判例 | 该依照《反不正当竞争法》还是《广告法》处罚？
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[摘要]《反不正当竞争法》第二十条第二款规定，违反该法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《广告法》处罚。
结合上诉人自述、被上诉人营口市市场监督管理局查明的事实，本案系上诉人为推介本公司产品进行的虚假宣传行为，未存在向不特定群体散播、发布广告的行为。
故被上诉人营口市市场监督管理局适用《反不正当竞争法》对上诉人进行处罚并无不当。
（2021）辽01行终228号,摘录如下：
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原审法院经审理查明，2019年3月11日，营口市监局执法人员对营口市站前区善瑞理疗养生馆进行现场检查，发现该养生馆推广使用的产品宣传资料中载有“提高机体免疫力、软化血管、降三高、调节血压”等用语，内容涉嫌虚假宣传。
经调查，营口市站前区善瑞理疗养生馆系经善瑞公司授权经营该公司系列产品，并由善瑞公司提供产品宣传资料，营口市监局于2019年5月20日对善瑞公司涉嫌虚假宣传案立案。
查处期间，因不能在规定期限内作出处理，案件承办人于2019年8月16日申请延期处理，经主管领导审批同意。
经调查，营口市监局认为善瑞公司提供给营口市站前区善瑞理疗养生馆的产品宣传资料均无科学依据，内容涉嫌虚假宣传，善瑞公司的行为已违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，拟决定责令善瑞公司停止违法行为，处以50万元罚款，并于2019年8月19日作出营市监价反听告[2019]1号《行政处罚听证告知书》，告知善瑞公司拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及享有陈述、申辩和申请听证的权利。
善瑞公司提出听证申请后，营口市监局于2019年9月10日组织听证。听证后，营口市监局认为善瑞公司提出的情节轻微，没有造成严重危害后果的理由可以予以适当考虑，并经集体讨论后于2019年9月19日作出营市监价反听告[2019]2号《行政处罚听证告知书》，将拟决定罚款金额调整为30万元。
2019年10月8日，营口市监局作出营市监价反处[2019]3号《行政处罚决定书》，并向善瑞公司送达。
2019年10月30日，善瑞公司向省市监局申请行政复议。
次日，省市监局要求善瑞公司补正复议请求并补齐相关材料。2019年11月7日，善瑞公司进行补正。
同日，省市监局受理。
2020年1月6日，省市监局作出《延期审理通知书》并送达。
2020年2月3日，省市监局作出辽市监复字[2019]73号《行政复议决定书》，维持营口市监局作出的行政处罚决定，并送达。
善瑞公司不服，提起行政诉讼。
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原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。营口市监局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。
根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
省市监局具有接受涉案复议申请并作出被诉复议决定的法定职责。
关于被诉处罚决定未适用《中华人民共和国广告法》而适用《中华人民共和国反不正当竞争法》是否属于适用法律错误问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》系调整经营者经营行为的法律规范，《中华人民共和国广告法》系调整广告活动的法律规范。
根据营口市监局提供的证据，善瑞公司是在经营自身产品时通过宣传材料进行产品的商业宣传，明显区别于《中华人民共和国广告法》第二条规定的通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。
善瑞公司所进行的虚假宣传，不属于发布虚假广告，不应依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚，故对善瑞公司提出应适用《中华人民共和国广告法》处罚的主张，不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
本案中，营口市监局提供的涉案产品宣传资料、经销商合同及询问笔录等证据，能够证明善瑞公司借助营口市站前区善瑞理疗养生馆，通过产品宣传资料的方式使用“提高机体免疫力、软化血管、降三高、调节血压”等用语，足以让人误解善瑞公司的产品具备前述功效，善瑞公司的行为属于虚假和引人误解的商业宣传行为。
营口市监局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，考量善瑞公司的违法情节，对其进行处罚，量罚适当，适用法律正确。营口市监局在处罚前告知善瑞公司对其处罚的事实、理由、依据、处罚内容，享有陈述、申辩及听证权利，并组织听证，保障了善瑞公司依法享有的程序性权利，处罚程序合法。
省市监局在收到复议申请后，进行审查、作出被诉复议决定，并无不当。
综上，善瑞公司的诉讼请求理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告湖南善瑞食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湖南善瑞食品有限公司负担。
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上诉人湖南善瑞食品有限公司上诉称，一、一审判决认定上诉人存在虚假宣传的行为，在事实与法律适用上存在严重错误。
上诉人在一审过程中提供的出版物及论文均有据可查，足以证明涉案产品折页、单页相关内容并非无任何科学依据。
涉案产品折页、单页没有使用绝对性、特定性、唯一性、排他性等有关法律禁止的绝对化用语。
两被上诉人在一审中未提供任何证据证明涉案产品宣传资料内容涉嫌虚假宣传。
二、一审法院未考虑两被上诉人行政行为的合理性及合法性。
（一）即使上诉人行为违法，也属情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果，应按《行政处罚法》第二十七条和《反不正当竞争法》第二十五的规定，不予行政处罚。
被上诉人营口市市场监督管理局查获的物品均为库存产品，早已停止投入推广宣传使用。即使宣传单存在虚假宣传的内容，从涉案宣传材料的数量及涉案经销店的规模来看，客观上对市场秩序的扰乱程度较为轻微，不可能产生严重的社会影响。
从现有证据来看，上诉人提供的涉案产品并未存在质量问题，未存在相关消费者购买食用相关产品后出现身体不适等情况，也未有证据证明上诉人的虚假宣传造成危害后果。
（二）被上诉人选择《反不正当竞争法》的从重条款，而非《广告法》对上诉人进行处罚，加重了上诉人责任，一审法院对此予以支持明显不当。
《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。
被上诉人针对虚假宣传事项的处罚，并非只能按照《反不正当竞争法》规定进行处罚，即使上诉人存在虚假宣传行为，也应按照《广告法》处罚。
根据《广告法》第五十八条的规定，即使要对上诉人进行处罚，应按照涉案产品折页、单页600张、印刷费用每张0.5元计算，本案仅有300元的广告费用，罚款最高只有1800元。
上诉人适用《反不正当竞争法》进行行政处罚目的明显在于获得高额罚款。
三、一审判决不符合“公平公正”“合理合法”的原则。
被上诉人营口市市场监督管理局仅对上诉人作出30万元罚款，却未对涉案经销店作出任何处罚，明显偏袒本地企业，歧视外地企业，相关行为显失公平，严重损害上诉人的合法利益。
即使上诉人存在相关违法情节，需要予以惩戒，被上诉人应当坚持保护小微民营企业发展，坚持过罚相当原则。
综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院：1、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102行初25号行政判决，依法发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人营口市市场监督管理局答辩称，一、一审判决正确，上诉人的上诉请求不成立。
1、我局具有作出处罚决定的法定职权。2、我局作出的处罚决定有事实依据。上诉人在其特约经销商处对其产品及理疗设备的功效进行虚假宣传，事实清楚，证据充分，上诉人有关其并无虚假宣传故意的上诉理由与事实不符。3、我局作出的处罚决定有法律依据。我局对上诉人的罚款金额，在法律规定额度内相对较低，已经属于从轻处罚。上诉人没有违法行为轻微并及时纠正的情形，不能适用《反不正当竞争法》第25条的规定。上诉人有关应适用《广告法》的上诉理由没有事实依据。4、我局按法定程序作出处罚决定。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人辽宁省市场监督管理局答辩称，答辩意见与营口市市场监督管理局一致。
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本院认为，关于上诉人主张应适用《广告法》的问题。
《反不正当竞争法》第二十条第二款规定，违反该法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《广告法》处罚。
结合上诉人自述、被上诉人营口市市场监督管理局查明的事实，本案系上诉人为推介本公司产品进行的虚假宣传行为，未存在向不特定群体散播、发布广告的行为。
故被上诉人营口市市场监督管理局适用《反不正当竞争法》对上诉人进行处罚并无不当。
关于上诉人的产品宣传折页是否存在《反不正当竞争法》第八条第一款规定的法定处罚情形的问题。
经营者对于所生产、经营的产品应如实说明、告知产品性能、功能，上诉人未能证明涉案折页中提及的“提高机体免疫力、软化血管、降三高、调节血压”等宣传的功效系以专业机构检验检测为依据。
根据现有证据，该宣传语未能客观、全面反映产品性能、功能，足以误导消费者，应属于对产品进行虚假宣传的行为，符合《反不正当竞争法》第八条第一款规定的处罚情形。
关于被上诉人营口市市场监督管理局的处罚数额是否适当的问题。依据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，违反该法第八条规定对商品作虚假宣传的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
结合本案中上诉人违法事实及具体情节，被上诉人营口市市场监督管理局作出处罚上诉人三十万元的决定并无不妥。
故被上诉人营口市市场监督管理局作出的行政处罚决定及被上诉人辽宁省市场监督管理局作出的行政复议决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院对上诉人的上诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人湖南善瑞食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
二〇二一年四月十五日
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