上政学报 | 陈兴良：区分制与单一制：共犯教义学的学术站位

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本刊特稿

区分制与单一制：共犯教义学的学术站位

本文刊登于《上海政法学院学报》2022年第6期

作者简介 

陈兴良，北京大学博雅讲席教授、博士生导师。

内容摘要

在共犯教义学中，区分制与单一制的选择是一个前提性的重大问题，对此的不同选择决定了共犯理论的不同类型。德日刑法教义学的传统强调正犯与共犯的区分，此后，随着共犯独立性在立法上的强化，单一制出现并形成对区分制的挑战，因而在共犯教义学中形成了区分制与单一制的对峙。在我国刑法学界，同样存在区分制与单一制的不同学术立场，两者的论争在一定程度上推动了我国共犯教义学的发展。对于区分制与单一制，应当在厘清各自的学术立场的基础上，对不同的观点加以辨析，由此形成学者对区分制与单一制的各自学术站位。

关键词

共犯教义学；区分制；单一制；共犯理论；正犯

引用格式

陈兴良：《区分制与单一制：共犯教义学的学术站位》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第6期。

目次

一、正犯与共犯的区分制

（一）区分制的立法考察

（二）区分制的价值评判

（三）区分制的规范分析

二、正犯与共犯的单一制

（一）单一制的立法考察

（二）单一制的理论构造

（三）单一制的理论困境

三、区分制与单一制的抉择

区分制与单一制的选择是共犯教义学中如何对待正犯与共犯关系的学术站位问题。区分制与单一制的立场不同，在共犯论的各个领域都将表现出截然不同甚至直接对立的观点。因此，应对区分制和单一制进行系统的考察并进而确定学者各自的基本学术立场。本文以德日大陆法系共犯教义学的基本理论为考察基础，分别对区分制和单一制进行系统分析和论证。

一、正犯与共犯的区分制

共犯教义学建立在共同犯罪刑法规范基础之上，无论是区分制还是单一制，都应与刑法关于共同犯罪的立法规定密切关联。可以说，大陆法系国家的刑法典在有关共同犯罪的立法体例上，从一开始就是以正犯与共犯的区分为逻辑前提的，因而古典的共犯教义学是建立在区分制的基础之上的。区分制的核心内容是正犯与共犯之间的分离与分立，因而所谓区分制是指正犯与共犯的区分。共犯教义学中的区分制是对近代大陆法系国家刑法典关于共同犯罪立法规定的理论概括。

（一）区分制的立法考察

李斯特在论及正犯与共犯的区分制立法演变过程时指出，正犯与共犯的对立是缓慢且不稳定的历史发展的结果。早前罗马法虽强调对犯罪参与人的刑法否定性评价，但彼时构成要件理论体系尚未建立，因而并未对犯罪参与人概念本身加以区分。因此，在罗马法中并不存在正犯与共犯的区分。随后的中世纪意大利也延续了这一模式，同样未对正犯与共犯作出概念上的区分。

近代西方国家的共同犯罪立法起源于1810年的《法国刑法典》，该法典采用正犯与从犯的两分法，这里的从犯其实就是共犯，并将从犯进一步二分为教唆从犯与帮助从犯。尽管《法国刑法典》对正犯与从犯的概念加以区分，但在处刑上并无差异，即仍对从犯处以与正犯相同之刑。由此可见，正犯与从犯的区分目的并不在于量刑，而在于定罪。随着构成要件理论的发展，正犯与共犯的关系及其对定罪的影响受到学界的关注。正犯应具有构成要件的该当性，即其行为应为刑法分则所规定的构成要件行为，故可以直接按照具体条文进行认定；而从犯则不必符合刑法分则规定的构成要件，但需要在刑法总则中加以规定，从而为教唆犯与帮助犯的定罪提供规范依据。由此可见，《法国刑法典》关于正犯与从犯分立的观点，已经包含了正犯与共犯区分制的逻辑基础。及至1871 年的《德国刑法典》，正犯与共犯的区分制立场得以正式确立。《德国刑法典》在共同犯罪的规定中，采用三分法，分为正犯、教唆犯与从犯（即帮助犯），并在从犯的处罚上采取得减主义。其中，《德国刑法典》的从犯包括教唆犯与从犯，由此形成相对完整和成熟的正犯与共犯区分制的立法例，成为此后其他国家刑法典的摹本。

现行《德国刑法典》在承继1871年《德国刑法典》关于共同犯罪规定的基础上，对正犯与共犯都作了更为细致的规定，完美地体现了正犯与共犯区分制的立法理念。现行《德国刑法典》第25-27条明确表明了对单一正犯的否定立场。例如，第25条规定：自己或通过他人实施犯罪的，为正犯；数人共同实施犯罪的，均依（共同）正犯论处。由此可见，正犯是实施了刑法分则所规定之犯罪的行为人，其中又包括直接正犯、间接正犯和共同正犯，其行为均符合构成要件该当性。再如，该法第26~27条有关教唆犯与帮助犯的规定，两者是对他人故意实施符合构成要件之违法行为予以教唆或给予帮助，因而不具有构成要件该当性。这是因为，教唆犯和帮助犯非亲自实现构成要件者，因而排除出正犯范畴，对两者的处罚也应有所区别，否则会将正犯的刑罚扩张至正犯以外的人，出现刑罚权扩张和共犯范围扩大的危险。1871年的《德国刑法典》并未采取单一的正犯立场，而是从规范性质上对正犯行为和共犯行为予以区分。可以说，现行《德国刑法典》是区分制的范例，其关于共同犯罪的立法规定完全排斥单一制。

《日本刑法典》延续了《德国刑法典》关于共同犯罪的规定，同样对正犯与共犯加以区分。但不同于后者的三分模式，《日本刑法典》第60条规定2人以上共同实行犯罪，都属于正犯（共同正犯），而不包括直接正犯或间接正犯。此处的犯罪亦指符合具体刑法分则构成要件该当性的行为。此外，在该法第61~62条有关教唆犯和帮助犯的规定中，不论是教唆他人实施犯罪还是为实行犯罪提供便利条件的协助行为，均未涉刑法分则具体条文的构成要件。对教唆或帮助行为的处罚除了要有刑法总则的规范根据，还需与一定的正犯行为相结合以构成完整的共犯形态，否则脱离实定法的共犯概念是无意义的。据此，《日本刑法典》第61~62条实际上仅为教唆犯和帮助犯的限定处罚规定，即将正犯刑罚加以缩小适用，以限制或缩小教唆犯与帮助犯之处罚。在此意义上，共犯应被视为缩小刑罚事由。因此，《日本刑法典》同样采用区分制的立法模式，从规范层面将共犯界定为实定法的产物，对脱离了正犯处罚依据的教唆或帮助行为进行限定处罚，使其不具有接纳单一制的立法空间。

共犯教义学是解释论范畴对刑法有关共犯规定加以抽象阐释的原理体系。区别制的共犯理论主张正犯的限定处罚，注重刑法保障人权的限制机能，历经百年的理论沉淀，已经具备较高的共犯理论解释力和司法实践指导参考性。但区分制内部也存在问题，例如该理论内部冗杂烦琐，对于正犯与共犯的“形式-客观”标准在定罪与量刑层面具有相反的作用力。

（二）区分制的价值评判

从限制的正犯概念为逻辑出发，以正犯与共犯的分立为特征的区分制受到德日刑法理论的青睐。近代刑法有关共犯立法自其肇始就采用上述区分制。那么，近代共犯立法为什么采用区分制呢？区分制是对古代社会的株连制度的一种反动，是个人责任原则和罪责自负理念的声张，具有重要的历史进步意义。尽管共犯制度和相关理论研究源远流长，但古代刑法并没有严格的构成要件概念，因而不足以称其建立了正犯与共犯相区分的实质观念。在这种情况下，犯罪缺乏严格的边界限定，因而十分容易产生株连现象。株连的特点是刑及无辜，因一人犯罪而使与之相关的数人或者数十人、数百人受到刑罚追究。我国封建社会广泛实行株连，基于宗法制度，甚至采用族株，即因一人之故波及全族，让亲属承担连带责任，对无罪之人科以重罪之刑。例如，秦代的《法律答问》有云：“‘盗及诸它罪，同居所当坐。’何谓‘同居’？户为‘同居’。坐隶，隶不坐户谓也。”此处的“坐”为连坐之意，即因一人犯罪而要求与犯罪者有关系之人连带受刑，是株连的一种形式。根据史料记载，连坐最早出现于奴隶制社会，但封建法律中的连坐制度直至秦国商鞅时期才始得成型。一般来讲，连坐的对象需与犯罪者有特定关系。以邻里连坐为例，商鞅变法时有记载，“令民为什伍，而相收司连坐”，即根据法令将百姓进行什伍分编，属同编的如遇违法应相互检举揭发，否则将承担连坐的责任，对于隐匿犯罪人的则视为同罪。关于百姓分编内部，则采取典老保长制，以“居民五家为保，设典老，即保长。一家有罪，株连四邻，但举报可免坐”，对于邻里间犯罪行为的举报，可作为其免于连坐的事由。在何为四邻的问题上，《法律问答》记载：“四邻即五人谓也。依秦律，盗窃及类似犯罪，同居、典、伍当坐之。”其次是职务连坐。《效律》：“尉计及尉官吏即有劾，其令、丞坐之，如它官然。”县尉的会计以及县尉官府中的吏如犯有罪行，该县令、县丞也要承担罪责，和其他官府一样。由此可见，株连制度曾在我国古代十分盛行，按照株连对象的亲疏又可分为三种形式：第一种是亲属之间的株连；第二种是邻里之间的株连；第三种是同僚之间的株连。株连并不是我国古代社会所特有的现象，在西方社会也存在株连。广泛的株连导致犯罪的界限模糊化，一个人为他人的犯罪行为承担连带责任而没有任何限制。可以说，株连是专制制度的必然产物，其残暴性显而易见。在株连制度存在的古代刑法中，不可能具有严谨的共犯制度。因为，株连制度本身就是对共犯制度的重大颠覆。

近代西方刑法首创正犯与共犯相区分的二元制。19世纪初期的《法国刑法典》和中期的《德国刑法典》都明确地界定了共犯的范围，分别采用二分法和三分法，对共犯进行类型化区分，前者包括正犯与共犯，而后者则进一步将共犯细分为教唆犯与帮助犯。正犯与共犯相区分的立法体例的基本逻辑是以正犯为中心，使共犯依附于正犯，由此形成严谨的共犯制度。在共犯制度的逻辑基础这个问题上，可以追溯到行为概念和因果关系概念。只有确立了犯罪概念的本体是行为这一命题，才能彻底否定株连制度的逻辑。贝卡里亚提出的“犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正的标尺”这一刑法定理，为建立在行为之上的刑法奠定了基础。只有人的行为才是刑法处罚的客体，没有行为就没有犯罪。进一步说，刑法中的行为还必须建立在因果关系的基础之上。只有对危害结果具有因果关系的行为才能成为犯罪的本体，而正犯的概念就是以因果关系为前提的。德国学者李斯特指出：“从原因概念中可得出结论认为，每个与行为结果的产生有关联者，均是行为结果的造成者。因此，立法者可以从中得出结论，每个原因人，只要实施了违法的和有责的行为，均可视为正犯，且因此得为实现构成要件承担责任。”也就是说，对结果的产生发挥了原因力或惹起了结果的行为，其对于结果的最终出现在价值上等同，原因力的产生者们如果实施的是违法且有责的行为，则应被视为正犯，应对促使发生的结果承担刑法上的责任。

在正犯的基础上，进一步确定共犯的范围，这就是教唆犯与帮助犯。由于李斯特在原因问题上主张条件说，即全条件等价值说，他认为只要行为在逻辑上对促成结果发生具有原因力，则该原因就是结果产生的必要条件，在多个原因同时存在的场合，其对结果产生的必要影响在价值上等同。因此，李斯特还特别指出，从对结果惹起的等价认识上看，不必否定所有与结果有关的条件，据此，《帝国刑法典》对参与结果惹起的各行为进行差异性的刑法评价，主要表现为正犯与共犯之区分。两者从法律评价层面严格区分，表现为区别性的概念，一方面为正犯，而另一方面则为教唆犯和帮助犯。“在正犯和共犯的相互关系上，法律更为强调前者；共犯的可罚性取决于存在现实全部犯罪特征的‘主行为’（Haupttat），‘共犯’因而只能因‘正犯’符合构成要件的、违法的和有责的行为，在法律评价上起到参与作用（所谓的共犯的‘次要特征’或‘次要性’）”。建立在因果关系基础上的共犯教义学，严格限定共犯的范围，从而避免共犯概念的滥用，对于贯彻罪刑法定原则，保障被告人的权利具有十分重要的意义。因此，区分制不仅从逻辑上厘清了正犯与共犯之间的关系，而且在价值论上为限制刑罚处罚范围提供了制度保障。从这个意义上说，区分制在立法上具有显著的进步意义。

（三）区分制的规范分析

区分制将类型性的正犯行为作为建立中心，并将正犯刑罚加以缩小适用，在一定程度上限定了刑罚的处罚范围。如前所述，以正犯与共犯的分立为典型特征的区分制强调限缩的正犯概念，即从类型性上对共犯行为进行区别化的规范理解，以体现刑法的限制机能。此处需要进一步分析的是，若采取扩张的正犯概念，即不对正犯与共犯加以区分，则可能会对正犯行为的类型性特征造成怎样的消极影响？由此还牵连出有关刑法对二者在构成要件上的界定问题。

正犯与共犯的区分制立场的逻辑前提在于后者对前者的从属，即共犯成立可罚性主要来源于对正犯犯罪性之依附，只有正犯实行犯罪并具有可罚性的场合，共犯才得以因对正犯之犯罪性的从属而成立并具有可罚性。但就共犯从属性原则本身有待证明，它并不是证明的根据（Beweisgrund），而仅作为证明的对象（Beweisthema）。也即，共犯从属性原则的正当性在未加论证之前，不能作为论证共犯理论其他问题的先验根据。那么就需要明确，刑法分则之规定何以被作为正犯的行为，以及共犯行为（教唆行为与帮助行为）是否只能在从属正犯之犯罪性时，才能适用刑法分则的规定来定罪。这实际是一个有关共犯与正犯性质是否等同的问题的讨论。日本学者牧野英一认为，“教唆犯及帮助犯在实体上是与正犯相同的东西”，因为教唆行为或帮助行为与各自对应的正犯行为通常表现为前后的犯罪事实，即由于出现正犯行为而导致结果发生，而正犯行为又受到教唆或帮助行为的影响，因而教唆犯与帮助犯与正犯在实体上等同，无区分二者之必要。对此，小野清一郎予以反驳，表示无论是从伦理性角度，还是从类型性层面，将自己的杀人行为与教唆他人杀人或帮助他人杀人行为等同，都是不妥当的。在他看来，这不仅在形式的实定法层面存在差异，还违背国民和社会观念的一般认知，是明显偏离生活习惯和基本常识的。因此，小野清一郎对持共犯与正犯性质等同论的牧野英一的驳斥，又可归结为伦理与道义评价上的区别。

此外，从规范层面对区别制立场加以分析，则涉及刑法关于共犯与正犯的界定问题，这牵扯到犯罪的构成要件理论。现代刑法学的构成要件概念最早是由德国学者贝林提出的，他在此基础上建立了刑法中的构成要件理论。构成要件理论不仅为一般犯罪提供了分析框架，还为正犯与共犯的区分奠定了基础。在贝林看来，构成要件是犯罪的观念形象，因为“每个法定构成要件在内容上设计了一个特定类型生活事实的抽象形象，用于在考察事实行为时判断该行为是否符合了这个形象。”凡是符合上述构成要件的行为，就具备了犯罪的基本外在轮廓。在此基础上，进一步具备违法性与有责性，则全部符合了犯罪的成立条件，因而构成犯罪。满足构成要件符合性、违法性与有责性这三个条件的犯罪，也被称为一般的或典型的犯罪，正犯行为即指侵害法益或具有直接侵害危险的符合基本构成要件的行为。

构成要件理论的产生与发展为正犯的判断提供了规范的根据，同时也为共犯教义学的发展奠定了基础。在正犯的基础上，共犯（即所谓狭义共犯）始得成立，并由此形成共犯对正犯的依赖关系。也正是因为法定的构成要件局限于实施特定的符合该法定构成要件行为之人，贝林进一步指出，若无“教唆”或“帮助”概念的法律特别规定，则难以实现共犯对正犯的依赖关系。共犯对正犯从属，从构成要件层面看，即是对这种法定构成要件的概念性、抽象性依赖，在符合这种依赖前提的基础上，正犯行为的可罚性才可升格至共犯。

在判断某人行为作为教唆者或者帮助者是否具有可罚性的时候，只有已经存在一个特定的、本身已具备某“可罚性行为”所有要素之他人行为，教唆者和帮助者才有可能具备可罚性。因此，建立在区分制基础之上的区分制在某种意义上说，就是构成要件的特殊理论。也正因为如此，在共犯教义学中将共犯的构成要件称为修正的构成要件。例如，日本学者大塚仁指出：“预定单独犯的基本性构成要件由一个行为人来实现，相对于此，共犯则是指二人以上的行为人共同实现复杂的情形（共同正犯），以及以教唆或者帮助的形态参与其他人的实现基本性构成要件的行为的情形（教唆犯、从犯）。因而，其被修正的构成要件，在前者（共同正犯）中是就行为的主体（二人以上的人）和行为（共同实行）对单独犯的基本构成要件进行修正，在后者（教唆犯、从犯）中是就行为（教唆行为、帮助行为）和行为主体（教唆者、帮助者）对单独犯的基本构成要件进行修正。”按照上述共犯修正说的观点，正犯是直接符合构成要件的行为，通常是以单独犯的形式出现的，当然也存在必要共犯，这是一种广义的或者说是特殊的正犯，而教唆犯和帮助犯则是建立在对基本犯的构成要件进行各种修正的基础之上的。因此，只有采用构成要件理论，才能为正犯与共犯的区分制提供理论基础。

二、正犯与共犯的单一制

（一）单一制的立法考察

《意大利刑法典》是单一制共犯教义学具有代表性的规范考察对象。1930年的《意大利刑法典》是首个单一正犯体系的立法例。早前1889年的《意大利刑法典》曾在参与程度上对共同犯罪作主要与次要之分，即“主要参与”共同犯罪的为“共犯”（Correita），而“次要参与”共同犯罪的则为“伙同”（Complicita）。在刑法处罚上，同样根据二者参与程度的不同而有所区别：前者为一般运用法律（刑法）对其所犯罪行规定的刑罚；后者则一般要减轻其处罚。此外，早前的《意大利刑法典》还对共同犯罪中体现“物质的”和“精神的”要素进行区分，其中，通过“精神”而参与共同犯罪的为“教唆”，而通过“物质”参与共同犯罪的则为“帮助”。由此可见，1889年的《意大利刑法典》事实上是具有区分属性的共犯概念，这一点被现行《意大利刑法典》所抛弃，转而改用单一制，不从立法上对共犯种类加以区分。例如，该法典第110条规定，“当数人共同参与同一犯罪时，对于他们当中每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外”，即从产生结果的“因果效力”考虑，除非有增减刑罚所必需的情节存在，否则一般要求所有参与犯罪的人适用平等责任。尽管现行《意大利刑法典》放弃了规范层面对共犯参与形式的区分，但在理论层面的意大利共犯教义学上还是将共同犯罪参与者分为实施犯、参与犯和共同实施犯。其中：实施犯指代实施刑法分则规定的犯罪行为之人；共同实施犯是与他人共同实施部分或全部犯罪之人；参与犯是本身未实施犯罪行为，但通过对实施犯加功而具有可罚性。另外，现行《意大利刑法典》还将精神共犯进一步细分为怂恿犯和指使犯，前者限于增强已有犯罪意念的行为人，而后者则为促使原本无犯罪意念的人产生犯意的行为人。由此可见，现行意大利刑法在立法层面摒弃了区分制的共同犯罪设定，其刑法分则条文只规定了具体的正犯行为，而留有共犯适用相关刑罚的解释空间，当存在增减刑罚所必需的情节时，对共犯的处罚可能差异于正犯，但两者作为参与犯罪的人并无法律上的理解障碍。由此可见，现行意大利刑法在规范层面的单一制，与德日刑法要求对正犯与共犯区别对待的规定大相径庭。但意大利刑法学理论界还是惯常将刑法分则所规定之行为，界定为有别于共犯行为的正犯行为，主要原因在于扩张的正犯理论的理解与应用。例如，意大利学者帕多瓦尼主张“正犯”（I’outore）的认定根据，是行为对法律所保护的特定利益的危害，而非行为侵害某种利益的特殊方式。据此，犯罪的构成要件应被作为解释刑法保护何种利益的根据，而不是对刑法适用范围的限制。如果将教唆他人犯罪或提供他人犯罪所需之必要帮助的行为，等同于实施了犯罪而一概认定为正犯，则实质上是消解了作为“幕后”（Retrostante）主体的正犯资格，因而限制了可罚性行为的范围。“扩张的正犯理论”将正犯与共犯概念混同，抹杀了两者的区别并限制可罚范围，不仅违背基本的生活逻辑，还与精神层面和以自由民主为追求的刑法制度所不容。罪刑法定原则是现代社会刑法制度建立的基础，不仅贯穿于刑事立法、司法和刑罚执行全过程，还发挥着保障个人权利与自由的重要作用。现代社会的刑法制度要求在认定正犯时采取“限制的（正犯）概念”（La Concezione Restrittiva），即法律上的正犯应为实施了刑法分则具体构成要件的行为之人，这是正犯的典型行为模式，而对于未实施刑法分则具体构成要件的行为者，对他们的刑罚处罚必须援引专门的规定，即刑法总则关于教唆犯和帮助犯的处罚规定。按照限制正犯论的观点，意大利刑法学界通过价值判断，将刑法典中的共同犯罪规定予以限缩理解，将共犯规定作为刑罚扩张事由，从理论上采取了有别于规范层面的区分制体系。

目前世界上最为典型的单一正犯的立法当属1974年的《奥地利刑法典》。该法典第12条和第13条分别是有关共同参与人定罪和量刑的规定。第12条规定正犯的种类包括自己实施和通过他人实施应受处罚的行为，以及为实施应受处罚之行为人提供帮助的行为。第13条在肯定参与人独立的可罚性基础上，规定了共犯的责任分配规则，即按照责任大小分别处罚。从上述规定可以看出，各个参与人的行为都符合刑法分则规定的构成要件，都是正犯，因而他们之间不存在从属性，也就不存在正犯与共犯的区分，因而称为单一正犯体系。与此同时，各个参与人的刑罚也根据自身的责任而确定，具有处罚的独立性。奥地利学者进一步指出，所有参与共同犯罪的行为人，均是以某种方式与犯罪行为关联，并在犯罪过程中发挥共同连接作用，但存在这种关联性的犯罪参与者在刑罚评价上却没有得到说明。根据奥地利刑法的单一正犯体系，所有参与共同犯罪的行为人应被刑法独立评价：这一方面可以从第12条正犯类型的规定中予以明确，即不论是自己实施、通过他人实施应受处罚的行为，还是为应受处罚之人提供帮助的行为，若所有参与在处罚上等价，则这些参与形式都不宜作为评判他人的法律评价标准；另一方面，前述第13条对各共同犯罪参与人独立的可罚性的肯定，亦可得出该结论，即共同犯罪中的每个犯罪行为参与者都应根据他独立的罪责而受到处罚。由此可见，奥地利刑法典是毫无争议地采用单一正犯体系。这种单一正犯体系因其包括的正犯概念而抹杀了正犯与共犯之间的区分，消除了正犯与共犯之间区分上的困难，因而有利于对各个参与人的定罪与处罚，这是明显优于区分制的地方。

（二）单一制的理论构造

前述意大利和奥地利在共同犯罪刑法规定上的立法例，展现了共犯教义学中单一制立场的主要特征，这也促使德日刑法理论开始向正犯与共犯不加区分的单一正犯体系发展。总的来说，单一正犯体系是从犯罪参与形式上弱化正犯与共犯二者的区分，此时的共同犯罪可以理解为犯罪参与，因而参与形式只涉及三阶层犯罪论体系中的第一阶层——构成要件该当性的判断，需要对犯罪参与者的参与形式、行为的不法以及由此产生的参与责任进行区分理解。为此，我国台湾地区学者认为，在单一行为人即单一正犯体系中，当前理论通说主张首先对行为人在概念上加以区分，而这种区分应在构成要件层面予以完成。该学者进一步指出，对参与犯罪的行为人进行概念区分并不会对单一正犯体系产生影响，反而有助于概念区分，主要表现在判断各参与人的行为不法时更为准确，且在符合构成要件该当性时更有利于个人责任主义的实现。因此，单一正犯体系是以三阶层犯罪论为理论基石，其参与形式需根据构成要件该当性进行确认。在因果关系中，对于符合构成要件该当性的犯罪参与者行为，通过条件说来确定参与形式的等价性，而后两个阶层——违法性和有责性，则主要用于参与程度的判断。从这一点上看，单一制和区分制至少在宏观犯罪论体系上具有一致性，即是以三阶层的犯罪论体系为其延伸基础。例如，支持正犯与共犯相区分的日本学者大塚仁，就在构成要件该当性阶层将共犯作为被修正的构成要件的内容加以讨论，认为从属性共犯相对于正犯符合构成要件的违法行为而言是连带的，进而肯定了从属性共犯本身的独立意义。

区分制与单一正犯体系的根本区别在于对构成要件行为的不同理解。其中：区分制主张限制正犯论，将正犯限制于亲自犯罪而实现构成要件者，认为非亲自实现构成要件者不是正犯，因而在未有法律特别规定的场合，不得将正犯之刑罚扩张至非亲自实现构成要件的正犯，此时的共犯规定也被看作是刑罚的扩张事由；而单一制则是扩张正犯论的拥趸，正是因为不对正犯和共犯作区分，故凡是对犯罪构成要件之结果有加功或存在因果关系者，皆为正犯，均应依据正犯的规定进行处罚，此时的共犯规定有限缩正犯刑罚范围之用，故又被看作是刑罚的缩小事由。例如，大塚仁以构成要件理论为基础，分析了区别制与单一制关于限制的正犯概念与扩张的正犯概念之区分。一方面，限制的正犯概念（restriktiver Täterbegriff或restriktiver Täterschaftsbegriff）认为正犯是亲自实施了符合构成要件的行为的人，而其他对犯罪结果有加功作用但并未亲自实施符合构成要件的行为的犯罪参与者都不是正犯。限制的正犯概念最早被提出的意图在于将间接正犯合理纳入正犯范畴，其之后的学说则意图将间接正犯情形纳入到共犯的范畴，发展为扩张的共犯论。另一方面，扩张的正犯概念（extensiver Täiterbegriff或extensive Täterschaftsbegriff）认为正犯范围不应被先限制在实行构成要件的行为人范围内，只要对犯罪的实现有加功作用或为实现构成要件之结果赋予因果关系的都属于正犯。由此可见：限制的正犯概念要求正犯行为的亲手性，即亲自实施符合刑法分则构成要件的行为，间接正犯因未亲自实施符合构成要件的行为而被排除出正犯，仅作为共犯理解；而扩张的正犯概念突出实现构成要件之结果的亲手犯与参与者之间的等价性，只要对该结果的产生具有条件关系则都属于正犯范畴，故而包含了教唆犯和帮助犯，将正犯与共犯之间的界限予以模糊处理。然而，将正犯与共犯相区分的限制正犯概念忽视了符合构成要件行为的规范意义，而扩大正犯概念又存在损害实行行为定型性的危险，毕竟将对产生构成要件行为之结果的加功等同于亲自实施犯罪的实行行为，是强调共犯独立性的表现，这两类正犯概念都存在不同程度的偏差。

一般来说，符合构成要件的定型即成立实行行为，以行为人自身积极的、直接的身体活动为实行原则，另外在结果犯场合，促使相关犯罪所规定的结果发生的危险性的行为才是实行行为。实现行为不仅包括作为，还有不作为和基于间接正犯的相关情形，因此，刑法中关于教唆犯和从犯的规定，在社会观念上与正犯直接实行的构成要件定型性当属不同的行为类型，若将二者等同则违背了公众的一般观念和朴素的法感觉。概言之，在正犯范畴是否包含共犯这个问题上，理论上存在限制正犯论与扩张正犯论的对抗，但前者的正犯概念过于狭窄，而后者又将正犯概念扩张化。上述日本学者对限制正犯论与扩张正犯理论的对比论述，实际上是对实行行为的规范性和类型性的强调，此处的实行行为即为正犯行为。从实行行为的规范性出发，并非只有亲手实施的才是实行行为，而是对符合构成要件的犯罪结果的产生存在支配性，即对犯罪具有支配关系的都属于正犯。德国学者罗克辛根据犯罪支配说对正犯进行实质化判断，将其理解为“具体行为事件的核心人物”，即支配了犯罪构成要件的因果流程的共同犯罪参与人，并进一步三分为直接正犯、间接正犯和共同正犯。其中：直接正犯顾名思义指的是亲自实施了刑法分则构成要件所载明之行为者，因而具有行为的支配性（Handlungsherrschaft）；间接正犯虽未亲自通过身体举动实施符合构成要件的行为，但却利用自己的意志支配了犯罪的因果流程，因而具有支配犯罪因果流程的意志支配性（Willensherrschaft）；共同正犯则主要是通过与他人分工合作，共同机能性地支配了犯罪，故具有机能的犯罪支配性（funktionelle Tatherrschaft）。因此，按照犯罪支配说的观点，正犯包括支配了犯罪行为构成要件因果流程的共同犯罪参与人，这在一定程度上克服了限制正犯论过于限缩正犯范围的缺陷，从规范层面补充了正犯概念，也为正犯与共犯相区分奠定了理论基础。

（三）单一制的理论困境

当然，单一正犯体系的立法也受到质疑。例如，德国学者对比了奥地利和德国两国刑法的相关情况，指出了单一正犯概念在建构过程中存在的冲突。其中：《奥地利刑法典》第12条将共同犯罪参与者分为直接实施者、唆使他人直接实施者以及提供帮助者；而《德国刑法典》第25条至第27条则采取五分法，将共同犯罪参与形式分为直接正犯、间接正犯、共同正犯的正犯以及教唆犯和帮助犯。德国刑法立法对共同犯罪参与形式进行的五项互动方式的区分对后续归责极其重要。具体而言，在单一制立法体例下，共同犯罪参与人不被要求亲自实施或完全实现构成要件的行为，而是通过参与人依据共同的犯罪决意或在共同决意范围内，对产生结果的支配程度来确定归责，这也可以通过刑法目的得到印证。最后，再通过实质的正犯概念获得阐释，而该归责的发展和延展在单一正犯模式这一普洛克路斯忒斯之床之下并无可能性。换言之，正是单一正犯概念过于简单，使得复杂的共犯情形难以得到合理的说明和解释。单一正犯概念确实在很大程度上简化了共犯教义学，使共犯的定罪极大地趋同于正犯，这是有目共睹的。然而，单一正犯概念在简化共犯定罪规则的同时，也会冲击构成要件的定型性，降低对复杂共犯现象的解释力。对此，德国学者直言称，所谓的简化法律适用的说法是词不达意的，相反，奥地利刑法却因为不能实现犯罪参与形式的足够区分而为诸多绊脚石所累。

我国刑法总则设立专节规定了共同犯罪，这里的共同犯罪是我国刑法较为特殊的一种称谓。应该说，共同犯罪不同于正犯，也不同于共犯，而是正犯与共犯的上位概念。在德日刑法典中，正犯与共犯是并列的，但并不存在其上位概念。值得注意的是，现在我国学者在翻译德国著作的时候，逐渐抛弃正犯与共犯的称谓，越来越多地采用参与或者参加一词。其中，参与是指共犯，参加则是正犯与参与的上位概念。在这种情况下，参加犯罪就相当于我国刑法中的共同犯罪。也就是说，在传统德国共犯教义学中，并不存在正犯与共犯的上位概念，现在则采用犯罪参与替代共犯，采用参加犯罪涵盖正犯与共犯。

三、区分制与单一制的抉择

上述正犯与共犯的区分制和单一制的立法考察、价值评判、规范分析和理论构造等层面的对比论述，为我国共犯教义学的学术站位选择奠定了基础。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”那么此处“犯罪”是仅指正犯，还是也包括共犯在内的广义范畴？如果将此处的“犯罪”理解为刑法分则所规定的具体犯罪，即正犯所犯之罪，则条款中的共同犯罪概念就被等同于共同正犯，这便面临着逻辑上难以涵括共犯的困境；如果把这里的“犯罪”理解为包括共犯在内的广义范畴，则又与教唆犯的基本构造相冲突，这是因为教唆他人犯罪中的“犯罪”，无论如何也不能被理解为包括教唆犯自身。然而，我国刑法的共同犯罪概念只从主观上将共同犯罪限于2人以上共同的故意犯罪，而并未从客观上提供共同犯罪参与形式的判断标准。因此，我国刑法学界基于规范层面的共同犯罪概念，从不同的共犯教义学立场出发，对《刑法》第25条之规定进行了不同诠释。例如，我国学者钱叶六基于区分制立场将共同犯罪理解为共同正犯的规定，并试图将类似德日刑法典明显的区分制立法逻辑纳入我国刑法共同犯罪理论。因为采用区分制的刑法典都对共同正犯、教唆犯和帮助犯作了明文规定，但我国刑法中只有教唆犯是有专条规定的，而帮助犯还可以说隐含在从犯的规定之中，至于共同正犯则在刑法总则关于共同犯罪的规定中不见踪影。在这种情况下，我国学者将《刑法》第25条关于共同犯罪的规定解释为是对共同正犯的规定，由此满足区分制对正犯与共犯的立法图景。然而，正如站在单一制立场的我国学者刘明祥所反驳的那样，这是用区分正犯与共犯的区分制立法体系来套用我国刑法中的共同犯罪规定所得出的结论。不能因为德日刑法都是按共同正犯、教唆犯、帮助犯的顺序对三者均作了规定，就误以为我国《刑法》对教唆犯（第29条）、帮助犯（第27条）有规定，就想当然地将第25条第1款的规定作所谓体系性解释，理解为是关于共同正犯的规定，却不考虑我国刑法所采取的犯罪参与体系与德日刑法的差异，以及该款规定与他们的共同正犯规定的不同。对于这一评论本文并不赞同，但本文亦不认为只有将《刑法》第25条的共同犯罪解释为共同正犯才能坚持区分制。同样，否定《刑法》第25条规定的共同犯罪是共同正犯也不能由此得出单一制的结论。据此可以得出，我国《刑法》第25条关于共同犯罪定义中的“犯罪”，应是指刑法分则所规定的犯罪，而“共同犯罪”则是共同故意实行、组织、教唆或者帮助犯罪等多种参与形式，如此才能将正犯与共犯都涵摄至刑法中的共同犯罪概念当中。

我国《刑法》关于共同犯罪的定义性规定与《意大利刑法典》第110条的规定极为相似，区别于德日刑法典中未对共同犯罪加以概念性规定的情形，这也是部分学者试图从单一正犯体系来解释我国共同犯罪的原因。例如我国学者指出，通过上述关于单一制和区分制的评述不难发现，共同犯罪中各参与人的行为，彼此之间相互利用而使其独立存在，因此共同实施行为的人当属正犯，这也与共同犯罪的本质相契合。各个共同犯罪参与人的主观罪过内容，决定理论正犯的性质和成立范围，在这种共同犯罪体系中，确定正犯并不意味着责任大小的区分，后者应当依据各参与人在共同犯罪中所起的作用来确定。因此，应当坚持对各个共同犯罪人采取“行为-罪过-作用大小”的路径，由此才能合理解释各个共同犯罪参与人的罪责根据，是为探求共同犯罪本质的适宜选择。从这个角度看，单一正犯体系相对于正犯与共犯的区别制而言，更加富有前瞻性和合理性。但需要指出的是，对于采取单一正犯论，依据各参与人在共同犯罪中所起的作用来确定罪责大小的做法，只能被看作是该问题在共犯教义学上的一种“瞻望”，因为单一正犯体系难以疏通我国共同犯罪的刑法解释论面临的障碍。

尽管我国《刑法》第25条关于共同犯罪的规定，似乎为单一正犯体系提供了法律语境，但我国刑法关于共犯的分类，除主犯、从犯、胁从犯以外，还对教唆犯作了专门规定。根据我国《刑法》第29条的规定，教唆犯是指教唆他人犯罪，这便为正犯与共犯相区分提供了法律依据。换言之，第29条规定之教唆犯与刑法分则规定的具体犯罪行为相区分，后者为正犯行为，在逻辑上并不包含教唆等共犯行为。也就是说，教唆犯、帮助犯等共同犯罪参与类型，乃为正犯之刑罚扩张于正犯以外的，需要结合刑法总则相关该规定才能定罪，这便是共犯之于正犯在定罪上的从属表现。因此，我国《刑法》并未为单一正犯体系预留充足的解释空间。

此外，主张不区分正犯与共犯的单一制的原因还包括两者在区分上的困难，以及单纯根据是否参与刑法分则构成要件所规定的实行行为这一标准来区分正犯与共犯，实则难以体现各个参与人在共同犯罪中的作用，特别是出现未亲自实施实行行为却在犯罪中起主要作用因而处罚程度更甚的情形。为纾解上述疑难，德日传统的共犯教义学逐渐转向突破正犯与共犯相区分的形式一客观的标准，例如日本学者提出共谋共同正犯概念，德国学者提出功能性的支配理论等。其中，共谋共同正犯是以草野豹一郎的共同意思主体论为理论根据，认为2人以上异心别体的个人，通过共谋实施一定的犯罪，使其形成了一种超个人社会性存在的“共同意思主体”，在这个“共同意思主体”内部，各构成成员所实施的行为均可被视为是共同意思主体的行为，因而所有成员都成立共同正犯。然而该观点实则混淆了实行与共谋，所采取的团体责任立场也与现代刑法个人责任原则和罪责自负要求相排斥。尽管理论层面已指出共谋共同正犯概念可能面临的问题，但共谋共同正犯仍然广泛存在于日本司法判例中。德国的共犯教义学则主要采取罗克辛的功能性支配理论，用以突破正犯与共犯相区分的形式一客观的标准，试图为正犯扩张至未实行者提供理论解释支持。德国学者为此论述称，行为支配性不应仅局限于亲自实行了符合构成要件的行为这一种情形，还要看整个犯罪计划的实施情况、各共同犯罪参与人的角色分工以及为必要或符合某些特殊目的的考虑，上述诸情况的综合判断为具体的犯罪参与人分配了法定构成要件以外的行为，并使得参与人实施的这些行为依赖于上述方式所确定的合作关系。由此可见，德日传统共犯教义学在正犯与共犯解释标准上的努力，进一步限缩了单一正犯论体系的适用根据。

另外，我国《刑法》对于组织犯的概念则可以很大程度地缓解前述正犯与共犯的区分制难题，这项规定也是我国与苏俄刑法共犯理论的唯一亮点。关于组织犯的立法例最早出现在1952年的《阿尔巴尼亚刑法典》，该法典第13条第3款将组织犯定义为组织犯罪团伙、领导犯罪团体、制定犯罪计划或者指挥实施犯罪的人，从而将组织犯罪的人从共犯中独立出来赋予并列的参与身份，进而突出了组织犯罪者在共同犯罪中的特殊作用。随后1960年《苏俄刑法典》也采用四分法，另外增加了组织犯这一共同犯罪参与形式。苏联解体后，该规定模式在现行《俄罗斯刑法典》中予以保留和发展，该法典第33条第3款规定：“组织犯罪的实施或领导犯罪的实行的人，以及成立有组织的集团或犯罪团伙（犯罪组织）或领导这些集团或团体的人，是组织犯。”因此，现行俄罗斯刑法对于未亲自实施或直接完成犯罪的客观方面，但实际上发挥了组织或领导犯罪作用或者成立犯罪集团或犯罪团伙的组织者、领导者，依据该法典第33条和具体刑法分则所规定的实行犯责任来加以论处。由此可见，俄罗斯刑法在立法上将组织犯规定为共犯和正犯，并且根据各个共同犯罪参与人实际参与实施犯罪的性质和参与程度作为其处罚依据。

我国刑法虽未以独立条文的方式将组织犯规定为共犯，但《刑法》第26条第1款关于主犯的表述“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的”，实质上涵盖了组织犯这一类型，该款前半句即是对组织犯的类型说明。在处罚上，第26条第3款规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，也同样体现了对组织犯严厉处罚的立场。由此可见，我国《刑法》关于组织犯的规定，透露了支配犯罪作用对于区别理解正犯与共犯的积极效果，这也使得正犯与共犯区别制可能存在的形式性弊端得以消弭。综上，本文认为，鉴于实质刑法观念在刑法理论中的强势地位，应当对单一正犯体系予以排拒，坚持“形式-客观”为基础的正犯与共犯区分制立场，有助于消解我国刑法有关共同犯罪规定的实质性，进而更便于在共同犯罪的定罪量刑中贯彻落实罪刑法定原则。

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