《数字法治评论（第1辑）》目录与摘要

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数字法治评论

主       编  郑少华

执行主编  康敬奎

内容提要

随着大数据、区块链、5G、人工智能等新一代信息技术加速突破应用，人类社会已经迎来了继农业经济、工业经济之后的数字经济时代。发展数字经济是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择。为了更好地把握数字经济发展规律，完善数字经济治理体系，健全法律法规和政策制度，推动我国数字经济健康发展，上海政法学院从2022年起出版“数字法治评论”系列丛书，每年两卷。丛书内容涵盖个人信息保护、数据安全、数字货币法治、大数据、区块链、5G和人工智能、数字政府、数字法院等数字法治的各个方面。

主编介绍

郑少华，二级教授，博士生导师。现任上海政法学院副校长，兼任教育部法学教指委委员、中国法学会环境资源法学研究会副会长、中国法学会经济法学研究会常务理事、中国法学会法学教育研究会常务理事、上海市法学会自贸区法治研究会会长、上海市政府外聘法律顾问等职。长期从事环境法、经济法等研究。教研成果获教育部、司法部、中国法学会、上海市等省部级奖项十余项。教育部首批青年长江学者、“国家百千万人才工程”有突出贡献中青年专家、上海市领军人才。享受国务院特殊津贴。

目录与摘要

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数字法治评论(第1辑)

本期目录

发刊词/1

郑少华

数字货币法治

虚拟货币交易的类型区分及法律效力/3

齐爱民 张  哲

数字人权

乡村数字化治理的法治保障/26

张永亮 叶枝芬

“延伸”或是“截除”?数字媒介对弱势群体的发展权影响研究/41

檀晓涓

个人信息保护

危险的场景化标准: 私密信息私密性检验的实践批判/61

张建文

行政法规制: 个人信息去识别化的法治支点/77

汤喆峰 刘露

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为的刑法规制/92

屈  佳

大数据时代的数据法益与数据犯罪/112

李  婷

人工智能专论

迈向智慧司法: 刑事裁判引入人工智能的法理挑战和破解路径/128

洪  刚

动物致害责任下人工智能体自发侵权责任的承担/148

杨贺迪

《数字法治评论》约稿函/163

《数字法治评论》注释规范/165

发刊词

晚近的三四十年来，以计算机发明与应用为标志的信息技术革命，将人类推至一个前所未有的数字化时代：原本素昧平生的人们因了便捷的通信技术，可能成为密切合作的生意伙伴；原先价值观相差颇巨的人们却因运用同一款App，成为既有观念的碰撞，又有某种文化或技术纽带的“社区”居民；原先和睦亲善的邻里因了迅捷的网络交往而疏远成“以邻为壑”，而与遥远的人们成就“天涯若比邻”网络交往模式；原先的“控制—命令”模式因了算法的统治变为更大规模的监控模式；原来提供数据服务的公司（平台）因为区块链等新型数字技术的应用，从而超越民族国家形成“新型”统治者……

数字化对法律构成了持久的挑战，数字化时代可以说“是一个最好的时代，又是一个最坏的时代”。于法律来说，说其是一个“最好的时代”，则意味着：区块链的广泛应用，元宇宙兴起，根植于近代法治的人性解放可以充分发挥，自由意志得以充分展现；人人可以成为自己的统治者，共识成为约束人性的唯一枷锁。说其是一个“最坏的时代”，则意味着：国家与公司可以利用数字技术优势，利用算法统治人们，利用技术监控人们，使人们进入一个巨大的、深不见底的“黑洞时代”；黑客的出现与数据技术的滥用，使国家信息安全规则与个人信息隐私规范形同虚设，国家与个人几成裸奔者……

面对这个“最好”与“最坏”并存的时代挑战，法律人不得不直面下述追问：

是否出现一种如农耕文明、工商文明一样的“数字文明”，进而促进法律革命？而法律革命又如何形成一种契合数字文明的统治范式？

是否改变了近代法治以来的“法律主体（即人格）不断扩展”的传统，人格是否能被赋予如机器人等不断出现的新型“数字人”？

是否改变了近代法治以来的“命令—控制”与“契约—合作”的两种规范人类行为的主要模式？数字化以后的“命令—控制”模式会如何强化与弱化？“契约—合作”模式是否意味着算法与代码会成为契约的一种，人的自由意志是否会受到算法的操纵？“契约—合作”模式的保障机制，如公平竞争是否被强化或弱化？

是否改变了近代法治以来的“个人责任—社会责任—人类综合责任”的责任传统？人工智能等新型“数字人”出现“侵权”后，其义责由谁来承担？“数字人”是否有朝一日成为人的“统治者”？

是否改变了近代法治的“国内法—国际法”的二维法治的叙事方式？数字技术对人类生活的嵌入，是否使“国内法—国际法”的法治叙事方式不敷法治进路的表征，不得不重启新的叙事方式？“全球法”抑或“活法”时代是否降临？

是否改变了近代法治以来的“时空观”？上述关于法治的几个根本问题的讨论都是建立在法治所特定的时间与空间维度上的。而数字化时代，是否改变了这种时空观？让法治系统作为特别时间约束的重要社会信任机制不复存在？使法治系统聚合的空间规制徒具其表？或者数字化拓展了法治的时空维度，使稳定化社会规范期望的法治功能更好地发挥？

是否要改变探讨法治问题的知识谱系？法教义学的传统会出现哪些新进展与局限？社科法学的知识又会带来哪些新奇与不足？部门法的进路又有哪些收获？而所谓的“问题法学”兴起，会有哪些挑战？

基于学术好奇心与学术使命感的召唤，上海政法学院特创刊《数字法治评论》，作为探讨上述问题，但不局限于上述问题的一个学术平台，供海内外法学诸君探讨与切磋。

一个数字化的幽灵已然在人世间游荡，法治必须回应。

郑少华

2022年5月27日于

上海佘山北麓

数字货币法治

虚拟货币交易的类型区分及法律效力

作者：齐爱民，广西民族大学教授，博士生导师；张哲，重庆大学博士研究生。

摘要：虚拟货币交易是指出卖人转让虚拟货币给买受人，买受人支付相应对价的民事法律行为。在司法实践中，虚拟货币交易的法律效力引发了较大争议，同案不同判的现象时有发生。区块链交易行为是指民事主体通过区块链网络所实施的以转让虚拟货币为内容的民事法律行为。该行为并不直接影响金融安全等公序良俗，其原则上是有效法律行为。平台交易行为是指民事主体通过中心化虚拟货币交易平台实施的以转让虚拟货币为内容的民事法律行为。在国家明确否定虚拟货币交易平台市场准入资格以及强监管态势下，其应属无效法律行为。代币发行融资行为是指融资主体通过区块链网络发行虚拟货币并由投资者认购的民事法律行为。该行为违背了公序良俗，应属无效法律行为。

关键词：虚拟货币；法律效力；私法自治；公序良俗

数字人权

乡村数字化治理的法治保障

作者：张永亮，法学博士，浙江农林大学生态文明研究院碳中和研究院教授；叶枝芬，浙江农林大学乡村振兴法治研究所研究员。

摘要：乡村治理模式是特定时期政治结构、经济状况和技术进步的反映。传统中国乡村治理经历了“县政绅治”“政社合一”“乡政村治”等模式。在数字化背景下，新兴技术渗透至乡村治理的主体、结构、方式，催生乡村数字治理模式的诞生。乡村数字化治理的推进，亟待法治保障和引领，需要健全个人数据隐私保护的法律规范、构建算法安全的法律规范、建立人机共治机制的法律规范，从而确保乡村数字化治理的有效开展和规范实施。

关键词：数字化；乡村治理；模式；法治保障

“延伸”或是“截除”？数字媒介对弱势群体的发展权影响研究

作者：檀晓涓，西北政法大学新闻传播学院硕士研究生。

摘要：发展权作为基本人权正在面临数字生态的冲击，数字技术的发展和数字应用生态的成型带来一种全新的社会交往结构，并对社会个体进行数字化改造，形成新的发展权内容。数字媒介的广泛使用使其成为数字个体的身体延伸和外在器官，同时高度依赖外在媒介设备的数字化世界将对数字设备、数字信息使用和掌控的能力变为数字生存的核心能力，个体无法实现数字化转型会影响其社会化发展，在身体“退化”中形成对个体发展权的侵害。技术作为双刃剑对发展权的影响贯穿发展过程的参与、促进和享受的全过程。需要在数字生态中利用数字媒介技术实现人的社会生存和发展，完成对社会个体数字发展权的保障需求。从数字弱势群体的发展权保障出发，能够更好地透视数字社会的权利要求变更，也是数字人权研究的新视角。

关键词：发展权；数字人权；数字媒介；弱势群体

个人信息保护

危险的场景化标准：私密信息私密性检验的实践批判

作者：张建文，西南政法大学教授，博士生导师。

摘要：《民法典》第1034条第3款对司法机关以裁判规则的形式所提出的区分个人信息中的私密信息的裁判义务，成为司法机关不得不自觉自主自动地予以完成的工作。在司法实践中，提出了多种试图用以作为个人信息中的私密信息之私密性的检验标准的做法，其中最具影响力的是所谓的“场景化标准”。场景化标准声称要“结合法律规定的认定标准，一般社会大众的普遍认知，以及信息的具体运用场景”综合进行判断。然而在本质上却违背了《民法典》关于个人信息定义所蕴含的整体性视角与规范性效力，而是局限于场景化标准本身所追求的个别化视角，将作为整体性概念的个人信息碎片化为具体单独孤立的信息，以此达到将具有整体性意义的个人信息去隐私化的目的。

关键词：民法典；个人信息；私密信息；隐私权；私密性界定

行政法规制：个人信息去识别化的法治支点

作者：汤喆峰，法学博士，重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院副教授。刘露，重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院硕士研究生。

摘要：在个人信息合法转为数据的过程中，去识别化是承上启下的关键环节。为兼顾个人信息保护和数据要素市场繁荣，必须完善我国去识别化法律治理。当前去识别化法律治理已初步形成民法、刑法和行政法互嵌协同的综合机制。由于民刑机制的天然限度和行政规制的独特优势，行政规制应当是去识别化法律治理综合机制的阿基米德支点。但行政立法供给不足、法律关系主体不明和法律实施举措不当等问题致使行政机关不能亦不愿全面履职，行政规制反而沦为短板。因此我国当前去识别化法治建设的关键在于恢复行政规制的支点功能，具体措施包括：加强行政立法供给；优化行政职权配置并分类分级管理相对人；通过改进行政执法手段、增强规制过程化和调整激励机制等方式加强法律实施。

关键词：去识别化；行政规制；个人信息保护；数据产业

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为的刑法规制

作者：屈佳，浙江大学光华法学院博士研究生。

摘要：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的行为帮助罪犯突破技术壁垒，使得既存的计算机犯罪门槛从有到无，为非法获取信息数据开方便之门，将该共犯行为正犯化具有十分重要的意义。由于本罪构成要件的开放性，在适用本罪时，应遵循刑法解释规则严格缩限本罪的适用，以应对罪状描述的模糊性。“提供”应诠释为出售、交付及赠予。“侵入”包含非法获取之意，属于合理的扩张解释。另外，“侵入”之前也存在前置违法性限制。立足实践，在经济损失认定上，应坚持二元立场，合理划分刑事责任与刑事赔偿范围。

关键词：计算机犯罪；网络犯罪；共犯行为正犯化

大数据时代的数据法益与数据犯罪

作者：李婷，山西大同大学法学院教师。

摘要：大数据时代的数据安全不容忽视。数据价值在于其所含内容的特定意义和价值，数据法益应为数据的保密状态和排他性的可用状态。数据具有技术特征和价值特征双重属性，我国立法仅从技术属性出发将数据犯罪与计算机犯罪混同规定，两者应从所侵害数据是否具有独立意义区别。数据犯罪与传统犯罪是交叉重合关系，应首先判断其是否属于传统犯罪范畴，再认定为数据犯罪。

关键词：大数据时代；数据法益；数据犯罪

人工智能专论

迈向智慧司法：刑事裁判引入人工智能的法理挑战和破解路径

作者：洪刚，南京师范大学法学院博士研究生，中国法治现代化研究院研究人员。

摘要：刑事裁判引入人工智能是司法与科技结合的大趋势，有其产生和存在时代背景，世界各国在处理人工智能在刑事司法中的运用有着不同的态度，或开放或谨慎。在刑事裁判中引入人工智能有着数字正义、科技方法论以及预防性司法的司法理论的基础，但是也存在人工智能与刑事司法的立法目的、价值以及刑事司法原则不协调的法理挑战。刑事裁判中应当明确人工智能的定位以及裁判的类型、遵循正当程序、保障人权、完善风险评估处理机制等路径予以破解，以此实现人工智能在刑事裁判中的适用。刑事裁判引入人工智能取得了许多成就，同时也面临困境和挑战，这是我们法学研究人员当前需要认真思考和慎重对待的问题，亟须在司法理论上作出回应，使人工智能与司法互动融合，促进我国司法制度的完善发展。

关键词：刑事裁判；人工智能；法理挑战；破解路径

动物致害责任下人工智能体自发侵权责任的承担

作者：杨贺迪，吉林大学法学院博士研究生。

摘要：人工智能体自发侵权是在排除“人”的介入后，人工智能体基于内置算法结合相应数据自主做出的导致侵害他人权益所产生的侵权。人工智能体具有深度学习与自主行为的能力，塑造了不可解释性与不可预测性的特点，对现有规则制造了解释难题。厘清当前发展阶段人工智能体的技术运行原理，认定其客体地位是规范人工智能体自主侵权的前提，其本身存在的危险是人工智能体自发侵权的客观归责事由。在人工智能体的当前发展阶段，适用动物致害责任解决人工智能体自发侵权最具正当性。第三方数据服务平台是数据提供者与决策层的运行者，对人工智能体负有管理义务，在人工智能体自发侵权后与所有人、管理人共同承担责任。

关键词：人工智能；权利客体；归责事由；动物致害责任

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关于本刊

　　《上海政法学院学报》创刊于1986 年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过36年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一，立足于弘扬法治精神与当代中国法治实践，坚持理论与实践相结合的特色办刊方向。本刊践行“以法为基，寻社会治理之策；以文为器，求兴国安邦之道”的办刊理念，体现学术性、专业性、知识性的办刊宗旨。坚持正确的政治方向，坚持以高水平、高层次、高质量的学术研究成果，推动社会法治进步。欢迎确立学术命题，实现学术创新，达到学术标准，有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。

　　《上海政法学院学报》积极倡导学术民主，坚持特色化、专业化发展道路，在法学研究领域大胆探索，不断总结办刊经验，逐步成长壮大，在学界享有较高的知名度和影响力。2006年底，《上海政法学院学报》被南开大学科研评价系统认定为政治、法律类核心期刊；在2008年3月15日《光明日报》公布的中国人民大学书报资料中心“复印报刊资料”全文转载量的统计排名中，《上海政法学院学报》在所属的政治法律类1269种报刊中排名第25名；根据2011年北京大学“中文核心期刊目录”的分析统计，《上海政法学院学报》在全部法学期刊中位居第31位。本刊已连续六届成为上海市优秀学报、连续四届成为全国高校优秀社科期刊，2018年11月入选中国人文社会科学期刊AMI综合评价报告核心期刊（扩展版）。本刊为国家哲学社会科学学术期刊数据库，CNKI中国期刊全文数据库、北大法律信息网、万方数据-数字化期刊群、超星数据库、龙源期刊网和中国学术期刊（光盘版）全文收录期刊，上网即可查阅到本刊创刊以来的全部稿件。

　　近些年，以创建一流法学学术期刊为目标，在学校领导及学界、学术期刊界等各方的大力支持下，经过编辑部全体人员的共同努力，《上海政法学院学报》的学术质量及学术影响力都有了明显的提高。影响因子从2016年的0.237上升到2020年的1.97；刊文被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《人大复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等权威二次文献转载和摘编的篇次也明显提高；法学期刊学科排名从2016年的57名上升到第36名。

　　本刊以“问题意识”为导向，聚焦社会、学术前沿和热点问题，并以此为支撑进行选题策划和栏目、专题设置。2021年第1期在中国人民大学王利明教授、杨立新教授、郭锋副主任等学界大咖及实务界专家和中青年才俊的大力支持下，成功地出版了《民法典》专刊。现已（拟）开设主要特色栏目及专题有“学术关注”“上合组织法治”“新兴权利法律问题研究”“党内法规研究”“域外借鉴”及“<民法典>的解释和适用"“<民法典>背景下的公司法修改”“生物安全法治”“刑事合规研究”“刑法修正案十一专论”“网络法治”“大数据法治”“人工智能法治化”“区块链法治化”“电子商务法治”，等等。

　　36年来 , 我刊虽然取得了一些进步，但同全国许多优质兄弟期刊相比还存在着很大差距和不足。我们诚挚地欢迎广大海内外科研工作者关注和支持上政学报并惠赐大作，也欢迎各界朋友积极建言献策、批评指正，以期共同办好《上海政法学院学报（法治论丛）》。来稿请通过《上海政法学院学报》编辑部网站(http://www.shupl.edu.cn/xbbjb/)投审稿系统进行投稿。本刊对来稿严格遵守三审（二审外审）定稿制度，以确保稿件选用公开公平公正。

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编 辑：汤仙月

审 核：康敬奎

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