【资本市场大家谈】H股上市公司私有化

【本文内容为原创】

导读 

2019年度，据我们的不完全统计，获提出私有化建议的香港上市公司有10多家，其中至少有5家为H股上市公司。香港证券市场的业内人士将其称之为“H股私有化的浪潮”，并预计2020年度的H股私有化项目趋势仍将继续。我所近期已协助要约人成功完成一单通过自愿要约+吸收合并方式私有化一家H股上市公司的项目。结合上述实战经验，本文将简要介绍H股上市公司的私有化，特别是在香港《收购及合并守则》于2018年7月修订后，H股公司通过要约进行私有化难度加大的背景下， H股私有化方案的设计和一些需要关注的问题的考量。

常见的私有化H股上市公司方法及利弊

有别于普通法系司法辖区成立的香港上市公司（如在香港、开曼群岛、百慕大等地成立的公司），在中国成立的H股公司由于中国公司法的规限，无法通过香港市场常见的“协议安排（scheme of arrangement）”的方式进行私有化。与之类似的是，中国公司法下允许通过吸收合并的方式进行私有化操作。目前香港市场上常见的H股上市公司私有化主要包括以下几种方式：

上述私有化方案的主要步骤

a	通过吸收合并私有化的主要步骤

1. 要约人与H股上市公司签订吸收合并协议，并发出联合公告。吸收合并协议的其中一个生效条件是批准吸收合并方案的议案须在H股上市公司股东大会及类别股东大会上通过。

2. 上市公司须召开股东大会及类别股东大会，并按中国法律法规及香港并购守则的投票要求获股东通过吸收合并决议。

3. 上市公司的H股从香港联交所退市。

4. 按中国法律法规办理外商投资企业注销程序。

b	通过自愿要约私有化的主要步骤

1. 要约人向H股上市公司的除要约人及其一致行动人以外的全体股东发出正式自愿要约。

2. H股上市公司须召开股东大会及类别股东大会，并按中国法规及香港并购守则的投票要求获股东通过退市决议。

3. H股自愿要约需要取得至少90%无利害关系股份接纳才能成功。

4. H股自愿要约成功后，H股上市公司的H股于香港联交所退市。

c	自愿要约+吸收合并的主要步骤

1. 自愿要约和吸收合并需要作为一揽子方案考虑和配合推进。在方案确认后，要约人与H股上市公司签订吸并协议，同时要约人向H股上市公司的独立股东发出正式自愿要约。吸并完成的其中一先决条件必须于自愿要约成功后才会生效。

2. H股上市公司须召开股东大会及类别股东大会，并按中国法规及香港并购守则的投票要求获股东通过退市及吸收合并决议。

3. H股自愿要约成功后，H股上市公司的H股于香港联交所退市。

4. H股上市公司进入吸并程序，若于吸收合并有效日期仍存续有之前未接纳H股自愿要约的小股东持有已退市的H股股份，则要约人可以支付吸并对价后注销已退市的所有H股，并根据中国法律吸并H股公司。吸并完成后，要约人成为存续实体，H股公司相应被注销。

不同私有化方案涉及的特别需注意事项骤

a	直接通过吸收合并私有化方案

1. H股与内资股的注销价 - 注销价是以现金或其他方式支付？H股与内资股的注销价是否相同？建议尽早与证监会就有关问题进行沟通以争取各方利益最大化的方案。

2. 异议股东的权利 - 根据《到境外上市公司章程必备条款》,任何反对吸收合并方案的上市公司股东可以要求上市公司和／或投票赞成吸收合并方案的上市公司股东以“公允价格”收购其持有的上市公司股份。但该权利的条文仅载于《到境外上市公司章程必备条款》，而并无在任何中国法律或法规中另有规定。并无有关如何根据中国法律厘定“公允价格”的实质性及程序性规则的行政指引。因此，无法保证该程序所需的时间及可能产生的成本。建议把握上市公司股东对注销价的价格预期，并在合适时机进行与股东沟通。

3. 股东识别及接触 - 批准吸收合并方案的议案须经出席上市公司H股股东大会会议的独立H股股东所持票数（亲身或委任代表投票）至少75%的批准，且就决议案投反对票的票数不得超过独立H股股东所持全部票数的10%。建议识别上市公司股东，把握独立H股股东对注销价的价格预期，并在合适时机进行与独立H股股东沟通。

4. 债务 -  自合并实施日起，上市公司的全部资产、负债、权益、人员、业务、合同及其他一切权利与义务将由吸并方享有和承担。吸收合并方案会否触发提前还款义务？建议上市集团应梳理其债务合同，调查各项债务的债权人是否有权要求上市集团提前偿还，并提前准备资金。

5. 税务 - 考虑中国财税[2009]59号文特殊税务处理的规定是否适用，以及中国税务机构的监管态度及沟通。吸收合并方案涉及什么潜在税务负担（股东个人所得税、清算所得税）？是否适用特殊性税务处理？建议在合适时机与当地税局等机构进行积极沟通，争取适用特殊性税务处理，进行合理税收筹划。

b	通过自愿要约私有化方案

1. 如何增加达90%无利害关系股份接纳率的机会？如何计算“90%无利害关系股份的有效接纳”，如何部署时间及方法提高接纳率是成功的关键。

2. H股与内资股的要约价 - 如存在要约人及其一致行动人以外的股东持有内资股，要约人也需要向该等内资股股东发出“同等基础的要约”。要约对价是以现金或其他方式支付？H股与内资股的要约价是否相同？建议及早与证监会就有关问题进行沟通以争取各方利益最大化的方案。

3. 股东识别及接触：如何在合规情况下有效地接触及给予股东最重要的要约及吸并信息，以助增加达90%接纳率的机会及股东于股东大会对退市及吸并方案的投票接纳，以及对股东结构的分析（如个人、投资机构、基金股东的投票及接纳态度时间可能有异）。

4. 要约期：要约期如何设定，以及一般规则规定的要约期最长60日为成为无条件的限期是否有延长的空间？有否其他因素会影响要约期，以及香港证监会对此的意见及一般考虑的主要因素。

c

其他注意事项

1. H股上市公司（包括旗下其他上市子公司（如有））的公司行为、交易、业绩公布：无论是吸收合并还是自愿要约的私有化，都需要运作一段相对较长的时间，而上市集团旗下的子公司（尤其亦是上市子公司）亦会有其正常的公司行为及交易，如资产处置、发新股或债、或惯常的持续关连交易，以及季度、半年度及年度业绩公布。故此，怎样处理这些集团旗下其他上市子公司的公司行为及交易不致或减低影响要约的时间进度，及于香港及中国境内因法规差异所需的合规及协调也是需审慎计划，例如是否构成“特别交易”、“阻挠行动” 、“盈利预测”，可否向香港证监会申请豁免。

我们贝克·麦坚时及奋迅贝克麦坚时团队可以怎样协助贵方（无论要约方、H股上市公司或投行）有效的私有化H股上市公司？

1

我们团队的专业及经验：我们的团队（包括香港、北京及上海办事处）对H股上市公司的多年合规经验、我们近期在香港《收购及合并守则》有关H股公司要约私有化新规出台后协助要约人成功私有化一家H股上市公司的实战经验，以及我们对在香港上市的公司（不论H股或红筹）的收购合并经验，必能协助提供专业法律咨询以及实务操作经验。

2

我们与香港证监会及香港联交所建立的良好工作关系：

我们的律师对香港的监管框架有深入的了解，并与香港证监会、香港联交所及其他相关监管机构保持紧密的合作关系。

我们经常为客户提供许可及监管合规事务、香港证监会守则及指引、香港联交所上市规则、相关调查和纪律处分方面的法律意见。我们与香港证监会、香港联交所内的不同部门也建立了稳固的关系，同时对香港的法律发展提出了意见。

多年来，我们对香港证监会、香港联交所及其他相关监管机构的政策和实践、以及它们对监管问题的意见或立场已经取得了深入的了解，这使我们能够为我们的客户提供实用的、以解决问题为导向的法律意见。

3

我们与其他专业团队的无间合作及关系：我们与其他专业团队合作无间，如财务顾问、 独立财务顾问、审计师、估值师、中国境内律师等，可协助贵方协调各方在要约及吸并的有关问题的解决。

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