上政学报 | 舒国滢：菲利普·赫克的法律漏洞填补论与法律（诫命）更正论

点击蓝字

关注我们

本刊特稿

菲利普·赫克的法律漏洞填补论与法律（诫命）更正论

本文刊登于《上海政法学院学报》2022年第6期

作者简介 

舒国滢，2011计划司法文明协同创新中心成员，中国政法大学教授。

内容摘要

现代法学知识受到了科学主义思想的影响，其试图建构法（权利）概念的“公理的”“封闭的”“无漏洞的”体系，以实现“法律公理体系之梦”。但20世纪初，民法学界内部的法学家业已注意到，即使按照自诩为“无漏洞的”学说汇纂学体系编纂而成的《德国民法典》也不是完美无缺的，其中甚至还存在着不同种类的漏洞。菲利普·赫克在创建其“利益法学”时也是从认识和发现“（实在）法的漏洞”这一点开始的。他以（施陶布）“积极违约”作为“漏洞填补”的例子，明确地区分了“制定法的漏洞”和“法的漏洞”，前者是指制定法（诫命）缺乏明文规定的情形，后者是指习惯法缺乏的情形。基于此，他试图为法官填补制定法的漏洞发展出（与自由法学不同的）一个精确的方法规则。此外，他还将“法律漏洞”与“诫命错误”问题进行比较，提出了宝贵的“诫命更正”或“制定法诫命的更改”学说。这些学说至今仍散发着诱人的理论光芒，在司法实践中具有尚可借鉴的应用价值。

关键词

利益法学；法律漏洞；法律更正；自由法学；法学方法论

引用格式

舒国滢：《菲利普·赫克的法律漏洞填补论与法律（诫命）更正论》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第6期。

目次

一、“法律公理体系之梦”与法律漏洞的理论发现

二、菲利普·赫克有关法律漏洞的阐释：漏洞填补的方式

三、菲利普·赫克的“法律（诫命）更正论”

四、菲利普·赫克学说的简短评论

在当代法学方法论的发展过程中，法律漏洞及其填补一直是讨论的重点问题之一。学者们就法律漏洞的性质、类别与法律解释之间的关系以及漏洞填补的方法等均进行了卓有成效的研究，取得了许多有理论价值的成果，这些成果为林林总总暗含着法律漏洞的疑难案件之裁判提供了一系列切实可行的方法论方案。应当看到，在这一领域，德国利益法学的代表人物菲利普·赫克作出了开创性贡献，他较早对“法律漏洞”性质、种类和填补方法作出了非常有价值的理论论述，为之奠定了方法论基础。本文侧重评述菲利普·赫克的法律漏洞填补论与法律更正论。

一、“法律公理体系之梦”与法律漏洞的理论发现

我们目前所熟悉的现代法学知识（尤其是有关私法的教义学知识）是经过11世纪末开始的（注释法学派）所谓“罗马法复兴”运动而逐渐成长、积累起来的。在此过程中，中世纪及近代欧洲的法学家们逐渐学会并掌握了古罗马人所开创的法学这样一门独特学问的思考方式和论证技术，并且超越罗马法学家们创制的旧说，通过“理论改造”而形成诸多我们至今耳熟能详的新法律教义（原理），利用他们所拥有的（与罗马人比较）同等高超的实践判断与分析技能，延续并提升了法学的生命力。

到了17世纪，法学在很大程度上受到了科学主义思想的影响。秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明方法”的法国哲学家笛卡尔（Reně Descartes）成为近代哲学的始祖，其“建立在数学运用基础上的思想训练方法”完全取代了亚里士多德主义，构成了“方法论问题觉醒的世纪”的思想和方法基础。此时，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始时纯化知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物”。由此，“从界说、公设和公理推出结论的”数学方法被认为是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法，人们“期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门，使这些部门同数学一样繁荣昌盛”。于是，荷兰哲学家斯宾诺莎（Baruch de Spinoza）以“欧几里得的几何学方式”尝试写作《伦理学》（即《伦理学，依几何次序演证》）；德国哲学家戈特弗里德·威廉·莱布尼茨（Gottfried Wilhelm  Leibniz）将几何学原理以及组合算数运用于法学之中，著《论组合术》（法学博士论文），试图把“法律论题学”完全变为“数学组合术”；追随莱布尼茨哲学路线的克里斯蒂安·沃尔夫（Christian  Wolff）亦在1740-1748年以几乎相同的理念撰写8卷本《自然法：依据科学方法的探究》；如此等等。

而且，此一“科学主义”之风也深刻地影响了19世纪的德国历史法学派和“学说汇纂学派”，这两个阵营的法学家们秉持“一种拥有科学的全部确定性和明晰性”的法学理想，试图按照科学精神将罗马法予以“现代化”与“科学化”，建构法（权利）概念的“公理的”“封闭的”“无漏洞的”体系，以实现“法律公理体系之梦”。

按照那个时代的法学家们的看法，法乃“理性的存在体”（ein  Vernünftiges），“它是一个体系，构成一个属和种的有机体”。“法的体系性知识”是“将法的部分联接起来的内在关联的知识”：这种知识内在地应是完美的，因为法本身就是一个（有机的）“内在的体系”（只有如此认识，才能把握其本质）；而且，法的体系性知识能够提供一种将所有的法的部分包含在内的保障，在此意义上，它“外在地”也应是“完美的”。

德国著名社会学家马克斯·韦伯（Max Weber）在《经济与社会》有关“经济与法律”（法律社会学）的论述中，将法学上的这一智识理想[韦伯的用语是“近代特有的（顺着罗马法发展出来的）体系化”工作]概括为5个方面：（1）任何具体的法律裁决均是把某个抽象的法条（Rechtssatz）“适用”于具体的“事实”上；（2）对于任何具体的事实，必须皆能够通过法律逻辑的手段从现行的抽象法条当中得出某个裁决；（3）因此，现行的客观法必须呈现为一个“毫无漏洞的”法条体系（ein“lückenloses” System von  Rechtssätzen），或者潜在地包含这样的一个体系，或者至少为了法律适用之目的而被当作是这样的一个体系；（4）凡是不能在法学上被理性“构建”的，也在法律上无关紧要；（5）人的共同体（社会）行为都必须被解释为法条的“适用”或“实施”（Ausführung），或者相反，被解释为对法条的“违反”（Verstoß gegen  Rechtssätze）。

“法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。在他们看来，至少在高级的文化阶段，若不存在高度体系化的法学，其实并不存在高级的文化阶段的法律——法典，完善的法学为完善的法典提供生存的能力（活力），它是法典生命中的“技术因素”。这一法学实证主义信念或多或少符合德国19世纪法学界（尤其是民法学界）主流的法律理想、理论志趣和方法论要求。实际上，根据“理性建筑学”（Architektonik der Vernuenftigkeit）标准来建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单，所有的案件均能够依照纯粹逻辑的方式加以涵摄。依照当时的法学家[比如，温德沙伊德（Bernhard  Windscheid）]的话说：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法条的内在相互依存性才可能产生。”这种信念可以简括地称为“法学实证主义教义（信条）”。按照这种教义（信条），只要遵循法律公理体系构建的原则，法的产生就如同收割庄稼一样自然，司法就像自动售货机操作一样简单。也就是说，这个时候，完美性和一致性的逻辑观念在法学理论和法律实践中占据着非常重要的地位。“学说汇纂学派”的民法学者正是在这一梦想的感召之下，经过将近一个世纪的努力，创建并完成了“五编制”的学说汇纂学体系（即总则、物权法、债法、亲属法、继承法），为《德国民法典》（BGB）的编纂奠定了坚实的理论基础，使之被人誉为“由科学主宰的法典”。该法典的“第一草案”（1888年）常常被说成是“写入法律条文的温德沙伊德《学说汇纂法教科书》”（ein in Gesetzesparagraphen gebrachtes Windscheidsches Pandektenlehrbuch）。

然而，这样一种法学认识论以及处理实践——制度问题的知识方式也并非得到所有的法学家之认同。其实，学说汇纂法教义学的哲学理念在其发展的鼎盛时期即遭遇来自其他法学家[尤其是来自法律实践或基于实践观察的法律（学）家们]的挑战。

1847年夏季，柏林刑事法院首席检察官尤里乌斯·赫尔曼·冯·基尔希曼（Julius Hermann von Kirchmann）在柏林法学会（发表了一个著名的学术报告《法学作为科学的无价值性》，针对他那个时代的法学，当然包括作为历史法学派之支脉的学说汇纂学，特别是19世纪中后期的学说汇纂法教义学）提出了尖锐的批评。他指出：“法学尽管是一门学问，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以说：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，达不到科学的真正概念。”它不能满足人们对科学提出的严格要求，因而对增进人的知识甚少贡献或者无所贡献，也不能与诸如自然科学、数学、心理学、社会学、历史学等人们所公认的科学相比肩。基尔希曼认为，法学对于法律实务也是毫无用处的，他甚至说：“实在法把法学家们变成了只靠朽木过活的蛀虫,其远离健康的树木，而仅仅盘踞并栖息在病枯的朽木上。既然法学只把偶然作为对象,它自己也就变成了一种‘偶然’，立法者的三个更正字，整个图书馆即变成废纸堆。”

1884年，鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）出版《法学上的诙谐与严肃：给法律公众的圣诞节礼物》一书，以“轻快的文笔”和“深刻的洞察力”批判学说汇纂学派的代表人物（普赫塔、路德维希·阿恩茨·冯·阿尔内斯伯格、卡尔·格奥尔格·瓦希特尔和萨维尼等人）以及他们所构建的“完美的”“没有瑕疵的”“纯粹的”“理想的”法学的概念天国，认为他们的法学在概念和方法上对数学进行了错误的模仿，无视法律的目标和目的，无视需要考量的社会利益和个人利益，不考虑抽象的法律概念在现实生活中适用的条件和其他实践问题。这样的“概念思维”的法学仅仅属于“概念法学”（Begriffsjurisprudenz），即法学上的繁琐哲学（Scholastik，经院哲学）。

20世纪初，民法学界内部的法学家业已注意到，即使按照自诩为“无漏洞的”学说汇纂学体系编纂而成的《德国民法典》也不是完美无缺的，其中甚至还存在着不同种类的漏洞。1902年，即《德国民法典》实施的第2年，柏林执业律师赫尔曼·施陶布（Hermann Staub）在第26届德国法学家纪念文集中撰写的一篇文章《积极违约及其法律后果》中指出：民法典中将债务不履行分为“给付不能”和“给付延迟”两类，但是这两种形态根本不能涵盖债务不履行的所有类型，对于某人以“积极作为”违反“不作为义务”并因而损害其债务或者已履行给付义务但给付有瑕疵的众多情形，德国民法并无明文规定，实为“制定法的漏洞”（Gesetzeslücken）。此言一出，“制定法的漏洞”“法的漏洞”（Rechtslücken）一时成为法学界的热议。在1903年3月6日的一项有名的判决中，法官采纳了施陶布的见解。

就此，一批法学家（特别是自由法学派的学者）开始质疑概念法学所持的“法秩序乃法（权利）概念的‘公理的’、‘封闭的’（无时间性）、‘无漏洞的’体系”之基本教义，进而提出“制定法不可避免存在漏洞”的观点。自由法学派的代表人物厄恩斯特·弗克斯（Ernst Fuchs）评论指出：社会生活本身不是逻辑性的，对于实践中一切有争议的案件，国家的制定法并不能提供通过逻辑可以推导出的判决，通过“类推”或“反向推理”这样的概念法学（建构法学）方法来弥补此时的法律漏洞是无用的，因为逻辑演绎是一种“空洞的假象”（leerer Schein）。在法律漏洞存在的情形下，应适用“社会学”的方法，运用社会学（社会领域）知识（比如“交易习惯”[Verkehrssitte]）并基于自由法、社会正义或法感来裁判案件。

二、菲利普·赫克有关法律漏洞的阐释：漏洞填补的方式

德国图宾根大学教授、日耳曼法和民法教义学者菲利普·赫克（Philipp Heck,一译“海克”或“黑克”）在创建其“利益法学”（Interessenjurisprudenz）时也是从认识和发现“（实在）法的漏洞”这一点开始的。他以（施陶布）“积极违约”作为“漏洞填补”的例子，明确地区分了“制定法的漏洞”和“法的漏洞”，前者是指制定法（诫命）缺乏明文规定的情形，后者是指习惯法缺乏的情形。基于此，他试图为法官填补制定法的漏洞发展出（与自由法学不同的）一个精确的方法规则。

“利益法学”像自由法学一样，是作为概念法学的理论对手而出现在德国20世纪早期的法学发展历史过程之中的[在反对概念法学有关法秩序之逻辑封闭性这一信条以及要求有一种“贴近生活的法”（lebensnäheres Recht）以及强调从现实的关系角度审察法规范等方面，两者的立场是一致的]。这是因为其在基本面上保持着一种法学（法教义学）理论内部的作业方式，这使它的理论仍然遵循“教义学法则”不断行进，没有完全沦为社会学或社会科学研究框架内的一种学说，也没有将法学方法在法官意志的天空（“情感法学”）中盲目飞行，而是创造性地将社会科学的一些核心概念（比如利益、利益冲突等）融入法教义学理论和法学方法论之中，由此发展出一套程序颇为复杂的法律解释理论和技术，使传统的法学范式（尤其是私法学范式）发生了一次深刻的转向或方法变革。

菲利普·赫克于1905年在《德国法律人报》第10期发表《利益法学与法律忠实》一文，第一次提出“利益法学”一词。他指出：制定法所定之法秩序（die gesetzliche Rechtsordnung）并非完美无缺，而是充满法的漏洞；法的漏洞不是通过（概念）建构，而是通过“利益检验”（Interessenprüfung）来进行（填补）的，这种思路建立在名曰“利益法学”的根本观察之上。基于此种根本观察，法的漏洞及其填补的可能性不是寻找（在有关法律构成物之法学结构的共同意识中发展而来的）观念（概念），而是寻找来自法官对个案的利益衡量。他强调，利益法学的这个观点之（应用）范围绝不仅限于（讨论）漏洞难题，其对于理解制定法，对于依照制定法的个案裁决以及对于“未来法”[lex ferenda，将来发布的法律，区别于“现行法”（lex lata）]的工作意义可能更大。

因此，菲利普·赫克从一开始就反对“技术性的概念法学”（建构法学方法），批判概念法学的“（概念）涵摄教义”“（法律）无漏洞教义”“建构主义”（Konstruktivismus）和“颠倒程序”（Inversionsverfahren），认为该法学过度高估概念自我生产的可能性，强调法律概念上下位之间有彼此演绎的因果关系（Kausalität，因果性），把新的法条（规范）看作是法律概念创造的结果。故此，在他看来，概念法学“远离生活”，忽略判决的“生活正确性”（Lebensrichtigkeit）或“社会正确性”（Die soziale Richtigkeit）。不过，与此同时，赫克也反对“自由法运动”，申明他所倡导的利益法学与自由法学之立场的根本不同，反对后者所提出的“自由解释”之口号（“法官不受制定法束缚”），强调法律共同体（法官）在填补法的漏洞时必须受制于制定法，忠实于制定法（法律忠实），以防止法官的主观判断之危险。

在菲利普·赫克看来，法学（即教义学法学，dogmatische  Rechtswissenschaft）如同医学一样是“一门实践的科学”（或者说是一门规范的、实践的科学，一种“实干的理论”[eine Theorie  des Tuns,desπρᾱξέοιν]），它的存在首先是为法院和行政执法机关的法的适用服务的（因为对于生活重要的法只有在法官判决中才能得到落实，制定法只有通过法官判决才会获得权威的力量），同时，它也要满足高度重要的生活需要。在此意义上，他所倡导的利益法学不是纯粹的理论法学（即它不致力于纯粹理论的目标），不是一般哲学，也不是作为哲学部门的法哲学本身（这个命题也被称为“法学的独立性”或“法学的哲学中立性”，即法学就是法学，与哲学无关），而是“一种服务于法律实务（实践法学）的方法论”，即指向法官适用法律的技艺理论，其旨在（根据经验基础、通过符合理智的、合理的利益衡量）发现法官在判决案件时应该遵守的原则，为案件裁决提供指引。利益法学的目的在于把技术性的概念法学所颠倒的程序扳正过来，使法学回归生活（实践）并影响生活，通过研究制定法和生活的关系，从生活利益或利益冲突中寻找到法与法官判决的证成基础和方法论根据（利益衡量）。

依照利益法学的原则，获取法律规范，尤其是“合乎意思的、依存性的法律填补”（die sinngemäße,abhängige  Gesetzesergänzung），必须从“概念（观念）研究”转向“利益研究”，这是因为，若没有经过利益衡量，任何法条都无法被完全理解，只有“利益研究”才能为法律漏洞的填补（法的续造）提供可资适用的价值判断。故此，负责判决的法官首先必须超越概念（研究），深入到“制定法所关注的利益状态”（即法律上的价值判断和价值理念），他必须检视：法律考虑了何种利益，法律如何以及根据什么理据评价这种利益，并且对利益冲突作出了决定。经过历史的利益研究，法官将会发现有下列3类不同的结果（情形）存在：

第一，“常规情形”（Normalfäll），即立法者在法律上业已形成并明确表述了诫命，该诫命（很幸运地）适合法官有待裁决的案件事实，并且符合立法者所承认的“价值理念”，在此情形下，“法律概念下的逻辑涵摄符合法律意图，且与利益评价的结果相一致”，法官“通过逻辑地适用法律概念就可以得出正确的判决”。

第二，“授权情形”[Delegationsfäll，也被称为“调节概念”（Ventilbegriff，直译为“阀门概念”）]，即立法者自己有意不作规定或者在某些特定的概念中不明确表述诫命[赫克有时也称之为“有意的漏洞”（gewollte/bewußte Lücke）或“广义的漏洞”（Lücke im weiteren Sinn，指所有“评价式的诫命形成”的情形）]，而是委托（授权）法官（或法学与司法）去形成诫命或进一步确定概念，在此情形下，法官应像控制“阀门”（活塞）那样调节法律适应社会变化的需要，“在珍重立法者其他可识别的价值判断之下，符合利益地进行受委托的补充”。此外，在进行“授权情形”的法律补充时，法官还应注意整个实在法秩序的评价结构（因为法官虽然在裁决个案，但却是在适用整个法秩序），遵循（法秩序的）“一般观察准则”（Maxime der Generalbeobachtung）。

第三，“漏洞情形”（Lückenfäll），即由于立法者观照能力（预见能力）和表达工具（立法语言）的局限性，与某个案件事实相关的制定法是不完全的，有欠缺，或者说，存在一种无意的法律之不确定性，或欠缺一个可适用的诫命，或制定法之间存在矛盾，或制定法的诫命与制定法在其他地方所认可的生活要求之间陷入矛盾。

这样，根据赫克的观点，法律漏洞因其产生的原因不同而存在不同的种类：（1）本应对某个特定的利益冲突作出规定，却（因立法者疏忽）欠缺一个可适用的诫命，造成一种无意的法律（诫命）之不确定性，这被称为“真正漏洞”（echte Lücken）、“狭义的漏洞”（Lücken im engeren Sinn）或“无意的漏洞”（ungewollte Lücken），也属于一种“（立法者）观照的漏洞”（Anschauungs lücken）。从逻辑推理的角度看，它其实是涵摄大前提缺乏的“漏洞”。这类漏洞根据诫命的不确定程度尚可细分为“完全漏洞”（Total lücken，即诫命根本不存在的漏洞）和“相对漏洞”（relative Lücken，诫命的内容相对不确定的漏洞），“构成要件漏洞”（Tatbestandslücken，即诫命中构成要件缺乏的漏洞）和“法律后果漏洞”（Rechtsfolgelücken，即诫命中法律后果缺乏的漏洞）等。（2）当制定法的诫命与制定法在其他地方所认可的生活要求（或者在其他制定法上特别保护的利益）之间陷入矛盾，造成逻辑涵摄的不适当，这被称为“非真正漏洞”（unechte  Lücken）。从逻辑推理的角度看，它实际上是涵摄大前提不适当的“漏洞”。（3）制定法相互之间存在矛盾，或者存在两个和两个以上（不同）含义的制定法诫命，使多个相互矛盾的诫命之涵摄成为可能，或者多个同等有效的价值判断均可适用，这被称为“碰撞漏洞”（Kollisionslücken）或“替代性漏洞”（Alternativlücken）。从逻辑推理的角度看，它也可以被看作是有多个可能的大前提可供选择的“漏洞”。这些漏洞，从“发生学上”（Genetisch）看，多属于“原初漏洞”（dieprimäreLücken，第一性漏洞），即“制定法在形成时刻就具有”的漏洞（比如真正漏洞）；另一些则属于“次生漏洞”（die sekundäre Lücken，第二性漏洞），即制定法“因时间的更替而形成”的漏洞（比如非真正漏洞）。

针对上述漏洞，赫克提出主要通过（法官的）“法的续造”（Rechtsfortbildung）方式来加以解决，其任务主要有三：一是（针对原初漏洞的）“广义的填补”（Ergänzung im weiteren Sinn）或“执行”（Ausführung）；二是（针对次生漏洞的）制定法之“时间调适”（zeitliche Anpassung）；三是（针对碰撞漏洞的）不同诫命和价值判断之间的“调和”（Ausgleichung）及“协调”（Zusammenpassung）。比如，针对第一项任务（漏洞填补），法官通常可以考虑采取（目的论的）“类推”[Analogie，其除了“制定法的类推”（Gesetzesanalogie），还包括“法的类推”（Rechtsanalogie，指基于立法的精神进行的类推）]作为法的发现的手段；针对第二项任务（时间调适），法官应处理好制定法与未曾预见的生活关系之间可能存在的矛盾，不能像“客观说”那样仅仅强调根据现代用语（依其字面意义结合现实关系）来对法律或法律诫命作时间上的移调，使之自动地适应新的生活关系，而是要综合考虑“外部现象世界的过程”“技术和社会组织”“社会的观照”“包括立法者在内的共同体之价值理念”等因素的变化，由此可以“唤醒”（Wachrufen）对法规范之“时间调适”的需要；针对第三项任务（调和/协调，人们通常不把它们算作“漏洞填补”），法官可以通过一种“评价式的诫命形成”（wertende Gebotsbildung），统一执行立法上的价值判断（按照这种价值理念对同样发生的价值冲突所作出的同样决定），使（多个相互矛盾的）诫命得到“统一、和谐的适用”（einheitliche,harmonische Anwendung），进而将它们协调成为“一个和谐的整体”（ein harmonisches Ganze）。

在赫克看来，漏洞的“填补”“调适”“协调”是一项极度艰难的工作[其中涉及诸多的争议，比如，“漏洞概念的合理性”“法官变更制定法的似是而非的权限”“法官形成诫命的原则”“历史上的制定法内容的含义（制定法上的价值判断）”等等]，其真正的难题在于：一方面，没有任何一个案件与另一个案件是完全相同的，让所有的法官对所有的案件作出同样正确的判决是达不到的，罕见的难题（比如“概率程度”问题）并没有统一的标准，也不可能通过一般规范的规定来对它作出正确的估量，故此，此类难题的评价就应留给个案裁决去解决。在没有法律（制定法）规定的情形下，甚至在找不到“非制定法”（习惯法）和“法律共同体中通行的价值判断”的情形下，法官在法的续造过程中会直接考虑自己的价值判断或“自己的评价”（Eigenwertung）。也就是说，在法的获取和法的续造方面，“法官的个性”（Individualität des Richters）、直觉意义上的法官“情感”（Gefühl）、“情绪”（Emotion）、“本能”（Instinkt）或“法感”会介入其间[法官由此形成经过长年的实务经验发展出来的法的发现能力或“判决能力”（Judizium）]，法官的直觉判断就像在外行人（Laien，普通人）那里一样起作用。不过，直觉判断也会出现另一种结果：法官的法的获取经常具有不安全系数和非理性因素。这些因素从来就不可能被完全排除。另一方面，通过法官的遴选和调整，通过法适用和权威的法制定之正确方法，可以减少法官之法的获取上的不安全系数和不理性因素。这就要求法官在对法律（制定法）保持“忠实”或“信赖”的前提下，依照一种可以证成的标准来“确定”（Feststellen）法律（制定法）或法律诫命本身存在“漏洞”，进而采取“法的续造”方式弥补这种“漏洞”。在这里，法官既要基于历史的“利益研究”和“利益检验”，发现法律保护中可能遗漏的利益和冲突的利益，又要“如同立法者”（als Gesetzgeber）的情形一样，从“法律本身”而不是仅仅从个案观照的角度[自由的法的发现学说（自由法学）持这种观点，因而不太重视技术的涵摄推理之大前提（法律规范或假言诫命）的运用]来看，通过法秩序的一般观察，透过“制定法所关注的利益状态”（法律中所包含的价值判断和价值理念），从中寻找（在何种条件下）法律或法律诫命存在着“真正漏洞”“非真正漏洞”“碰撞漏洞”，并且在续造过程中保持法（或法律诫命）的实质适当性（有效地保护共同体的利益）与法的安定性、“续造性利益”（Fortbildungsinteress，即个案判决的实质适当性利益）与“稳定性利益”（Stabilitätsinteress）、法规范接受者（包括法律解释者）的“信赖利益”（Vertrauensinteressen，即法规范接受者以及法律解释者对于制定法及其文字规定的信赖而形成的值得保护的利益）与（立法者）“立法上的成效利益”[legislative Erfolgsinteressen，即立法者通过立法旨在实现某种成效目的（意图）的利益]之间的平衡。

为此目标，赫克要求：漏洞的确定应以“制定法的作用”（die Wirkung des Gesetzes），尤其是“制定法的远程作用”（die Fernwirkung des Gesetzes）或“制定法价值判断的远程作用”（die Fernwirkung der gesetzlichen Werturteile）为基础，漏洞的填补必须在立法者的意义上进行。也就是说，法官在进行漏洞填补的过程中首先应以“在某种既定的条件下进行的解释结果”为根据，不以（自我）“自由认可的成效意志”（Der frei erkannte Erfolgswill）为标准，不得随意突破制定法上的“硬性规范”[starre Normen，也称为Vorschriften des starrenRechts（硬性的法律规定），比如有关期限的规定、行为能力的成年时间的规定]和“要式规定”（Formenvorschrift，比如对遗嘱的规定），否则很可能损害或降低法的安定性与可预见性。其次，也应当看到，制定法不仅在诫命通过涵摄直接适用时具有重要性，而且对于法官超越涵摄、形成新的诫命时，也是很重要的，在此方面，它具有“远程作用”（Fernwirkung）。制定法的远程作用具有两方面的意义：一方面，法官在通过类推（包括基于立法精神的法的类推）进行法的续造过程中，必须密切地依赖于某一个制定法的价值判断，将他（经由利益研究和利益检验）所认为“值得保护的利益”与“制定法上所保护的利益”看作是同一个东西（赫克的这一观点可以被看作是“制定法的远程作用”之积极方面）；另一方面，制定法的远程作用可以延伸至法秩序的“消极内容”（Der negative Inhalt der Rechtsordnung）上，即立法者在决定法律上评价过的利益冲突时已经排除的观点，不可以在没有规定的同类情形中再予提及（他的这一观点可以被视为“制定法的远程作用”之消极方面）。基于这样的认识，赫克强调：“法官在考量诫命中的地位变得愈自由，制定法的远程作用对于维护立法上的成效利益就变得愈重要。”

三、菲利普·赫克的“法律（诫命）更正论”

在司法实践中，“法律漏洞”经常有可能与法律上的“诫命错误”（Gebotsfehler）问题相互混淆。不过，应当看到，“诫命错误”不能用漏洞填补的方法来加以解决，其所涉及的是“诫命更正”（Gebotsberichtigung）或“制定法诫命的更改”（Modifikation eines gesetzlichen Gebots）。

在赫克看来，法律或制定法诫命有欠缺，表明其有漏洞存在；不过，法官在适用法律的过程中也会发现另一类情形，即法律或制定法诫命虽然存在，但在根本上却侵害“共同体利益”，这个时候，其实存在着“诫命错误”（Gebotsfehler）。按照赫克的说法，“诫命错误”可以分为“典型的诫命错误”（die typische Gebotsfehler）和“非典型的（诫命）错误”[einatypischer（Gebots）Fehler]，而“观照的漏洞”“评价的差异”“编辑上的错误”（ein Versehen in der Redaktion）等则是诫命错误的丰富来源。

赫克指出，“典型的诫命错误”主要包括：概念形成时的“用语错误”（一个诫命概念可能被另一个包含其他状态的用语使用），诫命中的“内容错误”[比如，“积极的行为诫命”（die positiven Handlungsgebote）包含着“消极的内容”（der Negative Inhalt），其属于“积极的诫命错误”（positive Gebotsfehler）]，“编辑错误”[Redaktionsversehen，即一种典型的因为（立法者的）疏失而导致的用语表达上的错误，其中也包括“印刷错误”（Druckfehler）]，以及因规范冲突而形成的错误（即上文提及的制定法或制定法诫命而产生的“碰撞漏洞”，从另一个角度看，它们也是一种诫命错误）。

在“诫命错误”存在的场合，需要思考的问题是：法官的（法的续造）权限除了“漏洞（欠缺规范）的填补”，是否可以延伸至“对既存的单个诫命的拒绝”（die Ablehnung vorhandener Einzelgebote）？这就涉及“诫命更正”或“诫命拒绝”（Gebotsablehnung），即更正制定法（及其诫命）的问题。

回答上面这个问题，我们就需要了解诫命错误的不同“强度”（Intensität）。对此，赫克指出：“对命令者的诫命观念，我们可以如同对其他的观念一样，区分核心（Kern）与外缘（Hof）、边缘（Rand），前者存在于注意力的中心点，后者是那些以较弱的强度被注意到的要素。”基于这样的分析，赫克认为，除了非常罕见的例外，在法律适用中，法官偏离（即“诫命更正”或“诫命拒绝”）的容许程度限于“外缘”或“边缘”（错误问题）。其原因有二：其一，观照漏洞或诫命错误发生在边缘区域比发生在中心区域的概率要大得多；其二，稳定性利益在诫命规定的核心（区域）比在边缘区域更强一些。

因此，在制定法执行的任务上，“被容许的诫命更正”几乎永远只是一种“边缘更正”（Randberichtigung）。这种“边缘更正”主要“通过解释的方式”（其典型情形是“限制解释”）来更正诫命的用语错误或内容错误，修复（编辑错误中的）原有文本。只有在非常罕见的例外情形中，即在非常严重的立法错误（legislative Fehler）上，解释者（或法官）才能够去触及中心（问题）。说到底，在法律适用过程中，法官所面对的是制定法保护的利益的整体形象，这个（终极的）形象对他而言是至关重要的。（通过诫命的拒绝或偏离制定法）遏制（立法中的）预期的利益保护是不容许的，这不仅因为稳定性利益，而且也因为“法律共同体之自治权”（Die Autonomie der Rechtsgemeinschaft）。在赫克看来，“制定法形式所表示的整体意志优先于个别国民的意志”，法官应该遵守这种“服从关系”（Unterordnung），即“法官服从制定法”（Der Richter steht under dem Gesetz），服从“符合宪法形式”支配的利益，遵循“法律忠实原则”（该原则不容许任何例外），并且受“法律共同体之自治权”拘束。否则，法官的偏离（法律）的行为就构成一种“法律破坏”[Gesetzesvereitlung，广义上包括“通过语言的错误理解的破坏”（Vereitlung durch sprachliche Fehlgriffe）和“通过法官主观评价的破坏”（Vereitlung durch subjektive Wertung des Richters）]。当然，法官（对制定法）的服从不是盲目机械的（利益法学始终认为，法官不是法律涵摄机器），不是绝对的“盲从”（Kadavergehorsam），不是“对制定法之严格白纸黑字的服从”（buchstabengenauer Gehorsam gegenüber dem Gesetz），而是一种“有思考的服从”（denkender Gehorsam，明智的服从），一种“符合利益的服从”（interessengemäßer Gehorsam）或“由立法者的利益权衡引导的服从”（gesetzgeberische Interessengewichtung geleiteter Gehorsam）。

故此，在这样的情形下，赫克也看到了“不被容许的法律破坏”（Die unzulässige Gesetzesvereitlung）与“被容许的诫命更正”（Die zulässige Gebotsberichtigung）之间界限划定的巨大困难。此时，赫克只能仍然回到其学说出发点的“利益冲突论”，强调以制定法保护的利益（共同体利益、稳定性利益或安定性利益）为基准，在对具体的事实状态（Sachlage）进行观照时，在不妨碍稳定性利益的范围内，才可以偏离制定法诫命（而这种偏离又不被视为“法律破坏”），这里，法律安定性乃构成诫命更正的外围界限。如果法官在“不被容许的法律破坏”与“被容许的诫命更正”的两难中做不到遵循“法律忠实原则”，不想受“法律共同体之自治权”拘束而作出判决，那么此时，“去职”是他唯一的选择。

四、菲利普·赫克学说的简短评论

菲利普·赫克有关法律漏洞填补论与法律（诫命）更正论的论述是非常深刻的，其构成后来的法学方法论著作（比如卡尔·拉伦茨的《法学方法论》）之相关论述的基础，至今仍散发着诱人的理论光芒，在司法实践中具有尚可借鉴的应用价值。

事实上，早在20世纪30年代，由于赫克的思想影响，其所工作的德国图宾根大学逐渐形成了一个法学派别，后来的学者称之为“利益法学的图宾根学派”（Die Tübinger Schule der Interessenjurisprudenz），有时简称为“图宾根学派”（Die Tübinger Schule）。这个法学派的代表人物除了菲利普·赫克之外，还有马克斯·吕梅林（Max Rümelin）、海因里希·施托尔（Heinrich Stoll）。他们三人有“共同的研究目的”“共同的学术确信”“共同的长期工作”，这使他们“对图宾根大学的影响结合成为一体”，他们的学说在读者的心目中形成了“一个最广义的法律史与民法的完整图像”，以至于可以统称为“图宾根的利益法学”（Die Tübinger Interessenjurisprudenz）。而且，赫克被公认为“（利益法学的）图宾根学派之父”（Vater der Tübinger Schule）。

然而，随着菲利普·赫克于1943年6月28日因“无挣扎的心脏猝死”在图宾根孤寂地去世，他的方法论著作及其在法学上的地位和实际影响在二战结束以后的相当长一段时间被德国法学界低估，他的名字在一般的公众意识中甚至几乎被遗忘，比如：曼海姆大学图书目录学研究所编辑出版的25卷本《梅耶尔百科词典》（Meyers Enzyklopädisches Lexikon，2002）列出了赫克同时代的一些重要的法学家——约翰内斯·黑克尔（Johannes Heckel）、卡尔·拉伦茨、卡尔·施米特等，这些人几乎清一色地是纳粹时期的“著述积极分子”（literarische Aktivisten），而赫克却不在此列；该百科词典的“法学”专条参考文献作者一栏中也没有提及赫克的名字，却列有像格奥尔格·达姆、卡尔·恩吉施（Karl Engisch）、卡尔·拉伦茨、汉斯·卡尔·尼佩代（Hans Carl Nipperdey）、埃里克·沃尔夫等人。一本如此重要的词典竟然忽略菲利普·赫克的利益法学[尤其是关于法律漏洞填补论与法律（诫命）更正论的论述]在德国20世纪的法学和法学方法论中所作出的重要贡献，这一现象确实令人感到惊异，令人唏嘘不已，且耐人寻味。

赫克的学说在方法论上，尤其是在民法方法论上的影响绝不应低估，这一点连他曾经的论敌（比如卡尔·拉伦茨）过后也不得不予以承认：“如我们所看到的，20世纪之初，菲利普·赫克的‘利益法学’至少在私法领域里取得了非凡的成就。”正因为如此，随着二战的结束和“第三帝国”的垮台，利益法学的命运得到实质的改变，特别是20世纪50年代伊始，其迎来了理论的“再生”（Wiederbelebung）和“更新”的契机：一批1910年前后出生的德国法学家、法律实务家同时也是利益法学追随者，例如格哈德·莱尼克（Gerhard Reinicke）、迪特里希·莱尼克（Dietrich Reinicke）、特奥·齐黙尔曼（Theo Zimmermann）、哈利·韦斯特曼（Harry Westermann）、汉斯·布洛克斯（Hans Brox）等等，对于利益法学的推广与战后的发展均作出了各自重要的贡献：莱尼克兄弟对于赫克的法律解释、法律漏洞、立法者之诫命观念的补充阐释（见诸《联邦法院的解释原则》《立法者的意思》《制定法解释上的词的意义》《通过法官的法的续造》《制定法漏洞》等文章），齐黙尔曼根据赫克理论提出“多阶法的发现”程序（Mehrstufige Rechtsfindung，即“制定法解释”→“制定法更正”→“制定法调适”，见诸《方法论争议与法律实务，抑或论法的发现的阶序》），并完善利益法学，韦斯特曼在利益法学基础上的转向，布洛克斯将赫克的方法应用于民法实务情形（见诸《德国民法总论》），等等。

也是从这个时候起（至少自1952年开始），利益法学在法学的其他领域得到响应：比如，德国当代著名国际私法学家、被称为“德国当代冲突法建筑大师”的格哈德·克格尔（Gerhard Kegel）在1953年发表的《国际私法中的概念法学与利益法学》（Begriffs-und Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht,1953）和1964年发表的《冲突法的危机》（The Crisis of Conflict of Laws,1964）等论文中提出国际私法上法律适用的“利益法学”。他认为，国际私法上法律适用不仅要研究国家的利益，同时还应重视研究国际的利益，并将两者结合考察分析，依此来决定法律的适用，主张以“利益法学”来改造国际私法，提出在国际私法中应当考量的三种基本利益，即“政治利益”“实体协调的利益”“最小冲突利益”，在国际上产生了很大的影响。

尽管如此，从当今的眼光看，利益法学在法学及法学方法论上存在着不尽完善之处，其中某些地方亦不乏“神秘的辩证的跳跃”[比如，法的功能之利益法学理解（现实观察与对现实的评价表态）的两难，利益的多义性（利益有时被理解为促动立法者的因果性因素，有时被理解为立法者从事评价的对象，有时甚至被理解为评价标准本身）以及冲突利益的价值顺位难题，规范与法官判决的关系的论述，历史的法律解释原则之问题，利益法学的漏洞理论，利益法学有关法学任务的定位，等等]。如学者所言，利益法学必然通向“价值问题”（Wertfrage），无论从法学理论还是从法律实务角度重新构建利益法学的学说似有必要。到了20世纪50年代以后，“评价法学”（Wertungsjurisprudenz）在利益法学的基础上继续进行法学及法学方法论探索，提出了一系列新的方法解答方案，开始走上了法学的舞台，并逐渐获得了影响力。

 往期推荐

●上政学报 | 上政《数字法治评论》约稿函●资      讯 | 我校学报二次文献转载再创佳绩
●《上海政法学院学报》2022年第6期目录与摘要●《上海政法学院学报》2022年第5期目录与摘要●《上海政法学院学报》2022年第4期目录与摘要●《上海政法学院学报》2022年第3期目录与摘要●《上海政法学院学报》2022年第2期目录与摘要●《上海政法学院学报》2022年第1期目录与摘要●上政学报 | 2021年1-6期目录

关于本刊

　　《上海政法学院学报》创刊于1986 年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过36年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一，立足于弘扬法治精神与当代中国法治实践，坚持理论与实践相结合的特色办刊方向。本刊践行“以法为基，寻社会治理之策；以文为器，求兴国安邦之道”的办刊理念，体现学术性、专业性、知识性的办刊宗旨。坚持正确的政治方向，坚持以高水平、高层次、高质量的学术研究成果，推动社会法治进步。欢迎确立学术命题，实现学术创新，达到学术标准，有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。

　　《上海政法学院学报》积极倡导学术民主，坚持特色化、专业化发展道路，在法学研究领域大胆探索，不断总结办刊经验，逐步成长壮大，在学界享有较高的知名度和影响力。2006年底，《上海政法学院学报》被南开大学科研评价系统认定为政治、法律类核心期刊；在2008年3月15日《光明日报》公布的中国人民大学书报资料中心“复印报刊资料”全文转载量的统计排名中，《上海政法学院学报》在所属的政治法律类1269种报刊中排名第25名；根据2011年北京大学“中文核心期刊目录”的分析统计，《上海政法学院学报》在全部法学期刊中位居第31位。本刊已连续六届成为上海市优秀学报、连续四届成为全国高校优秀社科期刊，2018年11月入选中国人文社会科学期刊AMI综合评价报告核心期刊（扩展版）。本刊为国家哲学社会科学学术期刊数据库，CNKI中国期刊全文数据库、北大法律信息网、万方数据-数字化期刊群、超星数据库、龙源期刊网和中国学术期刊（光盘版）全文收录期刊，上网即可查阅到本刊创刊以来的全部稿件。

　　近些年，以创建一流法学学术期刊为目标，在学校领导及学界、学术期刊界等各方的大力支持下，经过编辑部全体人员的共同努力，《上海政法学院学报》的学术质量及学术影响力都有了明显的提高。影响因子从2016年的0.237上升到2020年的1.97；刊文被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《人大复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等权威二次文献转载和摘编的篇次也明显提高；法学期刊学科排名从2016年的57名上升到第36名。

　　本刊以“问题意识”为导向，聚焦社会、学术前沿和热点问题，并以此为支撑进行选题策划和栏目、专题设置。2021年第1期在中国人民大学王利明教授、杨立新教授、郭锋副主任等学界大咖及实务界专家和中青年才俊的大力支持下，成功地出版了《民法典》专刊。现已（拟）开设主要特色栏目及专题有“学术关注”“上合组织法治”“新兴权利法律问题研究”“党内法规研究”“域外借鉴”及“<民法典>的解释和适用"“<民法典>背景下的公司法修改”“生物安全法治”“刑事合规研究”“刑法修正案十一专论”“网络法治”“大数据法治”“人工智能法治化”“区块链法治化”“电子商务法治”，等等。

　　36年来 , 我刊虽然取得了一些进步，但同全国许多优质兄弟期刊相比还存在着很大差距和不足。我们诚挚地欢迎广大海内外科研工作者关注和支持上政学报并惠赐大作，也欢迎各界朋友积极建言献策、批评指正，以期共同办好《上海政法学院学报（法治论丛）》。来稿请通过《上海政法学院学报》编辑部网站(http://www.shupl.edu.cn/xbbjb/)投审稿系统进行投稿。本刊对来稿严格遵守三审（二审外审）定稿制度，以确保稿件选用公开公平公正。  

　　本刊刊稿版权包括纸质版与网络版版权，属于《上海政法学院学报》编辑部， 任何形式 、媒介的转载、摘登抑或结集出版均须标明来源于本刊。刊稿仅反映作者个人的观点并不必然代表编辑部或主办单位的立场， 本刊不以任何形式收取版面费。

编 辑：汤仙月

审 核：康敬奎

以法为基，寻社会治理之策

○

以文为器，求兴国安邦之道

投稿邮箱：[e-mail]

微信公众号：law-review1986

网址：http://www.shupl.edu.cn/html/xbbjb

电话：[phone]  39227619

更多内容请点击下方“阅读原文”进入学报官网查看