判例 | 朋友圈发的算不算“广告”？本案罚款25万元，事实却没查清
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[摘要]行政机关在作出行政处罚前应进行充分的调查。被告提供的证据显示被告对广告费用未进行询问及调查即认定广告费用无法计算。
且对广告违法行为处以罚款，除了应适用广告法的规定，还应遵循行政处罚法的规定，当单纯适用广告法的相关规定将导致行政处罚明显不当时，行政机关应当根据行政处罚法确定的原则进行裁量。
另外，广告内容也未显示同被上诉人河南聚美化妆品销售有限公司经营范围存在关联，故并不能仅仅基于常某某是河南聚美化妆品销售有限公司的法定代表人或广告中显示“聚美”字样而推定被上诉人河南聚美化妆品销售有限公司发布广告。
（2021）豫01行终177号，摘录如下：
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原审法院经审理查明:2019年10月13日，被告接举报称原告违法违规经营。
2019年10月30日，被告对原告发布虚假广告一案进行立案审批。
2019年11月28日，被告委托鉴定机构对录像文件进行电子数据固定。
2019年10月18日、11月4日、12月23日，被告对第三人三次进行询问。
2019年12月25日，被告作出限期提供材料通知书，要求原告提供公司账册及原告认为需要提供的材料。
2020年2月14日，被告作出案件延期30日的审批。
2020年5月14日，被告作出案件延期2个月的审批。
2020年5月18日，被告作出行政处罚听证告知书。
2020年5月27日，第三人提交申辩意见。
2020年6月8日，被告进行案件集体讨论，并作出中原市监罚决字（2020）110号行政处罚决定书，以原告发布虚假广告为由罚款25万元。
原告不服，来院起诉。
另查明，2020年12月25日本案开庭审理时，合议庭查看第三人微信，其微信共有联系人13人。
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原审法院认为，《中华人民共和国广告法》第五十五条 第一款 ，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
行政机关在作出行政处罚前应进行充分的调查。
被告提供的证据显示被告对广告费用未进行询问及调查即认定广告费用无法计算。
且对广告违法行为处以罚款，除了应适用广告法的规定，还应遵循行政处罚法的规定，当单纯适用广告法的相关规定将导致行政处罚明显不当时，行政机关应当根据行政处罚法确定的原则进行裁量。
《中华人民共和国行政处罚法》第四条 第二款 规定了过罚相当原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
被告仅对朋友圈内容是否为第三人发布进行了询问，对发布广告后相应的营业额、影响范围等均未进行调查，被告应当全面调查和考量后再作出处理。
综上，被告未进行充分调查即作出行政处罚，属于作出行政行为证据不足，应予撤销。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 第（一）项 之规定，判决撤销被告郑州市中原区市场监督管理局作出的中原市监罚决字（2020）110号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由被告郑州市中原区市场监督管理局承担。
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上诉人郑州市中原区市场监督管理局上诉请求:撤销（2020）豫0102行初200号行政判决书,改判维持上诉人作出的中原市监决字（2020）110号处罚决定书;一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由:一审判决认为上诉人的行政处罚未对广告费、营业额、影响范围进行询问及调查,量罚失当。
该认定与事实不符,上诉人的行政处罚定性准确,对违法事实进行了调查取证,没有违反过罚相当原则。
1.被上诉人河南聚美化妆品销售有限公司法定代表人常某某利用个人微信（微信号:×××）在朋友圈发布了虚假推销、招商广告,根据《中华人民共和国广告法》第二十八条 规定应当认定发布的为虚假广告。
2.上诉人的处罚有法律依据。
《中华人民共和国广告法》第五十五条 :“违反本法规定,发布虚假广告的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”。
3.被上诉人河南聚美化妆品销售有限公司的法定代表人通过其微信朋友圈发布虚假推销、招商广告,作为广告主、广告的制作者和广告的发布者,不可能也不会给自己支付任何广告费用。
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本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，对行政机关作出的行政处罚进行司法审查应当首先评判是否由被处罚人实施了某种行为，之后才涉及该行为是否违法以及是否罚当其过的评判问题。
本案中，上诉人提交的证据并不能证明系以被上诉人河南聚美化妆品销售有限公司的名义发布广告。
另外，广告内容也未显示同被上诉人河南聚美化妆品销售有限公司经营范围存在关联，故并不能仅仅基于常某某是河南聚美化妆品销售有限公司的法定代表人或广告中显示“聚美”字样而推定被上诉人河南聚美化妆品销售有限公司发布广告。
综上，上诉人郑州市中原区市场监督管理局作出的处罚决定认定事实不清，一审判决予以撤销的判决结果并无不当。
上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第一项 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郑州市中原区市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长胡涛
审判员耿立
审判员付保东
二〇二一年二月十九日
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