日耳曼法的权占、“以手护手”与《德国民法典》的善意取得（下）｜中德私法

Original 王立栋任倩霄中德私法研究 2022-10-05

王立栋* 任倩霄** 著

一、日耳曼法的Gewere与《德国民法典》动产占有制度的确立

二、“以手护手”

三．《德国民法典》善意取得制度的确立

（一）《德国民法典》制定前的代表性立法

罗马法继受之前，在德意志地区已经有立法突破了委托物与脱手物的区分。在某些情况下，自愿将物交与他人者，也有权进行追及。[1]罗马法继受后，日耳曼法正式遭遇罗马法，两套法律体系在动产追及问题上出现了重叠。此后，德意志不同地区对动产追及问题的立法也千差万别。有的追随罗马法，只允许时效取得而排除善意取得；有的地区的立法与日耳曼法规定更接近：对委托物不能进行追及。这些受到日耳曼法影响的地区同时又因受罗马法影响而对日耳曼法的规则有所修正，比如，原则上承认所有权人的返还请求权，“善意取得”只是排除返还请求权。若委托物在受托人处被盗，委托人通常也可以进行追及，这也是日耳曼法中所没有的。[2]18世纪和19世纪的法典编纂也是千差万别，有的更接近罗马法有的更接近日耳曼法。

1.《普鲁士一般邦法》

1794年《普鲁士一般邦法》（Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten，ALR）第一部分的第十五章对物的返还请求权作了详细规定：第一，所有权人可以请求返还其脱手物（I 15 § 1）；第二，不管是脱手物还是委托物，恶意受让人都必须无条件返还（I 15 § 17）；第三，不管是脱手物还是委托物，无偿的善意受让人必须无条件返还（I 15 § 24）；第四，脱手物有偿的善意受让人尽管需要返还，但享有补偿请求权（I 15 §§ 25, 26）；第五，自展会或市场上取得物的受让人，享有善意受让人的权利（I 15 § 44）；第六，例外情况下，可以自非权利人处取得，即在公开拍卖会上取得（不要求善意，I 15 § 42），自商人处取得（不要求善意，I 15 § 43），货币（要求善意，I 15 § 45），不记名证券（要求善意，I 15 § 47）。

从上面的规定可以看出，尽管《普鲁士一般邦法》对委托物和脱手物作了某种程度的区分，但是返还请求权之有无并不取决于此，返还请求权在受让人为善意或自展会或市场上取得时，有所限制；仅在货币或不记名证券的情况下，才可善意取得所有权，却又不区分委托物和脱手物。不动产和动产统一适用十年的取得时效，缺少取得名义的为三十年，盗赃物为四十年。[3]可以说，《普鲁士一般邦法》大体上遵循的是罗马法原则，虽略有日耳曼法的影子，[4]但具体制度与“以手护手”不可同日而语。

2.《德意志一般商法典》

1861年的《德意志一般商法典》（Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch，ADHGB）对后来《德国民法典》的善意取得制度产生了至关重要的影响。在民法典进行立法谘议时，曾多次有人主张应重视未来的民法典与已有的商法在善意取得制度上的一致性，《德国民法典》起草第一委员会[5]及第二委员会[6]都打算把《德意志一般商法典》中善意取得的规定引入《德国民法典》。因此，民法典制定时关于善意取得制度的部分争议可以回溯到商法典制定时的情况。根据《德意志一般商法典》第306条规定，若在商人的正常商事经营中货物或其他动产被出让并交付，即使出让人不是所有权人，善意受让人也可取得所有权（第1款第1句）；该规定不适用于盗赃物或遗失物（第4款）。根据第307条规定，不管出让人是否为商人，遗失或失窃的不记名证券都可以善意取得。根据当时之学界通说，第306条第4款可以指任何脱手物，[7]当时的帝国法院对此表示认可。[8]该规定旨在保护交易安全，在立法时却极富争议。[9]在进行立法谘议时出现了很多法制史和经济学方面的问题，并引起了激烈的讨论。至于是否应该引入善意取得制度，存在针锋相对的两个阵营。罗马法阵营认为，引入善意取得制度会动摇所有权理论的根基。[10]日耳曼法阵营则认为，需要引入善意取得制度，因为在商业高度发达的地区，罗马法原则并没有得到贯彻，适用的是日耳曼法规则。[11]比如，在汉堡[12]及吕贝克[13]等商业发达的地区，适用日耳曼法“以手护手”规则。有的地区仍适用罗马法或共同法规则，是因为“以手护手”规则尚未渗透到商事交往中。部分邦反对接受善意取得的原因也恰恰在此。[14]“以手护手”的支持者甚至认为，若在这个问题上因循罗马法规则，没有一个商人会平心静气地接受。[15]而实际上，当时的立法者认为，若采纳罗马法规则，结果与采纳日耳曼法规则与也不会太大，因为罗马法虽不承认善意取得，但是若去掉变动不居的时效期间，罗马法的时效取得制度亦可获得相同的结果。[16]《德意志一般商法典》中的善意取得在立法委员会进行表决时4比4陷入僵局，会议主席投下关键的赞成票，最后以5比4的微弱多数获得通过。[17]

3.《巴伐利亚王国民法典草案》

根据1861年《巴伐利亚王国民法典草案》（Entwurf für ein Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Bayern）第三编第92条规定，出让他人之物的，若嗣后获得所有权人的追认或所有权人继承出让人财产，[18]或出让人嗣后取得物的所有权，出让行为发生法律效力。根据第171条规定，若受让人自非权利人处善意地取得委托物的占有，所有权人享有补偿请求权。对这两条的规定进行反推，若未发生第92条所列出的三种情形，则出卖他人之物的行为原则上不发生法律效力，没有善意取得的问题。作为例外，第96条规定，在出让人不是所有权人的情况下，善意受让人可以取得货币或有价证券的所有权，即使货币或有价证券为盗赃物或遗失物亦然。动产的取得时效为三年（第三编第127条）。这大体上遵循的是罗马法规则。

4.《萨克森民法典》

《萨克森民法典》[19]第295条确立了所有物返还的基本原则，即，所有权人可以通过所有权之诉向物的持有人请求返还。仅在第296条中对这一原则作了限制，该条规定，对于货币或按规定方式转让的有价证券，所有权人仅可请求恶意受让人返还。根据第315条，若受让人系自在开拍卖会、展会或市场上自非所有权人处善意地取得某物者，享有补偿请求权。在《萨克森民法典》中甚至没有出现委托物和脱手物的概念，对特殊的物和特定场合下的取得作了特殊规定。动产的普通取得时效为3年（第261条）。这比《巴伐利亚王国民法典草案》更接近罗马法规则。日耳曼法的集大成之作《萨克森明镜》的诞生地在这个问题上已完全放弃了日耳曼法规则。

（二）《德国民法典》立法过程中的善意取得

1873年，在国会议员拉斯克（Lasker）和米克维尔（Miquel）的大力推动下，帝国议会通过了旨在修订帝国宪法的《米克维尔－拉斯克法》（lex Miquel-Lasker），根据修订后的帝国宪法，德意志帝国取得了以后对全部民事领域的立法权，进而为统一德意志帝国的民法铺平的道路。[20]1874年初联邦参议院设立了预备委员会，同年6月成立第一起草委员会（1. Kommission）。第一委员会任命五人分别起草民法典的五编，并提出《预草案》（Vorentwurf）。约霍夫（Reinhold Johow）负责起草物权编。

1. 《物权编预草案》

约霍夫认为，在出让人向受让人转让权利的情况下，根据“仅所有权人可以转让所有权”所能得出的不外乎是，取得所有权的条件之一为出让人为所有权人。若规定，在所有权人无意转让所有权的情况下，其所有权绝不允许被他人取得，则所有权的归属将会变得难以证明，因为这会使得物的所有权归属变得非常不确定。因此，为确保其确定性，需要对所有权进行限制，即，在特定情况下，即使原所有权人无意转让所有权，受让人仍可以取得所有权。对不动产来说，可以以不动产登记簿为基础作出规定，[21]而动产却没有登记簿。因此，对于动产所有权的限制应该不同于不动产所有权。[22]基于该认识，约霍夫在起草《预草案》时试图通过取得时效及对动产所有权推定的证明之减轻[23]来解决这个问题。[24]此外，约霍夫在其《物权编预草案》的理由书中为其反对善意取得制度提出另外三条理由。第一，约霍夫认为，赞成动产善意取得者，意欲以动产持有[25](Inhabung, Gewahrsam)之效力比附不动产登记簿之公信力。不动产登记簿的正确性极高，几乎不可能出错。而从出让人对动产的持有，绝不可以推定出让人亦享有处分权。至于脱手物，所有权人究竟是如何丧失占有的，这与善意受让人完全无关。第二，约霍夫认为，根据日耳曼法，对动产争议作出裁决的依据不是在物上取得的绝对权，而是部分根据各方间的法律关系，部分根据占有被非法剥夺的情况。在一个主要以农业为基础的社会里，动产的价值较小；将权利与其外在表现相关联，并因丧失对动产事实上的支配而丧失法律上的支配，这主要是符合日耳曼人朴素的观念，因此日耳曼法尚未发展出物权请求权的观念。“以手护手”即诞生在这种社会背景之下。[26]在《萨克森明镜》时期，似乎是以自愿或非自愿丧失作为是否可以启动捕捉程序（anevang/anefang）的标准。但是这种标准却并非一成不变，在某些自愿丧失占有的情况下，也可能产生对第三人的动产追及问题，后来，一方面不允许向有取得名义的善意受让人及其继承人请求返还，另一方面，在非自愿丧失占有的情况下，也只能在特定情形下请求返还。[27]后来的立法发展出来的补偿请求权使得日耳曼法规则更加扑朔迷离。而与此相比，罗马法的规则却简洁明快。[28]第三，约霍夫不认可《德意志一般商法典》第306条的制度设计。约霍夫认为，从立法史上来看，第306条并非顺应近代以来法律发展的一般趋势。[29]第306条规定的不是一般的商事原则，而是商法内部的特例。[30]此外，第306条也还面临争议，即第306条的规定是否为维护商业利益所必须，至于商业利益是否足以让第306条规定的情形扩张到民法典，则有待根据日后商法典的修订情况再作观察。[31]纵使日后商法典时仍决定保留这一规定，这也不足为民法典在这个问题上偏离罗马法提供充分的理由，因为罗马法中的制度适用于当时德意志的广大地区，且在商法典立法谘议时仍有强大的民意支持。[32]

基于上述理由，并按照第一委员会1975年10月18日在预决议中确立的立法方针[33]，约霍夫的《物权编预草案》原则上拒绝接受善意取得制度，并以较短的取得时效来限制原所有权人的返还请求权。《物权编预草案》第134条规定，若出让物不属于出让人，在三种情况下受让人可以取得所有权：嗣后出让人取得所有权，所有权人对出让行为进行追认，所有权人继承出让人财产。[34]第135条作了有限的例外规定，在已经交付的情况下，善意受让人可以在以下情形中取得所有权：在拍卖会上的取得，对货币或有价证券的取得，善意占有人在所有权人请求返还之前对物的孳息的取得。除了这两条规定情形外，不能自非所有权人处取得所有权。根据《物权编预草案》第186条，若善意受让人自非所有权人处取得某物，所有权人请求返还时，善意受让人享有补偿请求权。此外，《物权编预草案》规定的所有权的取得时效期间为3年（《物权编预草案》第139条）。

可以看出，约霍夫草案中对委托物与脱手物未作区分，所有权人以何种形式丧失占有，对于权衡所有权人和受让人利益没有影响。所有权人以何种形式丧失占有，与受让人没有任何关系。绝不能以所有权人将物之占有托付与他人时不够谨慎为由允许对委托物善意取得。在物脱手时，所有权人也可能不够谨慎，比如，遗失、被盗，而在自愿将物之占有托付与他人时，却通常不存在不够谨慎的情况。[35]实际上，《物权编预草案》表面上看似注重保护所有权人利益，而实际上却比现行法还注重交易安全。所有权人若请求善意受让人返还原物，无论该物是脱手物还是委托物，善意受让人均享有补偿请求权。如此一来，所有权人虽然最后可以得到物，却必须对受让人进行价值补偿；而善意受让人虽然失去了物，但是却得到了物的价值。一般情况下，若物为种类物或可替代物，物的价值比物本身更重要，因为在失去了物的时候可以利用获得的价值补偿去重新购买。只有在物对所有权人有特殊意义的情况下，通过对善意受让人进行价值补偿将物“赎回”，对所有权人才是有意义的。

2. 第15届德国法学工作者大会

1880年召开的第15届德国法学工作者大会中讨论了未来民法典中所有物返还请求权与善意取得制度的关系应该如何设置，并由弗兰肯（Franken）宣读了专家意见。[36]弗兰肯在其专家意见中着重分析了以法国为代表的“合同体系”[37]及以奥地利为代表的“交付体系”[38]中返还请求权与善意取得的关系。在最后提出的建议中，他认为应以罗马法的规定为范本来规范返还请求权和善意取得的关系。[39]具体而言，即，通过让与行为让与动产所有权，在完全履行对待给付之时，受让人取得所有权；交付非为转移所有权所必须，法律另有规定的除外。易言之，在完全支付价金前存在法定的所有权保留。故意违反法律规定或因重大过失未审查出让人的权利瑕疵，自非权利人处取得他人之动产的，不能取得所有权，有义务向所有权人返还原物并赔偿一切损失。故意违反法律规定或因重大过失未审查处分权限而出让他人之物者，有义务向所有权人返还原物并赔偿一切损失。[40]善意受让人的所有权取得问题委诸时效。[41]

在对弗兰肯的专家意见进行讨论时，来自莱比锡的律师罗伊灵（Reuling）首先发难，他认为，原则上应该接受《德意志一般商法典》第306条的规定，但应对这一规定作修正，让善意取得也适用于遗失物和盗赃物。[42]罗伊灵认为，善意取得可以正当化的理由在于，对动产的实际持有可以对外制造出所有权人的表象，这与不动产登记簿中因误登而造成的所有权人的表象没有什么区别；至于出让人究竟是通过所有权人的自愿行为还是通过无视所有权人意志的行为获得对动产的占有，对权利外观的产生并无影响。[43]

接下来，布鲁纳（Brunner）也对弗兰肯的建议发表了反对意见。布鲁纳不无嘲讽地认为，弗兰肯在专家意见中提出的立法建议脱离现实，连弗兰肯自己也不会相信他的立法建议会被纳入民法典。[44]他再次提到了当时三种有代表性的物权变动模式[45]，及返还请求权与善意取得的关系，并明确表示赞同《德意志一般商法典》中的处理方式。[46]至于脱手物的善意取得问题，布鲁纳完全赞同《德意志一般商法典》。他认为，允许对脱手物请求返还，遵循的是具有一定程度的正当性的保守主义，因为这是历史流传下来的制度；大家的首要任务不是要去创制全新的制度，而是应在既有的制度中择其善者而从之。[47]布鲁纳作为日耳曼法学家，他所说的“历史流传下来的制度”当指“以手护手”。

在最后的表决中，多数与会者认为，在未来的《德国民法典》动产善意取得制度的设置应完全遵照《德意志一般商法典》所确立的原则。[48]

3.《第一草案》

第15届德意志法律工作者大会的决定对《第一草案》中的善意取得制度产生了重要影响。[49]1888年，民法典第一起草委员会抛开预决议中对善意取得问题确立的立法方针，在《物权编预草案》的基础上提出了《第一草案》（Erster Entwurf, E I）。《第一草案》第874条以下对动产所有权变动作出了规定。第874条确立了动产所有权变动的基本规则：通过法律行为让与动产所有权的，所有权人与受让人在进行动产交付时需要缔结合同，合同包含缔约双方旨在将所有权移转给受让人的意思表示。依此规定，动产的所有权变动需要独立的物权合同。根据《德国民法典》第877条规定，若出让人不是物的所有权人，而受让人在取得该物时却非因重大过失而对此并不知情，则受让人可通过第874条所规定的合同取得所有权；知道或因重大过失而不知法律行为可撤销的，在法律行为被撤销之后，物权行为的法律效果与被撤销的原因行为相同。根据第878条，善意受让人原则上取得的是无负担的所有权。根据第879条，上述关于善意取得的规定不适用于脱手物，但是货币、有价证券、或在公开的拍卖会上取得的物除外。第一委员会没有接受将脱手物的取得时效限定为三年的提议[50]，对脱手物善意受让人的保护委诸补偿请求权（第939条）。

第一委员会对《第一草案》中第877条与其他制度之间的关联，作过如下说明：《普鲁士一般邦法》及《萨克森民法典》原则上采罗马—共同法规则，允许所有权人对动产进行追及，但是善意受让人享有补偿请求权。[51]与之相对立的规则却允许在受让人完成了所有权转让的其他规定的情况下（尤其是已交付），允许善意受让人取得所有权，亦即此处不考虑出让人的权利瑕疵。若被出让物系因无视所有权人意志被他人剥夺占有，亦即不符合“以手护手”的要求的情况下，不允许受让人取得所有权。[52]由此制定出的法律形态与罗马法中的法律形态在结果上差别不大。若去掉后者（时效取得）中的完成取得时效的必要性，并考虑到盗赃物（resfurtiva）也不能时效取的话，则得出来的法律形态与日耳曼法并无二致。[53]立法理由书中对善意取得制度的说明，非但没有为善意取得制度的起源之争画上句号，反而为日后的争议埋下了伏笔。尤其是本段中同时提到了日耳曼法中的“以手护手”和法国的“瞬间时效理论”，却又未明确说明草案中相关规定来自何处。然而对于为何非自愿丧失占有可以成为善意取得与补偿请求权之间区别的原因，却未说明理由。若并无理由作此区分，且为保护交易安全需要对抗所有权人的返还请求权，因此将两种情况作同样处理是理所当然。若强作此区分，可求助于制度的历史连贯性，无论因循“以手护手”还是“瞬间时效”，都可以在各自的框架内自圆其说。

对于引入善意取得制度的必要性，第一委员会更多地是从交易安全方面作的考虑。第一委员会认为，为确保善意受让人能取得动产的所有权，对动产交易来说至关重要。在不动产法领域，对交易安全的需求通过不动产登记簿的公信力得到满足。对动产来说，出让人的持有和占有使得出让人有能力完成交付，这构成了善意保护的基础。不考虑脱手物的话，为避免自己的物被无权利人出让，所有权人可以不将物交与他人，借此也可以避免招致让第三人产生误解的表象。相反，受让人却并无能力去查明物的权属状况。一般说来，在受让人对出让人的权利产生错误认识的情况下，所有权人的过错程度比受让人更高，因此让所有权人承担由此产生的不利后果也更符合公正的要求。在善意受让人取得所有权的情况下，具体的所有权人会蒙受损失，而若所有权人通过让与行为使得受让人取得所有权的话，所有权人自己也可以从中获益，但是，二者之间却并无关系。若将受让人的权利限于补偿请求权，则相当于承认受让人的善意保护请求权。罗马法规则要求受让人警惕全部的风险并有义务查明出让人是否享有所有权，《德意志一般商法典》则要求受让人在力所能及的范围内检验出让人是否享有所有权，二者都有其内在的必然性，而《普鲁士一般邦法》的折衷方案却不然。应注重商法典与民法典在这个问题上的一致性。[54]与《德意志一般商法典》立法过程中对善意取得制度进行表决时一样，民法典第一委员会在对民法中的善意取得制度进行表决时也遇到了僵局（5比5），最后也是委员会主席投下了关键的赞成票。[55]

《第一草案》公布之后遭到了激烈的批评。[56]《第一草案》第877条以下所确立的善意取得制度争议颇大。社会主义者门格尔（Menger）对草案中善意取得制度的批评的着眼点不在于该制度是日耳曼法的还是罗马法的，而更多的是从政治经济学入手。门格尔认为，所有权的不可侵犯性是任何有教养的民族所公认的基本原则，草案的第837条确立的不动产登记簿的公信力会损害不动产所有权[57]，而第877条以下确立的动产善意取得制度对动产所有权的损害犹有甚之。[58]

金德尔（Kindel）认为，在现代法律中是否应保留“以手护手”制度，应摒弃民族主义的成见。在返还请求权的问题上，罗马法与日耳曼在法律观念上并不存在原则性的对立。日耳曼法中的“以手护手”原则对返还请求权的限制，并不构成对罗马法体系的原则性的修正。因此，并无理由以民族自豪感为由来维护日耳曼法规则。此外，由于处分他人之物的行为也为效，“以手护手”会鼓励背信行为。[59]

在德国律师界为《第一草案》出具的意见书中，里斯（Rieß）认为，将“以手护手”原则纳入民法典是一大进步[60]，但对草案不区分有偿取得和无偿取得[61]及善意的认定标准持保留意见。[62]科萨克（Cosack）建议未来的民法典应完全接受日耳曼法规则，他认为，虽然《第一草案》并未充分贯彻日耳曼法的“以手护手”，且在很多细节上没能准确理解之，仍不失为进步。[63]科萨克不认可《立法理由书》将日耳曼法的“以手护手”与罗马法规则并列，因为《立法理由书》所宣称的“去掉完成取得时效的必要性”在罗马法中从未发生过，罗马法规则与日耳曼法规则差别巨大。[64]他不仅认为将二者并列是出于误解，并进而认为，立法者未能认清日耳曼法的深刻含义仅满足于从日耳曼法的整体中拿出一个结论，并将其放在其他地方都未作相应修正的罗马法体系中。[65]

基尔克在撰写《民法典草案和德国法》第一稿时，“因考虑不周”，对《第一草案》中的善意取得制度持肯定态度，看到科萨克对《第一草案》的批评之后，基尔克表示完全赞同科萨克的观点。[66]

4.《第二草案》

第二委员会提出的《德国民法典第二草案》（Zweiter Entwurf, EII，以下简称，《第二草案》）大体上接受上第一委员会对善意取得的规定，《第二草案》的第846条至第849条与现行《德国民法典》的932条至936条几乎完全相同，但是删除了脱手物善意受让人补偿请求权的相关规定。第二委员会认为，《第一草案》保护脱手物的善意受让人的意志不够坚定，如若真的想保护善意受让人，让他取得所有权会更好。然而，善意受让人的补偿请求权却可能会鼓励窝赃，且更有利于有钱人，这使得人们对补偿请求权存有顾虑。各方利益难以平衡，第二委员会删除了补偿请求权，以求与《德意志一般商法典》保持一致。[67]

5. 小结

《德国民法典》制定之前，对善意取得制度的立法和讨论的脉络比较清晰：要么因循罗马法规则，承认所有权人的返还请求权，否定受让人的善意取得，善意受让人的利益通过较短的取得时效期间进行保护；要么承认善意取得制度。但是，《德意志一般商法典》和最终生效的《德国民法典》的善意取得制度是不是将“以手护手”制度纳入立法的结果，却不无疑问。《德意志一般商法典》立法时，日耳曼法阵营曾以商业发达的地区（比如，汉堡、吕贝克等）多适用“以手护手”规则来论证引入善意取得制度的必要性。[68]如果重新审视《汉堡城市法》或吕贝克法，会发现日耳曼法阵营的主张并不符合当时的实际情况。《汉堡城市法》的相关规定从形式上看确实极像“以手护手”的翻版（II 2 Art. 7），而它后面关于质物的相关规定却与前面的规定大异其趣：在质物被质权人转让的情况下，动产出质人不得向善意且有取得名义的受让人请求返还（II 4 Art. 2）。据此反推可得，若受让人非为善意或没有取得名义，则出质人可以向受让人请求返还。且不论前一条中的“Titul”是否是受罗马法影响的产物，后一条对质物的规定就已经完全突破了“以手护手”对追及权的限制。根据吕贝克法，如前文所述，虽然对于委托物适用“以手护手”，但若受让人“以正直的方式经由第三手”[69]取得脱手物，则原所有权人不得追及，这与“以手护手”也大不相同。[70]《德意志一般商法典》立法时，善意取得的支持者以这两个地区的法律为例来说明待引入的善意取得与“以手护手”的关联，着实乏力。

从最后制定出来的制度来看，按照《德意志一般商法典》第306条，善意受让人在取得物的占有时，取得所有权。这明显区别于“以手护手”限制原所有权人的追及权。此外，“以手护手”完全不要求受让人的善意，纵使受让人为恶意，明知被出让物是系他人之委托物，原所有权人也不得追及。“善意取得”之被称为“善意取得”已表明“善意”的重要性，如果认为，以受让人的“善意”为核心要素的善意取得来自于完全不考虑受让人“善意”的“以手护手”又如何让人信服？作为善意取得的例外，虽然第306条第四款规定脱手物不适用善意取得，所有权人可以请求返还，这与日耳曼法中对脱手物可以进行不受限制的追及如出一辙，但是，由于《德意志一般商法典》中善意取得制度与“以手护手”在最终结果与对善意的要求这两个关键问题上的不同，很难再说此处的善意取得制度是“纯日耳曼法的”。从限制所有权人追及权到让受让人取得所有权，从完全不考虑受让人的善意跨越到受让人的善意必不可少，已经与创设新制度没有太大区别。《德国民法典》几乎全盘接受了《德意志一般商法典》中的善意取得制度，这导致以“以手护手”来说明《德国民法典》的善意取得时面临同样的尴尬。

以罗马法为切入点，则显得思路更为清楚。罗马法虽然不承认自非权利人处取得所有权，但是其时效取得制度在一定程度上代替了善意取得的作用。依罗马法，时效取得的前提有四：具有时效取得可能性的动产，有效的让与行为，受让人的善意，占有以及期间的届满。[71]若受让人通过有效的让与行为，自非权利人处取得具有时效取得可能性的动产且受让人取得动产占有之时为善意，那么法定的时效期间一过，受让人即可成为所有权人。但是罗马法上的时效取得制度与现代善意取得制度的差异也是很明显的：善意取得并不需要“时间经过”。时效取得的关键要素之一就是“时间经过”，无“时间经过”的时效取得首先在逻辑上就难以自洽。罗马法学者试图通过即时或瞬间时效（usucapio momentanea）来解决这一问题。他们认为，善意取得之所以能使善意受让动产的人自此前对动产的无权利状态变为取得动产的所有权，完全是即时时效或瞬间时效的作用[72]，因此善意取得并非起源于“以手护手”，其本质应为“即时时效取得”（sofortige Ersitzung）。[73]《法国民法典》与效法它而制定的《日本民法典》将善意取得（即时取得）规定在“时效”里，就是这一学说在立法上的反映。反对该观点的最主要的论据在于，罗马法上的时效取得的完成需要“时间经过”，而在现代的善意取得制度中对此并无要求。这是从时效取得的角度去论证善意取得的最大障碍。因此，能否合理地论证为何“即时时效取得”不需要“时间经过”，对该观点至关重要。较新的观点认为原因在于教皇英诺森1214年的教令。教令规定，恶意完成时效者为犯罪。主张时效取得者必须从开始直至时效取得完成之时均为善意。此前的罗马法只要求时效取得人在取得占有时是善意的即可，事后的恶意对善意取得没有影响。按照该教令，在时效取得的过程中，“事后的恶意亦有妨害”。时效取得本来是为避免权利长时间处于不确定状态而设立的，但是按照该教令即使完成了三年的时效期间，权利仍处于不确定状态，所有权主张人一直声称时效不可能完成，因为在时效期间完成过程中受让人已经变成恶意。这导致一方面“任何人不得将大于自己所拥有的权利转让给他人”原则阻却自非权利人处取得所有权，另一方面“事后的恶意亦有妨害”原则使得原本有效率的时效取得不能完成。也就是说，该教令致使原本高效的时效取得制度失灵。在不损害基督教道德的前提下为继续维持时效取得制度的效率，“时效期间被缩减至零”。[74]该观点以教皇的教令为基础，以维系确定财产归属的效率为目的，其推理过程非常精彩，可惜在《德意志一般商法典》和《德国民法典》的立法资料中均未见只言片语，并无证据证明这两个因素（教令与效率）曾被纳入立法者的考量。在《立法理由书》中确实出现过类似说法，认为《第一草案》中的善意取得与去掉了时间经过的时效取得并无二致。将“时效期间缩减至零”的提出者在其文章中也是以此为重要论据推测立法者本意的。[75]这种推测未免过于武断，因为在《立法理由书的》同一页（第三卷第342页）也还提到了“以手护手”，而且从表达上来看，立法者更有可能倾向于“以手护手”，提及“去掉时间经过”的时效取得只是为了顺便指出二者之间的相似性。《第一草案》的起草者在这个问题上未下定论。实际情况却更像科萨克所指出的那样，“去掉完成时效的必要性”这种假定，在罗马法上从未发生过。如果《德国民法典》的起草人认为在《第一草案》中确实选择了罗马法或日耳曼法中的一个，理应予以明确说明，而非这样含含糊糊一带而过；如果起草人并未在两种立场之间选边站，那么任何截取《立法理由书》中有利于自己观点的片断而故意忽略不利于自己观点的片断的做法都无异于掩耳盗铃。从之前进行过的尝试来看，仅以时效取得或“以手护手”来说明善意取得制度的来源，并不可行。善意取得更像是以两种制度为基础的制度创新。

四、结论

如阿尔布莱希特所说，权占制度是日耳曼法物权制度的基础。因早期德语文献的稀缺，而Gewere一词与拉丁语词vestitura的含义相同，权占制度的发展脉络大致可以以拉丁语文献对vestitura （investitura）记载作为考察对象。早期日耳曼人不动产让与的形式为一个统一的过程，即在被让与的土地上在见证人面前当场制作土地让与的证书。受西罗马人的影响，土地的让与过程被分成两个阶段：制作让与证书与授与买受人占有。而当时并无独立的法律术语来描述授予占有的行为，教会的书记员借鉴教会中的“授衣礼”，将授与占有的行为形象地比喻为“将土地穿到身上”。此后，被借用的拉丁语概念investitura演化成独立的概念，其含义也从授与占有的行为变成被授予占有的状态。到中世纪晚期，investitura/Gewere的含义已扩展至对动产的实际支配。根据日耳曼法学家的研究，权占的构成首先需要对物的实际支配，其次需要某种物权或物权主张。权占作为日耳曼法物权制度的核心概念，也是日耳曼法动产追及制度的出发点，这对于理解日耳曼法“以手护手”至关重要。日耳曼法研究兴起以来，有各种学说试图在理论上说明为何“以手护手”可以成立。其中以诉权为切入点的学说较为合理：动产权占遭侵害时，犯罪行为是针对谁的，谁就享有诉权并可对动产进行追及。在动产受托人将动产出让给其他人的情况下，并不存在为日耳曼法所认可的犯罪行为，委托人不可以对动产进行追及。在《德国民法典》制定之前，《德意志一般商法典》已对商事交易中的善意取得作出了规定。在《德意志一般商法典》制定之时，善意取得制度即有争议。日耳曼法的支持者不恰当地援引《汉堡城市法》及吕贝克法说明商业发达的地区贯彻的是“以手护手”。基于交易安全方面的考虑，《德意志一般商法典》最终确立了善意取得制度。与商法典同时期的其他民事立法多因循罗马法，不承认善意取得制度，以较短的取得时效保护善意受让人。《德国民法典》制定时面临的困境与商法典制定时完全相同，民法典的立法者最终选择了商法典的模式，将善意取得制度纳入了民法典，却未对善意取得制度究竟来自日耳曼法或罗马法做出明确说明。目前仅以“以手护手”或时效取得制度对善意取得制度进行说明的尝试都不如人意。德国民法中的善意取得制度的来源并非单一。

附：日耳曼法研究的兴衰

“日耳曼”的概念起源于塔西陀《日耳曼尼亚志》。1425年《日耳曼尼亚志》的手稿在意大利一家修道院被重新发现，点燃了人们研究日耳曼人历史的热情。1530年和1557年部分日耳曼部族法被整理出版，当时的人们确信，德意志法制史的根源应该是日耳曼法。到了19世纪，这成了日耳曼法学界的基本观点。雅各布•格林认为，德意志人与日耳曼人应该完全是一回事，德意志法制史的经典作家，比如冯•阿米拉（von Amira）、布鲁纳等等，认为德意志法制史是日耳曼法制史的一个片断。德国的日耳曼法学家也研究其他的日耳曼法，比如盎格鲁-萨克森法及北欧的法律。根据法兰克时期的部族法、中世纪盛期时的北欧法，甚至用上了中世纪晚期农村的法律习惯与格言，运用倒推的方法（rückschließende Methode）重新构建了日耳曼法的体系。[76]语言学界有“印欧语言同源假说”，即印欧语系的语言都是从“原始印欧语”分化而来。语言学家通过比较语言学方法对原始印欧语进行了倒推，并对原始印欧语的发音和词汇进行了重构。[77]日耳曼法学者对日耳曼法进行重构的思路和方法与语言学界完全相同。典型的例子是布鲁纳的《人格剥夺制度的分化》（Abspaltung der Friedlosigkeit）一文。[78]布鲁纳认为，人格剥夺制度中包括一系列恶果和强制手段，可以作为日耳曼法的刑罚制度、诉讼法及大部分私法制度的源头。[79]布鲁纳在这篇文章中把不同时期不同地区的相关材料综合起来，通过一系列的推演，“证明了”各种刑罚制度、强制执行制度、甚至合同法中的违约制度都可以从人格剥夺制度中“分化”出来。[80]布鲁纳的这种构想虽然很美妙，但是由于采用的文献却存在各种自相矛盾和不合情理，现在基本上被认为是一个神话。[81]其他的日耳曼法学家，比如基尔克、冯•阿米拉及冯•什未林（von Schwerin）等，也常常谈论日耳曼法的起源、发展与分化问题，寻找法律制度的源头甚至还构建了法律制度的谱系。[82]日耳曼法的这种研究方法不同于罗马法。罗马法学家以优士丁尼《民法大全》为基础，进行注释和研究，是一种自上而下的演绎，只要新的发现动摇不了《民法大会》的权威地位，就不会对整个罗马法的体系产生太大冲击。[83]而日耳曼法体系的构建，是以各种散乱在各地的不同时代的材料进行归纳，以罗马法的体系为参照，剔除了不符合体系要求的部分，自下而上地对日耳曼法的进行拼图式的体系化。这种盲人摸象式的体系建构的方法无法完全解决史料间的相互矛盾。在新的史料或研究成果出现时[84]，之前的体系可能瞬间被动摇。此外，在1000多年的历史中，有多少有关日耳曼法的史料失传[85]，这些史料又可能对日耳曼法的图景带来什么样的冲击，实在无法估量。再加上对日耳曼法体系化的过程中受到了民族主义因素的影响，其结论的中立性本来就有疑问。

在20世纪后半期，因对相关文献进行重新评价、对此前陈旧的思考方式的批判以及对“日耳曼”概念的质疑，导致此前学者构建的日耳曼法图景发生了重大改变。第一，考古发现对日耳曼法研究至关重要，但是对考古发现的解读却有多种可能性，还有不少考古发现推翻了之前的研究结论。第二，对《日耳曼尼亚志》等历史文献的解读不应该以现代人对日耳曼人的理解为基础，而应该以当时罗马人的视角来进行解读。第三，由于考古发现和罗马人的记载非常稀缺且难以准确解读，日耳曼法学的研究过度倚重后期的文献。日耳曼法学家坚信日耳曼法的历史发展具有连贯性，他们根据中世纪早期的法律文献甚至中世纪晚期的法谚通过倒推的方法对原始日耳曼法进行重构。这种研究方法已经被证明是不可行的。第四，对日耳曼法研究最沉重的打击来自于西罗马通俗法的发现及相关研究。此外，在对原始日耳曼法进行重构的过程中，北欧的法律也发挥了重要作用。人们认为，由于日耳曼人的南迁，受到外族的影响过多导致日耳曼法已经不纯，而北欧却可能保留了更古老的日耳曼法。后来的学者已经倾向于否定这种观点。[86]最后，甚至连“日耳曼人”这个最基本的概念都面临着质疑。对日耳曼法进行重构，一个最基本的前提是：确实存在日耳曼民族，他们有相同的语言和法律制度。然而，温斯库斯（Winskus）在1961年指出，塔西陀《日耳曼尼亚志》中所记载的日耳曼人绝非典型的日耳曼人。[87]因此，有必要进一步追问，到底谁才是真正的日耳曼人？罗马时代就已经有人提出过这样的疑问。[88]根据新的考古发现，不同地区的所谓的日耳曼人之间的差别也被渐渐发现，再加上日耳曼部落间“未知民族”的发现，使得对“日耳曼人问题”的讨论直到今天仍在继续。[89]目前尚未再有日耳曼法大家根据近代以来新的研究成果对旧的日耳曼法体系进行翻新。本文作者在正文中所参考的多是十九世纪到二十世纪前半页的通说。德国的法律史学者同样面临着这样的问题。这些问题在短时间内很难得到完美的解决，也可能永远都得不到解决。基于这些原因，较之于在十九世纪，日耳曼法研究在今日之德国已大大式微。

具体到本文的核心问题之一――日耳曼法中的权占，同样是问题重重。正文中对该问题的阐述，乃是遵照阿尔布莱希特、霍伊斯勒、胡贝尔至基尔克以来的学界通说。但是近些年来对原始文献的研究发现，之前被用来建构权占通说的文献的证明力极差，而且对权占理论的体系化有用力过猛之嫌。[90]罗马法学家莱维发现，西罗马通俗罗马法中的占有（possessio）制度与日耳曼法中的权占惊人地相似。[91]这让人很难再相信日耳曼法的权占是一个完全独立的概念。之前讨论日耳曼法中的权占与罗马法中的possessio的不同时，参照的不是通俗罗马法，而是优士丁尼时期及其以前的罗马法。若以通俗罗马法为参照，二者之间的并无分别。但是二者之间的高度相似性是出于巧合还是由于积极继受，则不无疑问，另外，日耳曼法权占制度虽然成形于通俗法之后，但是二者之间却可能并不存在因果关系。莱维认为，这两种质疑都未能切中问题的要害。因为，可以肯定，日耳曼人起初是仿照通俗法起草法律文书的，此后的数百年间在某种程度上也一直这么做。通过这种途径，通俗法里的概念进入了日耳曼法。[92]至于通俗法在这个问题上对日耳曼法的影响有多深，则难以估算。即便如此，也很难再说权占制度是日耳曼法特有的。[93]

正文中的另一个核心问题――“以手护手”，也同样面临着很多问题。首先，“以手护手”涉及的核心问题就是动产权占的追及问题，而权占面临的问题已如前述。其次，“以手护手”成立的原因究竟如何，至今仍没有彻底理清，正文中长篇累牍地介绍各家学说，亦是无奈之举。日耳曼人在发展出这条规则来的时候，究竟是怎么想的，我们已无从得知，各家学说也不过是根据已有的文献作管窥蠡测。从学说的发展脉络来看，以诉权为切入点是比较合理的选择。第三，近代以来，对“以手护手”的各种质疑层出不穷。比如，舍尔纳（Scherner）发现，法兰克和巴伐利亚的史料中原本用来支持“以手护手”的证据并不成立[94]；弗尔克尔（Völkl）根据西哥特的史料得出的结论是，以自愿或非自愿丧失占有为标准来确定是否可对动产进行追及在最开始的时候并不存在；[95]等等。科沙克尔（Koschaker）甚至发现，“以手护手”并非日耳曼法特有的原则，亦见于某些东方法域。[96]第四，现有的文献并不足以证明“以手护手”是中世纪德语区共同的法律原则。[97]在有明确记载的文献中，正文重点论述的“以手护手”首见于《萨克森明镜》。[98]此后，该规则被其他以“明镜”（Spiegel）为名的法律汇编所继受，唯一的例外是《士瓦本明镜》（Schwabenspiegel）。该原则也曾经适用于以《萨克森明镜》为基础的马格德堡法律文化圈[99]，以及受马格德堡—萨克森法律文化影响的其他地区，主要是德国东部和北部及其周边今日已不属于德国的地区。[100]因缺少文献，无法查明今日之德国西北部[101]在中世纪时是否适用该原则。今日之德国南部，除慕尼黑外，包括弗莱堡（Freiburg i. Br.）、乌尔姆（Ulm）、奥格斯堡（Augsburg）、纽伦堡（Nürnberg）和帕骚（Passau）、以及今日德国以外的维也纳（Wien）、波西米亚（Böhmen）、摩拉维亚（Mähren）、布尔诺（Brünn）、伊赫拉瓦（Iglau）的广大地区也不适用。[102]

载《中德私法研究》2015年第11卷，第163页至第205页。

* 法学硕士，德国科隆大学（Universität zu Köln）法学博士，吉林大学法学院讲师。

** 瑞士弗里堡大学法学院博士研究生。

[1] Wieling, Sachenrecht Band 1, 2. Aufl.,Berlin & Heidelberg 2006, S. 362, 及其所引资料; Johow, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, Sachenrecht mit Begründung, 1880, S. 644.

[2] Wieling, Sachenrecht Band 1, 2. Aufl.,Berlin & Heidelberg 2006, S. 363, 及其所引资料.

[3] Wieling, Sachenrecht Band 1, 2. Aufl.,Berlin & Heidelberg 2006, S. 421.

[4] Suarez甚至以认为《普鲁士一般邦法》中的相关规定是“日耳曼法与罗马法的折衷”，但是这看法经不起推敲。参见, von Lübtow, Hand wahre Hand, in: Studien zur Rechtsgeschichte II, Rheinfelden und Berlin1997, S. 90f.

[5] Motive III, S. 344.

[6] Prot. III, S. 207.

[7] Goldschmidt I 2, 822ff; ders. ZHR 9, 13.

[8] RGE I, 255f.

[9] Wieling, Sachenrecht Band 1, 2. Aufl., Berlin & Heidelberg 2006, S.364.

[10] Schubert (Hrsg), Protokolle der Commission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetz-Buches,N achdruck der Ausgabe Nürnberg 1861, Band 2, Frankfun/Main1984, Prot. 4067.

[11] Schubert (Hrsg), Protokolle der Commission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetz-Buches, Nachdruck der Ausgabe Nürnberg 1861, Band 2, Frankfun/Main1984, Prot. 4068;Goldschmidt, ZHR, 9, 5.

[12] 1863年《汉堡城市法》(Hamburger Stadtrecht)， II, 2, Art. 7：若受让人“以良善的名义”（mit gutem Titul/mit gutem Titel）获得委托物，则原所有权人不得请求返还。这条规定的日耳曼法特征极其明显，基本概念都是日耳曼法式的，与《萨克森明镜》第二编第60条中概念的相似性极高，比如，aus seinen Wehren (=aus seiner Gewere), versetzen (=verpfänden)等等。也有学者指出，《汉堡城市法》该条中的“Titul”(=Titel, titulus)是受罗马法时效取得制度影响的结果。von Lübtow, Hand wahre Hand, in: Studien zur Rechtsgeschichte II, Rheinfelden und Berlin 1997, S. 83.

[13] 1856年修订版《吕贝克法》（revidiertes Lübisches Recht），III, 2, 1. 明文规定“须以手护手”（Handmuß Hand wahren），不考虑善意与否。

[14]Göhlert, Der Erwerb unterschlagener bzw. gestohlener Sachen vom Nichtberechtigten, Berlin 2007, S. 254f, 及其所引资料.

[15] Schubert (Hrsg.), Protokolle der Commission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetz-Buches, Nachdruck der Ausgabe Nürnberg 1861, Band 2, Frankfurt/Main, 1984, Prot. 4608.

[16] Schubert (Hrsg), Protokolle der Commission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetz-Buches, Nachdruck der Ausgabe Nürnberg 1861, Band 2, Frankfun/Main1984, Prot. 4610.

[17] Schubert (Hrsg), Protokolle derCommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetz-Buches, Nachdruck der Ausgabe Nürnberg 1861, Band 2, Frankfun/Main1984, Prot. 4611.

[18] 现行《德国民法典》第185条有类似规定，但略有差别，第185条明文规定权利人在继承无权处分人的权利后对遗产债务负无限责任。至于草案中的该规定是否应做同一解释，惜无更详细的立法资料可供查证。

[19] Vgl. Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1863/1865, Scientia Verlag Aalen, 1973.

[20] HRG I, Sp. 557f; Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, erste Lesung, Amtliche Ausgabe, Verlag von zu Guttentag 1888,Vorwort. 中文资料参见，罗士安（Sebastian Lohsse）著，张双根译，《〈德国民法典〉：立法过程及立法资料》，载《中德私法研究（第二卷）》，北京大学出版社，2006年，第82页以下。

[21] 根据《预草案》第124条，可以基于登记簿之公信力取得不动产所有权。

[22] Johow, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, Sachenrecht mit Begründung, 1880, S. 740f.

[23] 预草案第199条至第122条对所有权推定的标准设置得极为宽松。

[24] Johow, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, Sachenrecht mit Begründung, 1880, S. 741.

[25] 约霍夫预草案中区分占有与持有，与后来正式生效的德国民法典不同。

[26] Johow, Begründung, S. 743 f.

[27] Johow, Begründung, S. 744 f, 及其所引资料.

[28] Johow, Begründung, S. 745.

[29] Johow, Begründung, S. 749.

[30] Johow, Begründung, S. 749.

[31] Johow, Begründung, S. 750.

[32] Johow, Begründung, S. 750.

[33] Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Sachenrecht, Band I, §§ 854-1017, Berlin/New York 1985, S. 598.

[34] 与《巴伐利亚王国民法典草案》一样，未提及要求所有权人对遗产债务负无限责任。

[35] Johow, Begründung, S. 742f., 928.

[36] Gutachten des Herrn Professor Dr. Alex Franken, in: Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages I, Berlin 1880,S.13ff.; Fortsetzung und Schluss des Gutachtens von Franken, S. 131ff.

[37]现在称“合意主义”（Konsensprinzip）或“合一主义”（Einheitsprinzip）。中文教科书中多称“意思主义”。

[38]现在称“交付要件主义”（Traditionsprinzip）。国内亦有学者称奥地利模式为“债权形式主义”。

[39] Gutachten des Herrn Professor Dr. Alex Franken, in: Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages I, Berlin 1880, S.140 ; 详请参见， Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 20.Aufl., München 2014, § 24 Rn. 13.

[40] Gutachten des Herrn Professor Dr. AlexFranken, in: Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages I, Berlin 1880, S.150f. 弗兰肯在专家意见中对两个“赔偿一切损失”请求权可能发生的竞合问题未作说明。

[41] Gutachten des Herrn Professor Dr. Alex Franken, in: Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages I, Berlin 1880, S.153.

[42] Verhandlungen des 15. DeutschenJuristentages II, Berlin 1881, S. 69f.

[43] Verhandlungen des 15. DeutschenJuristentages II, Berlin 1881, S. 72.

[44] Verhandlungen des 15. DeutschenJuristentages II, Berlin 1881, S. 79.

[45]《普鲁士一般邦法》模式、罗马法中有限的返还请求权模式及《德意志一般商法典》模式。

[46] Verhandlungen des 15. DeutschenJuristentages II, Berlin 1881, S. 80f.

[47] Verhandlungen des 15. DeutschenJuristentages II, Berlin 1881, S. 80.

[48] Verhandlungen des 15. DeutschenJuristentages II, Berlin 1881, S. 83f.

[49] Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Sachenrecht, Band I, §§ 854-1017, Berlin/New York1985, S.599..

[50] Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Sachenrecht, Band I, §§ 854-1017, Berlin/New York1985, S. 607 f.

[51] Motive III, S. 342.

[52] Motive III, S. 342.

[53] Motive III, S 342.

[54] Motive III, S. 344; auch, Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Sachenrecht, Band I, §§ 854-1017,Berlin/New York 1985, S. 599.

[55] Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Sachenrecht, Band I, §§ 854-1017, Berlin/New York 1985, S. 598.

[56] 著名的批评者有基尔克、门格尔等等。中文资料可参见，茨威格特/克茨著，潘汉典等译，《比较法总论》，法律出版社2003年版，第218页以下。

[57] Menger, Das bürgerliche Recht und diebesitzlosen Volksklassen, Tübingen 1890, S. 125f.

[58] Menger, Das bürgerliche Recht und diebesitzlosen Volksklassen, Tübingen 1890, S. 126.

[59] Kindel, Das Recht an der Sache: Kritische Bemerkungen zum 3. Buche des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Breslau 1889, S. 191f.

[60] Rieß, Zum Sachenrecht des Entwurfs, Drittes Buch, Vierter Abschnitt, TitelIII und IV, in: Adams/Wilke/Mecke/Hartmann/Enthropel (Hrsg.), Gutachten aus dem Anwaltsstande über die erste Lesung des bürgerlichen Gesetzbuches, S. 642.

[61] Rieß, S. 645f.

[62] Rieß, S. 647f.

[63] Cosack, Das Sachenrecht mit Ausschluß des besonderen Rechts der unbeweglichen Sachen im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Berlin 1889, S. 25. 后文中，科萨克举例说明日耳曼法规则与草案中规则对同一案件的不同处理结果：A将马存放于B处，B将马出让给C并完成交付，后来C也将该马存放在B处，A请求B返还时，B将马交给A且未告知A此前马曾被转让给C。科萨克认为，在B将马交还A之前，A与C的地位完全相同，在A重新取得马的占有后，毫无疑问，A可以继续保有该马，而按草案中的规则，C已成为所有权人，A须将马返还给C。S. 26f.

[64] Cosack, S. 26.

[65] Cosack, S. 26.

[66] Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, Leipzig 1889, S. 338, Fn. 1.

[67] Mugdan III, S. 693.

[68] 前文。

[69] 指受让人可以证明自己的善意及之前的两个前手出让人。von Lübtow, Hand wahre Hand, in: Studien zur Rechtsgeschichte II, Rheinfelden und Berlin 1997, S. 84.

[70] von Lübtow, Hand wahre Hand, in: Studien zur Rechtsgeschichte II, Rheinfelden und Berlin 1997, S. 84.

[71] Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 20. Aufl., München 2014, § 25 Rn. 7ff.

[72] 梁慧星、陈华彬：《物权法》（第4版），法律出版社2007年，第206页。

[73] 施塔格尔著，王立栋译，《善意取得作为“即时取得”》，载《中德私法研究》（第10卷），北京大学出版社2014年，第150页；Bekker, System des heutigen Pandectenrechts Band1, Weimar 1886, S. 109; H. Hübner, Rechtsverlustim Moliliarsachenrecht: Ein Beitrag zur Begründung und Begrenzung des sachenrechtlichen Vertrauenschutzes – dargestellt an der Regelung nach §§932ff. BGB, Erlangen 1955, S. 47f.; Ernst, Ist der gutgläubige Erwerb eine Rechtsscheinwirkung? In: FS Gernhuber, Tübingen 1993, S. 116.

[74] 详见，施塔格尔著，王立栋译，《善意取得作为“即时取得”》，载《中德私法研究》（第10卷），北京大学出版社2014年，第160页以下。

[75] 施塔格尔著，王立栋译，《善意取得作为“即时取得”》，载《中德私法研究》（第10卷），北京大学出版社2014年，第166页。

[76] Kroeschell, Germanisches Recht als Forschungsproblem, in: FS Thieme, Sigmaringen 1986, S. 5.

[77] “Indo-Europäisch”，in: Bußmann (Hrsg.), Lexikon der Sprachwissenschaft, 3. Auf., Stuttgart 2002, Sp. 299ff.

[78] 按布鲁纳的说法，被剥夺人格者将彻底失去法律的保护，任何人都可以把他杀伤或杀死而不必受惩罚，其作为部落成员和家庭成员所应享有的权利也会被剥夺，妻子成寡妇，子女成孤儿；被剥夺人格者没有财产权，不得起诉和应诉；收留或资助被剥夺人格者，会受到惩罚。Brunner, Abspaltung der Friedlosigkeit, in: ZRG germ. Abt. 11, S. 62. 被剥夺人格者之子女为孤儿，参见，HRG V,Sp. 1100.

[79] Brunner, Abspaltung der Friedlosigkeit,in: ZRG germ. Abt. 11, S. 62.

[80] Brunner, Abspaltung der Friedlosigkeit,in: ZRG germ. Abt. 11, S. 62ff.

[81] HRG I, Sp. 1826.其他批评，Kroeschell, Germanisches Recht als Forschungsproblem, in: FS Thieme, Sigmaringen 1986, S. 11ff.

[82] Kroeschell, Germanisches Recht als Forschungsproblem, in: FS Thieme, Sigmaringen 1986, S. 5.

[83] 比如公元1816年重新发现《盖尤斯法学阶梯》（Gaius Institutiones）。

[84] 比如Kroeschell对日耳曼法氏族（Sippe）的质疑。

[85] 比如后文提到的亚琛地区的文献被焚。

[86] Kroeschell, Germanisches Recht als Forschungsproblem, in: FS Thieme, Sigmaringen 1986, S. 8, S. 11.

[87] Wenskus, Stammesbildung und Verfassung,2. Aufl., Böhlau 1977, S. 409ff.; Kroeschell, Germanisches Recht als Forschungsproblem, in: FS Thieme, Sigmaringen 1986, S. 15.

[88] Kroeschell, Germanisches Recht als Forschungsproblem, in: FS Thieme, Sigmaringen 1986, S. 15.

[89] Kroeschell, Germanisches Recht als Forschungsproblem, in: FS Thieme, Sigmaringen 1986, S. 15f.

[90]尤其是“观念权占”（Ideelle Gewere）及其变种。HRG II, Sp. 352.

[91]Levy, West Roman Vulgar Law, Philadelphia 1951, pp. 96, 98. Levy是犹太人，纳粹期间被迫害流亡美国，该书是用英语在美国完成的。

[92] Levy, West Roman Vulgar Law, Philadelphia 1951, pp. 98f.

[93] Levy, West Roman Vulgar Law, Philadelphia 1951, p. 99.

[94] Scherner, Salmannschaft. Servusgeschäft und Venditio lusta. Frühformengewillkürter Mittlerschaft im altdeutschen Privatrecht, Wiesbaden 1971, S. 174.

[95] Völkl, Der Verkauf der fremden Sache im Westgotenreich, in: ZGR, röm. Abt.110, 440f.

[96] Von Lübtow, Hand wahre Hand, in: Studien zur Rechtsgeschichte II,Rheinfelden und Berlin 1997, S. 76 Fn. 328.

[97] Korte, Anwendung und Verbreitung des Rechtssatzes „Hand wahre Hand" im mittelalterlichen deutschen Privatrecht, Marburg Dissertation 1986, S. 120.

[98] Korte, Anwendung und Verbreitung des Rechtssatzes „Hand wahre Hand“ im mittelalterlichen deutschen Privatrecht, M arburger Diss., 1981, S. 118. 《埃姆西希邦法》中的“以手护手”与正文中的“以手护手”差别较大。

[99] “马格德堡法律文化圈”的介绍，参见，高仰光，《萨克森明镜研究》，第40页以下。

[100] Korte, Anwendung und Verbreitung des Rechtssatzes „Hand wahre Hand“ im mittelalterlichen deutschen Privatrecht, Marburger Diss., 1981, S. 119f.

[101] 大致范围在今天的北莱茵－威斯特法伦州及其周边，北到奥斯纳布吕克（Osnabrück）和明斯特（Münster）, 南到斯图加特（Stuttgart），西到亚琛（Aachen，文献被焚毁），东到艾森纳赫（Eisenach，不含）。该区域中唯一的例外是因格尔海姆（Ingelheim），该地区的法律文献明确承认不受任何限制的追及权。Korte, Anwendung und Verbreitung des Rechtssatzes „Hand wahre Hand“ im mittelalterlichen deutschen Privatrecht, Marburger Diss.,1981, S. 118f.

[102] Korte, Anwendung und Verbreitung des Rechtssatzes „Hand wahre Hand“ im mittelalterlichen deutschen Privatrecht,M arburger Diss., 1981, S. 119. 波西米亚、摩拉维亚、布尔诺及伊赫拉瓦今属捷克共和国。

《中德私法研究》物权专题

（一）所有权人与占有人关系：

王洪亮｜报告：论所有权人与占有人关系——所有物返还请求权及其从请求权

常鹏翱等｜短评

谢鸿飞｜评议：所有人—占有人关系规则的设计

王洪亮｜回应：法律理论与理论继受

苏永钦｜民法制度的移植——从所有人与占有人间的特殊关系谈起

约莱·法尔尼奥利｜失去“往日辉煌”的所有物返还请求权（王洪亮译）

所有物返还请求权规则的适用以及对不属于定作人所有之物的承揽人质权——《联邦最高法院民事判例集》(BGHZ)，第34卷，第122页以下（张学哲译）

（二）善意取得：

王立栋任倩霄｜日耳曼法的权占、“以手护手”与《德国民法典》的善意取得（上）

>>> 王立栋任倩霄｜日耳曼法的权占、“以手护手”与《德国民法典》的善意取得（下）