (Fn. 12), S. 211 ff.

[145] Staudinger/Bund(2007), Vorbem zu §§ 854 ff., Rn 16; Wieling, Grund und Umfang des Besitschutzes (Fn.6), S. 569; Sonsnitza, Besitz und Besitzschutz (Fn. 16), S. 34; Sokolowski, Der Besitz im klassischen Recht und dem deutschen Bürgerlichen Gesetz (Fn. 12), S. 218 ff.

[146] Savigny, Systemdes heutigen römischen Rechts I (Fn. 19), S. 336 f.

[147] Savigny, Das Recht des Besitzes (Fn. 17), S. 40 f.

[148] Savigny, Das Recht des Besitzes (Fn. 17), S. 25 f.

[149] Savigny, Das Recht des Besitzes (Fn. 17), S. 32 f.

[150] Puchta, Zuwelcher Klassen von Rechten gehört der Besitz(Fn. 20), S. 292 f.; Rudorff, Über den Rechtsgrund der possessorischen Interdicte (Fn. 6), S. 93 f.

[151] Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes (Fn. 6), S. 569.

[152] Bruns, Die Besitzklagen des römischen und heutigen Rechts (Fn. 116), S. 49ff.

[153] Bruns, Die Besitzklagen des römischen und heutigen Rechts (Fn. 116), S. 49 ff.; Jhering, Über den Grund des Besitzschutzes (Fn. 42), S. 17 ff.

[154] Jhering, Über den Grund des Besitzschutzes (Fn. 42), S. 15 f.

[155] Puchta, Zuwelcher Klassen von Rechten gehört der Besitz(Fn. 20), S. 289.

[156] Savigny, Das Recht des Besitzes (Fn. 17), S. 34.

[157] Puchta, Zuwelcher Klassen von Rechten gehört der Besitz(Fn. 20), S. 289 ff.

[158] Bruns, Das Rechtdes Besitzes im Mittelalter und in der Neuzeit (Fn. 20), S. 489 ff.

[159] 后期的布伦斯认为，占有保护的缘由在于，人因其自由（人格）本身即有权利支配物。因而当占有人的支配意思通过占有成为事实性支配时，若该物为无主物，即取得绝对权（所有权），若该物为有主物，占有人则至少取得相对的权利，在物上的所有权或其他权利被证明之前，不得违背其意志侵扰或剥夺对物的支配。同时，基于占有，占有人较之非占有人享有更多的权利，即占有人享有相对于非占有人的优先权，因为占有是所有权的要素，而享有所有权之个别要素之人，当然比其他人地位更优，享有更多的权利。Bruns, Die Besitzklagen des römischen und heutigen Rechts (Fn. 116),S. 289, 292.

[160] Johann Braun, Gans und Puchta-Dokumente einer Feinschaft, JZ 15/16(1998), S. 763 ff.

[161] Gans, System des römischen Civilrechts(Fn. 20), S. 211 ff.

[162] Savigny, Das Recht des Besitzes(Fn. 17), S. 46 ff.

[163] Braun, Gans und Puchta (Fn. 161), S. 763 ff. ; Wilhelm, Sachenrecht (Fn. 21), Rn.442.

[164] Eberhard, Wesen des Besitzes und Grund des Besitzschutzes (Fn. 20), S. 213ff.

[165] Wieling, Sachenrecht I (Fn. 9), S. 137.

[166] Wieling, Sachenrecht I (Fn. 9), S. 137 f.

[167] Wieling, Sachenrecht I (Fn. 9), S. 138.

[168] Westermann/Gursky,Sachenrecht (Fn. 68), S. 67; Hartung, Besitz und Sachherrschaft (Fn. 61), S. 41 f.

[169] Meischeider, Besitz und Besitzschutz (Fn.37), S. 50; Hartung, Besitz und Sachherrschaft (Fn. 61), S. 41 f.

[170] Hartung, Besitz und Sachherrschaft (Fn. 61), S. 41 f.

[171] Sonsnitza, Besitz und Besitzschutz (Fn. 16), S. 39.

[172] Heck, Sachenrecht (Fn. 4), S. 488.

[173] Jhering, Über den Grund desBesitzschutzes (Fn. 42), S. 31 ff.; Dernburg, Pandekten I, 2 (Fn. 58), S. 6, Sonsnitza, Besitz und Besitzschutz (Fn. 16), S. 39.

[174] Jhering, Über den Grund des Besitzschutzes (Fn. 42), S. 37 f.

[175] Kodek, Die Besitzstörung (Fn. 11), S. 35.

[176] Kodek, Die Besitzstörung (Fn. 11), S. 33.

[177] Pawlowski, Der Rechtsbesitz im geltenden Sachen- und Immaterialgüterrecht (Fn. 87), S. 15.

[178] Arnold Heise, Grundriss eines Systems desgemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen, 3. Ausg., Heidelberg 1819, S. 33 ff.

[179] Goerg Friedrich Puchta/Rudorff, Lehrbuch des Pandekten, 9. Aufl., Leipzig1863, S. 175 ff.

[180] Wieling, Sachenrecht I (Fn. 9), S. 138,Fn. 28.

[181] Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes (Fn. 6), S. 579 ff.

[182] Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes (Fn. 6), S. 577 f.

[183] Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes (Fn. 6), S. 578.

[184] MünchKomm/Joost(2004), § 860, Rn 1.

[185] 朱庆育：《民法总论》，北京#大学出版社2013年版，第436页。

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