宅基地资格权的判定和实现——以上海实践为基础的考察

本文作者：李凤章

本文来源：《广东社会科学 》2019年第1期

摘要：2001年以后，上海新出生人口已经取消了农业户籍，统一登记为居民户籍；同时由于土地资源紧张，上海已经10余年未分配宅基地；集体资产也已经以农龄股加土地股的方式实施了股份化。在此情况下，宅基地资格权的判定不能单纯以农业户籍为标准，应该首先尊重已有集体产权股份确定的效力，结合户籍、家庭土地承包经营权的享有等进行确定。其资格权的实现条件包括分户、不存在资格权消灭情形等，其实现的方式也不限于简单的一户一宅，而是包括宅基地的共有、货币化折价等多元方式。

关键词：宅基地；资格权；户籍；土地承包经营权；使用权；请求权

 《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出要“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’”，提出了宅基地资格权的概念。实践中如何确定宅基地资格权的享有也是制度的难点。本文以上海地区的实践为基础，对宅基地资格权的认定和实现，进行研究，以期抛砖引玉。

01.宅基地资格权的法律内涵

(一)宅基地资格权不同于宅基地使用权。宅基地资格权是村民作为集体成员，要求获得并且使用集体土地建设住宅，享有集体土地利益的资格或者特权。宅基地资格权主要包括两项权利：一是集体成员有权请求集体分配一定面积的宅基地，但是，这并不保证在事实上其真的一定能够分到宅基地。二是对集体所分配的宅基地，其可以无偿使用或者按照一定的优惠使用，而不需要向集体缴纳使用费或者可以少缴使用费。成员权是一种身份特权，因此与宅基地使用权不同。宅基地使用权，是指成员对其依法获得的宅基地享有的占有、使用、收益的权利，是一种物权。根据成员权，成员有权获得宅基地并无偿或者缴纳少量的使用费而使用，但只有在事实上获得宅基地之后，才存在对宅基地的物权。

(二)宅基地资格权的主体是农村集体中的“户”，但在确定宅基地的面积或者份额时，又要考虑户的成员数量。一般来说，户原则上是父母以及他们的未成年子女，即核心家庭。“户”决定的是能不能独立取得宅基地使用权。但具体宅基地的面积，却不得不考虑户内人数的多少。因为，对宅基地的权利和对承包地的权利在逻辑上是一致的。承包地经营权的主体，也是户，但是，在确定承包地的面积时，却并非户户相同，而是每个集体经济组织的成员，都拥有相同的份额，因此，不同家庭成员数量的户，自然拥有的土地面积也不同。其次，从制度目的来说，宅基地使用权的主要制度功能在于保护村民的居住权，那就不得不考虑每个人的基本居住需求，为每个人规定一个基本的宅基地面积。因此，宅基地资格权下，按照户来确定是否应该分得独立的宅基地，但在计算宅基地面积时，又要以户内人数为依据。

但是，这不意味着户的规定没有意义，实际上，将户作为宅基地资格权和使用权的主体，意义在于：第一，户有不是一般意义上的共有，户主是户的法定代表，对户的权利的处分，不需要经过户内其他成员的同意。第二，在一定的期限内，虽然户内成员数可以发生变化，但户数会保持一个相对的稳定，如果完全按照自然人人数，来确定宅基地权利的话，户内人数的增加或者减少，都会导致宅基地权利的变动，但以户为单位赋予宅基地权利，同时在赋予时又以具体的成员数额确定宅基地相关的份额或者面积，这样就一方面保持了公平，另一方面，又在户没有变动的情况下，保持了权利的相对稳定。据此，如果没有分户，即使户内人口变化，新增人口也无权要求分配宅基地。

(三)“一户一宅”的本质意义并非一户一处宅基地，而是保障农户的居住权。宅基地制度的目的在于保障村民的居住权，赋予其独立的宅基地只是居住权实现的方式之一。宅基地资格权既要考虑宅基地本身的面积，也要考虑到宅基地上的建筑面积，即不仅要考虑宅基地使用权的取得，也要考虑宅基地上的开发权。

关于宅基地面积标准，主要的规定方式有两种：一是只规定宅基地面积标准上限，如《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》规定，平原地区的城市郊区宅基地面积不超过100平方米，丘陵地区、山区不超过150平方米。二是根据户的规模限定不同面积，如《浙江省农村宅基地管理办法》规定，3人及3人以下农户宅基地不超过75平方米，4人农户不超过100平方米，5人农户不超过110平方米，6人及6人以上农户不超过125平方米等。

对于上海来说，因为土地资源极为紧张，继续简单地坚持独立拥有宅基地意义上的一户一宅，靠增加宅基地面积保障村民居住权显然已经极不现实。《上海市农村村民住房建设管理办法》第7条规定，所在区域已实施集体建房的，不得申请个人建房；所在区域属于经批准的规划确定保留村庄，且尚未实施集体建房的，可以按规划申请个人建房。由于规划保留的村庄一直未明确，因此近10年来，上海市实际上几乎停止了审批个人宅基地和个人建房。

所以，在上海，一户一宅并不意味着村民拥有单独的宅基地以及独立封闭的院落。村民居住权的保障更应该在提高土地开发密度上下功夫。在宅基地面积减少的情况下，如果建筑面积不变甚至增加，实际上同样可以保障村民的居住权。上海为此出台了鼓励集体建设高层住宅供村民集中居住的政策。在集体建设高层住宅的背景下，村民各户享有专有所有权的只是楼房的某一套232房，而不是独立的宅基地。相反，宅基地使用权是由村民集体共有的。此时，一户一宅，不应理解为村民享有独立的宅基地，而应理解为村民享有独立的套房以及在宅基地上和集体其他成员共有宅基地。此处的一宅，乃是建筑物区分所有权中的套房的专有部分加上宅基地使用的共有份额。

02.宅基地资格权认定的标准

在明确了宅基地资格权的内涵之后，随之而来的问题是，如何判断宅基地资格权的权利主体。

《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，并没有明确规定对村民的界定。目前主流的观点是将村民解释为集体经济组织的成员。例如刘守英认为，宅基地以集体经济组织成员身份获得，一户一宅。非集体经济组织成员无法通过宅基地的交易和转让获得宅基地。陈锡文指出，宅基地只能由本集体经济组织的成员申请，用于自住。陈小君指出，宅基地使用权与农村集体经济组织成员的资格紧密地联系在一起，具有社会福利和社会保障功能。但何谓集体经济组织成员呢?

一般认为，农业户籍是判断集体经济组织成员的基本标准。但是，继续强调农业户籍，并不符合国家逐步取消农业户籍，统一居民户籍的改革趋势。国务院2014年发布的《关于进一步推进户籍制度改革的意见》提出，要取消农业户口与非农业户口性质区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，统一登记为居民户口，体现户籍制度的人口登记管理功能。据目前不完全统计，已经有包括上海、江西、广西、黑龙江、广东等30个省份出台户籍制度改革方案，取消或者即将取消农村户口。不仅如此，采用农业户籍，也导致了很多因为种种原因，虽然事实上出生生活在农村，却因为没有农业户籍的村民被排除在成员之外。这主要包括以下几类人员：

1．户籍改革即取消农业户籍后出生的村民。例如上海2001年起出生的子女，无论其父母是否是农业户口，都已经统一登记为居民户口。

2．户籍改革前，地方政府为了筹集资金或者促进房屋去库存，而推出的蓝印户口等。虽然这部分村民获得了户口，但并未改变其在农村生活甚至继续从事农业生产的现实。

3．大量的入学、参军等迁出户籍的人口。在过去，农业户籍和非农业户籍，不仅仅是一般意义上的户籍管理，其实更是不同社会福利或者政府保障的区别。非农业户口，国家保障粮食的供应，有一整套保障体系，而农业户口，则没有这些保障，因此，土地被视为农民的基本保障。但改革开放后，非农业户籍人员，基于户籍本身的国家保障基本丧失。即使是考入大学，户籍转为非农业户口，也可能因为自主择业的失败，很多大学毕业生不得不回到家乡居住或者创业。上述因种种原因将农业户籍转为非农业户籍的人口，实际上很多在村庄还占有着宅基地，如果因为其户籍的“非农业”，就否定其资格权，只能使其现有的宅基地占有，哪怕其宅基地的取得，经过了合法审批，也因此变为非法，不但不公平，更会引起很多不必要的纠纷。

而且，实践中上海所谓的农村集体经济组织成员，也早已突破了户籍的限制。根据上海《农村集体资产监督管理条例》，集体经济组织的成员，包括了经农村集体经济组织民主程序确认的自农村高级农业生产合作社成立以来，在乡镇、村、组集体生产生活的人员。在成员的确定上，不是单纯依靠户籍关系，而是综合了户籍关系、农村土地承包关系、对农村集体资产积累的贡献等综合确定。当然，上海目前集体经济组织成员的确定，更多的是为了分配集体收益，但至少说明，单一使用户籍来确定经济组织的成员是不现实的。

实际上，宅基地资格权的确定，作为一项重要的制度改革，要放到整个农村集体经济组织的产权改革和整个土地改革的大背景下去系统化考虑。农村改革这么多年，出台了很多政策，各地也有很多的措施，只不过这些改革措施，包括承包地确权、集体经济组织股份化改革、林地确权等，都是不同部门的探索，而没有一个整体、系统的顶层设计。但尽管如此，每一次在前的改革，因为都涉及到集体产权的初始配置，实际上不但是可以借鉴的，某种程度上对后来的实践也具有一定的拘束力。只有如此，才能保障制度逻辑体系的一致，否则，先后出台的改革措施相互矛盾，不但解决不了问题，反而使问题复杂化。一个在集体经济组织股份化或者承包地改革中被否定权利的人，会因为在此后宅基地的改革中获得赋权，而重新提出对前者的质疑。同样，一个人如果在此前被承认了集体成员资格，被赋予了承包地的土地权益，也不会接受在宅基地资格权中的被排斥。从这一角度来说，如果地方政府已经就相关的土地权益进行了资格确定，就应尽可能地尊重既有改革的成果。

就上海来说，2017年11月23日，上海市通过《上海市农村集体资产监督管理条例》，并于2018年4月1日起正式实施。该条例第8条规定，土地资源以及其他集体的经营性资产应当以份额形式量化到本集体经济组织成员。实现了集体资产的量化到人。并且该条例第10条第2款规定，农村集体经济组织成员享有的份额，应当以户为单位记载。除农村集体经济组织章程另有规定外，户内总份额一般不随户内人口增减而调整。可见，对集体资产，包括集体土地进行股份确权，并且原则上按照一个时间段固定成员及其份额，是目前上海集体资产和集体土地经营管理的基本制度现实。截止目前，上海全市98%的村已完成了村级改制，50%的镇已完成了镇级改制。无论是土地股的确定还是集体资产份额的确定，其都确定了哪些人作为集体经济组织的成员，可以分享集体土地的权益。换句话说，这些集体资产管理制度的改革措施中，已经确定了能够分享集体土地权益的成员及其份额。这一成员名单及其份额也已经被赋予划断效力和确定效力，以至于此后的人口变动，也不能改变前述成员资格确定的效力。

当然，在上述集体成员确定集体产权份额时，上海采用了农龄股加土地股的做法。自1956年农村高级合作社成立以来，哪怕有一年在村里居住劳动过，也会承认其农龄。而土地股的权利主体以原村各队为单位，以1984年核定的纳税耕地面积为基数，凡基准日在册在队的农民均确定享有土地股。同时，也会根据具体情况适当增加特殊人员。例如，根据松江的实际情况，松江对9类特殊人员，也承认了其土地股的享有，这9类特殊主体包括：自理口粮户人员、服刑人员、2001年后出生的子女、义务兵人员、三峡移民、因项目征地镇保人员、镇村集体编制人员、在读大中专学生、水产队人员等。但是，其他6类特殊人员，包括公务员、事业转编人员、基准日前死亡人员、婚嫁户籍外迁人员、服兵役提干人员、各类户籍外迁人员，则不享受其土地股份额。这一土地股的确定，虽然是以1984年核定的纳税耕地面积和姓名登记在册在队为基础，并非具体针对宅基地，但宅基地和承包地，同样的作为土地，同样的确定土地权利人，逻辑是一样的。

继而，对于那些没有土地股确定，也没有进行集体资产股份化改革的集体，用何种方式确定宅基地资格权呢?也许土地家庭承包经营权的权利人可以参照。如果某人被确定为承包经营权的主体，那么，就说明其具备家庭承包经营权的资格，即本人是集体经济组织的成员，按照同样的逻辑，其也应该被视为宅基地资格权人。

至此，我们提供了三种可供参照的标准，农业户籍、经确定后的土地股或者集体股份、承包经营权，但如果这些标准之间存在差异如何处理?实际上，由于确定时间和确定部门的不同，三者间往往大相径庭。以松江为例，松江全区拥有镇级联合社土地股的人数在32万人，而拥有土地承包权的人数为70968人，拥有农业户籍的人数为76163人。面对着这么大的数字差异，如何取舍?我们认为，此时应按以下原则处理：如果有土地股，按照土地股确定。如果没有土地股的确定，但有集体经济组织产权主体，则可以集体产权确定的主体为宅基地资格权主体。二者都是具体针对集体资产包括土地权益的。实际上都是直接将现有的成员确定的结果适用于宅基地资格权。如果没有这种成员的确定结果可以直接适用，则可以参照适用家庭土地承包经营权的主体。

当然，由于土地承包经营权，在承包期内不得收回，增人不增地，减人不减地，很多新增的人口因此无法获得承包地。但这些新增人口作为集体经济组织的成员，也应该享有宅基地使用权。此时，哪怕不具备承包经营权的资格，如果其具备本集体经济组织的农业户籍，也应该赋予其宅基地资格权。简言之，户籍应该是最后的判断标准，没有户籍，如果有了此前的土地股、集体股份或者承包经营权，也应该被赋予宅基地使用权。有人会说，即使某主体是承包经营权人，但如果其本身不具备农业户籍，例如其后来考上大学和作为公务员在外参加工作等，其之所以继续作为承包经营权人，是因为承包经营权在承包期内不允许被收回。这种情况下，没有农业户籍，其为什么可以取得宅基地使用权呢?这里的核心问题是对户籍的理解。在人口流动，职业频繁变化的今天，公务员可以辞职，大学生可以失业，即使有工作也未必买得起房，户籍已经和生存保障没有关系，变得越来越只是一个简单的人口统计和管理工具。简单地因为取得城市户籍，在还保留承包经营权的背景下，就否定其宅基地使用权，是没有道理的。而且，如果不给他宅基地使用权，而又承认他的承包经营权，试问作为承包经营权人，其又如何行使他的承包经营权?当然，给那些在城市有工作和住房的村民分配宅基地，确实可能导致其宅基地或者住房的闲置，损害急需宅基地的农业户籍村民的利益。但这个问题的解决，应该借助于其他方式，例如对闲置宅基地予以收回，对闲置房屋进行征税或收费等来解决，而不能否定其宅基地资格权。

除了上述判断宅基地资格权的一般标准外，宅基地资格权判断的特殊情形还包括：

1．对特殊类型的非农户籍，仍然界定为实质上的集体经济组织成员。户籍是行政管理的措施，一般来说，作为集体经济组织的成员，其会被登记为农业户籍。因此，拥有本集体经济组织的农业户籍，往往就可以被视为本集体经济组织的成员。但不能反过来说，没有被登记为本集体经济组织农业户籍的，其就不是集体经济组织成员。对于那些由于户籍政策改革被变更为非农业户籍，但实际上其仍然居住在农村，甚至依然从事农业生产的村民，其变更的只是户籍登记，并没有改变其原来享有的集体经济组织成员资格，因此，应继续享有宅基地资格权。

2．对特殊情形下因管理原因户籍暂时迁出的，在户籍迁出期间其宅基地资格权应予保留。参军、就学乃至监狱服刑，根据行政管理的需要往往要求将户籍临时迁出，但在毕业、退役或者出狱后，一般仍然需要将户口再次迁回原籍。这一临时性的基于行政管理的户籍迁出，不能理解为集体经济组织的成员对其成员权的放弃，在其迁出期间，也不得否定其宅基地资格权。

3．其他社会保障的享有不应成为否定宅基地资格权的理由。首先，目前社会保障的水平较低，尤其是所谓的镇保，本身就定位于对农民的保障，金额较低。即使未来社会保障逐步统一，这些社会保障也不足以让农民过上体面有尊严的生活，农民仍然需要宅基地的保障。

其次，社会保障，乃是国家对所有公民的义务，从权利角度说，是社会成员对国家的权利；而宅基地资格权作为成员权，乃是集体成员对集体的权利。社会保障是一种社会权利，权利人不能以此对国家进行诉讼。而宅基地资格权本质上是私权，集体成员可以据此对集体提起诉讼。二者是不同的法律关系。村民的宅基地资格权，即使在确认之前，依照法律其也应该享有，在国家将该村民纳入到社会保障体系的时候，主管机关应该考虑到该村民在户籍所在地之集体经济组织中享有宅基地资格权的可能，如果在宅基地资格权基础上其仍符合享受社会保障的条件，则宅基地资格权和社会保障可以并存；如果主管机关在知晓其享有宅基地资格权，因此不应纳入社会保障，包括公共住房保障的体系之后，仍然坚持为之提供社会保障，这一社会保障的提供就是违法的，主管机关应及时撤销社会保障。但集体不应以主管机关错误地提供了社会保障为由，就剥夺其宅基地资格权，否则就是混淆了公共住房等社会保障的公法关系和宅基地资格权确定的私法关系。最后也是最根本的理由是，社会保障并非宅基地资格权享有的依据，而只是它的功能或目的。实际上，宅基地的资格权，来源于土地所有权在人民公社后的转化，即集体土地的所有权是村民以个人的土地所有权加入人民公社形成的，但成员将所有权让渡之后，仍然继续以成员权的形式分享集体土地的利益。这一成员权的利益，并且被现有成员整体继受。这一点正如孙宪忠教授所说，“农民享有土地承包经营权，恰恰就是依据自己在集体中作为所有权人一份子享有的地权”，同理，宅基地使用权的取得，本身也是基于其作为集体的一份子而享有的成员利益。这一私权利益，是不能因为社会保障的享有而被剥夺的。

03.宅基地资格权的实现

正如前述，宅基地资格权包括两种权利，一是权利人对集体的请求权，资格权人有权利要求集体给与自己一定面积的宅基地或者宅基地份额，二是取得宅基地使用权之后使用费的豁免权。就宅基地分配请求权来说，其行使条件包括：

1．宅基地分配请求权人符合户的条件即独立成户。是否独立成户，原则上按照公安机关的户籍是否单独建户进行判断。但分户的判断是形式判断还是实质判断，存在差别。如果是形式判断，只要是公安机关单独立户，就认为属于独立的一户。宅基地分配审核机关，不进行独立审查，完全以公安机关的结果为准。实质审查是宅基地分配或者审查机关自身对申请人是否具备宅基地申请权进行实质判断，而不是以公安机关的结果作为依据。即使公安机关做出了分户的规定，如果宅基地分配或者审查机关认为公安机关的建户存在违法性，其对分户结果不予承认。例如崇明关于宅基地的分配办法规定，本人未婚，且不符合分户建房条件，已办理户口分户单列户籍的，也不预予受理会户申请。对于公安机关尚未分户的情形，则只能从应然的角度理解户，即符合分户的条件，应该独立成户。应当独立成户的认定，实践中差异很大。有些地方只局限于已结婚的成年人。例如，德清县人民政府《关于农村宅基地管理若干问题的处置意见》(暂行)规定，两个及以上子女都已婚的，在子女的配偶中户口有一个已迁入的情况下，子女可以申请分户。强调的是必须已经结婚。这在生活方式多样化的今天，无疑是对选择晚婚或者不婚者的歧视。因此，更多地方的规定强调适婚，而非事实上已经结婚。例如《上海市农村村民住房建设管理办法》第11条规定，同户居住人口中有两个以上达到法定结婚年龄的未婚者，其中一人要求分户建房，且符合所在区(县)人民政府规定的分户建房条件的，可以以户为单位向常住户口所在地的村民委员会提出申请，请求分配宅基地。关于分户，实践中还有子女已结婚或者适婚能否和父母甚至祖父母分户的问题。虽然宅基地使用权是按照一户一宅分配的，但实际上一户多宅很难避免，因为只要承认房屋所有权的继承，势必就形成了一户两宅。为了减少这种情形的发生，一个妥善的办法就是，不允许和父母或者祖父母居住的子女或孙子女分户申请宅基地。例如江西省新干县《关于进一步加强农村建设及土地管理实施办法的通知》规定，父母原则上与一子合并一户，确需分户的须经村民会议或村民代表会议同意。《德清县农村宅基地管理办法》(试行)也规定，祖父母与孙子女之间，父母与子女之间不可分户。

2．资格权人不存在分配请求权消灭的情形。下列情形下，资格权人的分配请求权消灭：(1)资格权人已经获得过符合面积宅基地的。但如果此前分配的宅基地面积少于按照现有人数应得面积，其仍可以在差额内要求补足。(2)宅基地资格权人分配过宅基地，因闲置被集体收回的。(3)宅基地资格权人分配过宅基地，后来房屋被拆迁，宅基地被征收，已经获得宅基地的相应实物或者货币补偿的。此时，资格权人的宅基地使用权已经转化成货币或者其他补偿收益，其没有权利再次要求宅基地。(4)资格权人在获得宅基地使用权后，将宅基地使用权非法转让给他人的。

3．资格权人请求分配的宅基地按照户内人数乘以人均面积计算。因分户，户口迁出等原因，导致原有家庭户人数减少的，应按照原有家庭户人数重新核减宅基地面积。原有宅基地面积因建筑物等原因无法核减的，在无法核减的面积范围内，减少新申请户的宅基地面积。

资格权人的分配申请被批准后，资格权人事实上取得了宅基地的占有和使用，也在法律上取得了规定面积标准范围内的宅基地使用权，可以在使用期间免缴集体土地使用费。当然，宅基地的资格权，并不意味着一定会是无偿使用，这一资格权使用费的豁免是相对于非资格权人而言的，目的是要体现出宅基地资格权人相对于非资格权人的优惠或特权。但在集体内部，如果集体经过民主决议，为了筹集公共资金，需要向所有的村民征收宅基地使用费，法理上也并不是不行，因为，为了建设公共设施和提供公共服务，集体总需要有来源筹集公共资金。

目前，上海正积极推动集中居住，这为存量宅基地的盘活和宅基地制度的改革提供了难得的历史契机。原有的宅基地以户为单位确定，一户一宅。但对于新的集中居住小区，过去小片的宅基地，变成了大的成片宅基地。实践中，常常表述为“宅基地的平移”，这并非准确的表述，宅基地是无法平移的。本质是原有宅基地使用权和现在集中居住区宅基地使用权份额的置换。即因为规划的改变，原有的宅基地不再作为居住用地，原位置的宅基地使用权置换为新位置的宅基地使用权。不过，与原有宅基地的单户独有不同，新的集中居住区域是宅基地使用权的按份共有。

宅基地资格权的实现，除了申请宅基地并获得批准，从而在事实上取得宅基地使用之外，正如前述，还包括资格权人放弃宅基地实物，而将之折价为货币或者相应集体经济组织的股权。由于宅基地资源的紧张，也由于对很多家庭来说，其并不需要宅基地盖房，尤其是对于相对贫困的家庭来说，取得宅基地后要建房，自己本身就是要投入大量资金的，而他们此时最需要的也许是集体资产的股权，每年可以获得稳定的股权收益，也或许，其原意直接货币化，一次性获得一定数量货币的补偿，然后到城市，甚至出国发展。为宅基地资格权人，多提供一种选择，总是最有利于满足宅基地资格权人的需求和利益，而且也有利于节约土地资源。

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