研讨会精彩回顾｜毕经纬主题演讲——经济适度多元背景下的澳门现代金融与信托立法

2023年9月23日至24日，经教育部批准，由南开大学主办、法学院承办，中国国际经济贸易仲裁委员会天津国际经济金融仲裁中心指导，京华世家家族办公室、北京市高朋律师事务所协办，北京国际信托有限公司支持的“第二届国际信托法前沿研讨会”（以下简称“研讨会”）在南开大学法学院圆满举办。百余位来自日本、我国台湾地区、澳门、香港以及大陆的信托法学者、专家聚首南开，就信托法前沿问题展开研讨。

以下为澳门科技大学法学院助理教授毕经纬的发言内容。

澳门科技大学法学院助理教授  毕经纬

毕经纬

尊敬的各位领导，尊敬的各位信托法研究人员，实务界的各位前辈，尊敬的韩良教授，衷心感谢韩教授的诚挚邀请。2022年12月1日，澳门信托法正式生效，目前可以说是整个大陆法系国家和地区范围内一个最新的信托立法。因此向大家来报告一些这方面的基本的情况。

中华人民共和国澳门特别行政区第15/2022号法律《信托法》（以下简称《澳门信托法》）自2022年12月1日起生效，成为大陆法系地区最新的一部成文信托法。《澳门信托法》共8章41条，内容涉及一般规定（第1-2条）、设立信托（第3-9条）、信托财产（第10-13条）、委托人（第14-15条）、受托人（第16-30条）、受益人（第31-35条）、信托消灭（第36-38条）以及最后规定（第39-41条）。

随着《澳门信托法》的颁布，澳门信托法制的实践，在很大程度上将由立法论转向解释论。信托法的基本原理具有相通性，各国在信托立法上的不同规定，也多是立法政策上的选择或者基于民法上的特别规定。《澳门信托法》制定之后，信托法的解释适用问题更加值得关注，既要考虑信托法的立法初衷，又要考虑信托法与民法的衔接适用关系。

一、经济适度多元化背景下现代金融发展的需求

澳门经济高度依赖博彩旅游服务业，使得其经济增长波动性高、风险抵御能力低。为实现澳门经济的可持续发展、保障澳门长期繁荣稳定，澳门特区政府早在《澳门特别行政区五年发展规划（2016-2020年）》中就提出“推动经济适度多元”“促进博彩业与非博彩业协同发展”。受新冠疫情影响，澳门经济转型的必要性和紧迫性更加凸显。澳门特区政府《二〇二〇年财政年度施政报告》中将推进经济多元化作为施政重点，并具体提出“发展现代金融业”“完善金融法律体系”，其中，财富管理是现代金融业发展的重点方向之一；《二〇二一年财政年度施政报告》中更明确将“推进《信托法》立法工作”作为“经济适度多元化”施政工作项下优化金融软基建的重要方面。《澳门信托法》的制定，是澳门经济适度多元化导向下发展现代金融业的需求，也是澳门金融体系法律制度完善的第一步。

“信托”作为源自英美法系的财产管理制度，在民商事经济活动中有其独特优势，可作为有效的财富管理手段和灵活的投融资工具，利于创新金融、盘活资金、吸引投资。澳门对于信托制度的引入，既有大环境下经济转型的客观需要，亦受到澳门金融业界的推动。澳门既往金融业态单一，以传统银行保险业务为主，随着社会财富的累积，财产规划与财富管理需求日益增加，金融业界持续提出信托制度对发展财富管理业务、促进金融业成长所能发挥的积极作用，推动信托立法。需要指出，从立法背景来看，不同于中国内地、台湾地区、日本等地的“先有信托业，后有信托法”，立法最初为规范信托业实践而启动；澳门是“先有信托法，后有信托业”，冀通过立法来促进包括财富管理业务在内的信托业的发展，并提供法律保障。因此，澳门信托立法方案的选择上，仍是先制定了“调整信托法律关系”为核心的《信托法》，明确信托一般制度和基本原则；对规范信托业监管的《信托业法》，因尚不明确实践问题且避免过多限制信托业发展，暂未订定相关条文，留待金融监管部门未来根据信托业发展情况适时制定指引。

二、《澳门信托法》的主要内容

（一）信托的定义

大陆法系国家或地区引进信托制度的最大争点，就是英美法上信托“双重所有权”（Duality of ownership）与大陆法系“一物一权”原则的冲突。大陆法系一般继受罗马法上“一元所有权”观念，尽管所有权的一项或者几项权能可以被分离出来，但所有权本身是不能分割的。澳门继受葡萄牙法，亦属大陆法系，遵循一物一权、物权法定原则。对于破除“双重所有权”难题，调和信托财产归属与物权制度，大陆法系各国和地区在信托立法及信托理论中都着力寻求与既有法律体系融洽的路径，比较法上存在诸多学说，但日本、韩国和我国台湾地区通说认可受益权“债权说”，即赋予受托人信托财产的所有权，将受益人的受益权构造为债权。立法上，首先是在“信托”定义上寻求妥适的表达。

《中华人民共和国信托法》（以下简称《中国信托法》）第2条规定：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”该定义表述试图以“委托给”一词替代信托财产（权）的“转移或为其他处分”，以回避信托财产所有权归属难题，然而“委托给”一词并不足以揭示信托关系的实质，加之“受托人按委托人的意愿”的表述，更混淆了信托与委托、代理、行纪等法律关系的界限，不乏诟病。

澳门信托立法过程中，虽然没有对“双重所有权”的处理，给出权利属性界定的直接答案，但亦未回避“信托财产须移转至受托人名下”的信托构造（受托人对信托财产具有管理、处分权是信托核心特征）。对此，《澳门信托法》第2条（信托定义）规定：“信托是指委托人将其财产权移转予受托人，由受托人以自己名义，为受益人利益，管理或处分信托财产的法律关系。”该定义一方面明确了信托财产须移转至受托人名下，以及受托人是信托财产的权利人；另一方面，也与《澳门信托法》第6条第2款信托登记相关规定中将“受托人”登录为“权利人”的内容相一致。

（二）信托设立及财产移转

信托法律关系中包括信托设立行为以及信托设立后受托人在管理信托财产过程中产生的法律行为。从《澳门信托法》第2条对信托的定义中亦可以看出，信托法律关系包含两个阶段：一是委托人将其财产权移转予受托人的行为；二是受托人以自己名义，为受益人利益，管理或处分信托财产的行为。前者是信托设立行为，根据《澳门信托法》第3条第1款的规定，主要采取“合同”或“遗嘱”的方式，即合同信托与遗嘱信托之分。就信托设立阶段而言，一方面，作为具体设立方式的法律行为，要么是双方法律行为——合同，要么是单方法律行为——遗嘱；另一方面，委托人的财产权变动到受托人名下，成为信托财产，须遵循民法上物权变动之规则。

《澳门民法典》402条第1款规定：“特定物之物权，基于合同之效力即足以设定或转移，但法律所定之例外情况除外。”第869条中规定：“买卖之基本效力如下：a）将物之所有权或权利之拥有权移转。”由此，买卖合同双方当事人之间达成的买卖合同本身具有双重效果：一是产生债的拘束力；二是产生物权变动的效果。《澳门民法典》中物权的移转采所谓“合意主义”原则，也就是说，除当事人另有约定或法律的例外规定外，当事人就买卖合同达成的合意原则上直接引起目标物的物权移转。就信托设立与财产移转的关系而言，合同信托情形下，根据《澳门信托法》第5条的规定，除信托的设立附停止条件或始期时信托仅在条件成就或期限届至后产生效力外，信托合同成立生效后，信托财产的所有权发生物权变动，移转至受托人名下。但澳门法上，就不动产的买卖有特别要式要求，单纯凭借合同或者说私文书不能引起不动产的物权变动。《澳门民法典》第866条（方式）规定；“不动产之买卖合同，须以公证法所规定之方式设立，方为有效。”所以，《澳门信托法》第3条第2款虽然规定合同信托的设立以私文书作出，但亦规定：对于拟纳入信托财产的财产或权利，如其移转须以较庄严的方式（公文书、经认证之文书等）作出的，合同信托的设立亦须以该形式为之，这里主要涉及的就是不动产场合下物权变动对信托合同形式上有采用公文书的要求。

需要指出的是，对于将须登记的财产或权利纳入信托财产的，须按登记法的一般规定，在有权限登记机关办理登记；非经登记，不得以该财产或权利属于信托财产为由对抗第三人。对此，《澳门信托法》第6条对须登记的财产或权利“登记”的效力作了明确规定，即：这里的登记仅产生对抗效力，而非信托设立之财产权变动的生效要件。

比较法立法例上，还有宣言信托这种信托设立方式。日本2006年新《信托法》第3条第3款规定了宣言信托的设立方式，并在体系上配备了相应条文。《澳门信托法》立法过程中，亦曾讨论过是否订定宣言信托这种信托设立方式，但最终鉴于澳门尚处信托发展初期，立法上仅承认了合同和遗嘱两种信托设立方式。

（三）信托财产独立性

信托财产及其独立性是信托法的核心内容。《澳门信托法》虽然没有明确给出一个“信托财产”的定义。但在界定信托财产的范围时，在第10条规定：一方面，在订立设立文件时属确定或可确定的“财产”（bens）或“权利”（direitos）均可组成信托财产；另一方面，受托人因设立信托取得的财产或权利，以及因信托财产的管理、处分或其他情形取得的财产或权利，属信托财产。依葡萄牙民法教义学通说，财产是指具有经济价值，亦即能以金钱来衡量的法律关系的整体。该意义上的财产，包括“积极部分（权利）”和“消极部分（义务或债务）”。但信托法上的所谓“信托财产”一词，应仅限在积极部分的财产，即权利范围之内，不应包含消极部分的义务或债务。以债务等消极财产设定信托，与信托制度的价值和设立信托的目的相悖。从本质上而言，信托财产是一种“财产权的集合”或者说“概括财产”。

《中国信托法》及临近东亚国家和地区的信托立法，如《日本信托法》及我国台湾地区“信托法”都没有明确采用“信托财产独立性”这一表述，而《澳门信托法》第11条的标题明确订定为“信托财产的独立性”（Autonomia do patrimonio fiduciário）。该条共有9款，其中除第4款、第5款和第6款实际上属“受托人权利义务”外，其余6款均为信托财产独立性的具体体现。

信托财产虽然属于受托人所有，但与其固有财产相互独立、分别处理，信托财产具有独立性。对此，《澳门信托法》第11条第1款将其表述为：“信托财产与委托人、受托人及受益人的固有财产相互独立，且不承担其债务。”第2款进一步规定：“同一受托人管理不同的信托财产相互独立”。葡萄牙民法教义学上普遍承认“分离财产”这一概念，认为一个主体可以拥有多个各自独立的财产或财产的集合，且这些财产在法律上被分别评价。作为民法特别法的信托法，其信托财产独立性的特点亦是分离财产理论的一种具体体现和应用。具体而言，信托财产的独立性集中体现在以下三个方面：

第一，信托财产的非继承性。信托财产归受托人所有，但于受托人死亡时不能作为受托人的遗产依法定继承或遗嘱继承发生财产移转的效果。《澳门信托法》第11条第7款规定，受托人死亡的，信托财产不纳入其遗产。进而，当受托人死亡时，根据《澳门信托法》第28条的规定，受托人职务终止的，除信托设立文件另有规定外，由委托人指定新受托人；如果委托人没有指定，则由全体受益人一致同意指定新受托人；如果受益人仍然没有指定，则由法院应任一受益人或检察院的声请指定新受托人。

第二，破产财产的排除。《澳门信托法》第11条第7款规定，受托人被宣告“无偿还能力”或“破产”的，信托财产不纳入清算财产或破产财产。此即所谓信托财产的破产隔离功能。澳门现行破产法律制度系双轨制，分别针对非商业企业主和商业企业主采取“无偿还能力制度”和“破产制度”，主要内容规定在《澳门民事诉讼法典》第五卷“特别程序”第十二编“财产之清算”中的第三章“为债权人利益作清算”中。同时，不论是因无偿还能力抑或被宣告破产，都构成受托人职务终止的事由。同样，适用《澳门信托法》第28条规定确定新受托人。

第三，强制执行的限制。《澳门信托法》第11条第8款原则上禁止对信托财产强制执行，但也规定了三种例外情形允许强制执行：（1）为满足信托设立前已在该财产上设定的权利而强制执行的；（2）因处理信托事务所产生的权利；（3）法律另有规定者。以第二种例外情形为例，如果产生债权债务关系的原因是因处理信托事务而起，则不仅从中产生的收益要归入信托财产，而且由此所产生的负担也要由信托财产承担，由此须对信托财产强制执行的，不在禁止强制执行之列。

该条第9款进一步规定，“违反上款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或受益人可透过法律容许的任何方式向法院提出反对，尤其是透过第三人异议”。有关“第三人异议”（Embargos de terceiro）的具体内容，适用《澳门民事诉讼法典》第292条至第300条“透过第三人异议之对立参加”的相关规定。

（四）受托人的义务

1.适格的受托人

根据《澳门信托法》第16条的规定，具备下列资格者具有担任受托人职务的能力：（1）七月五日第32/93/M号法令核准的《金融体系法律制度》（以下简称《澳门金融法》）规范的信用机构。《澳门金融法》上所称的“信用机构”，其业务包括接受公众之存款或其他应偿还款项，以及以自负风险即为自己之方式批给贷款之企业。具体包括：银行、储金局、融资租赁公司以及法律上归类于信用机构之其他公司。（2）二月二十六日第15/83/M号法令规范的金融公司。根据该法令第1条的规定，这里所称的“金融公司”指在本地区（即澳门）设立之非货币信用机构，其所营事业仅以从事金融活动及提供本法规订定之同类服务为限。（3）六月二十八日第25/99/M号法令规范的财产管理公司。根据该法定第2条的规定，“财产管理公司”系指专门从事管理他人财产之业务及提供投资顾问服务之公司。（4）十一月二十二日第83/99/M号法令规范的投资基金管理公司。根据该法令第81之规定，“投资基金管理公司”系指所营事业单纯为代表投资基金参与人管理一项或一项以上投资基金之公司。（5）六月三十日第27/97/M号法令规范的保险公司。（6）二月八日第6/99/M号法令规范的退休基金管理公司。（7）按特别法规定获许可从事信托活动的其他实体。

由此可见，《澳门信托法》将受托人主要限定在“金融机构”这一范围之内，或者至少可以说是以“金融机构”为主，这与其发展现代金融业的立法初衷相关。有争议的是，其他主体，尤其是自然人能否作为适格的受托人？这主要涉及第16条第（七）项“其他实体”（outras entidades）的解释。一方面，实体这一用语在澳门法上的使用习惯上，有包括自然人的场合；另一方面，在《澳门信托法》的立法数据中也提及，“从立法方向角度看，法案并没有完全断绝日后个人或其他机构从事信托业务的可能性，法案第16条有关受托人能力的规定，特别列入了‘按特别法规定获许可从事信托活动的其他实体’一项，从法律上为日后新增合资格的受托人类型留出空间。”除此之外，《澳门信托法》第28条1款第1项中所规定的“受托人死亡、被宣告禁治产、准禁治产或无偿还能力的，受托人职务终止。”这一内容客观上也左证了自然人受托人的存在。综上，可以看出，《澳门信托法》并未全然排除未来自然人作为适格受托人的可能性。

2.受托人义务

信托设立后，受托人开始以自己的名义，为受益人的利益，管理或处分信托财产。很大程度上，受托人的义务是实现信托目的的重要保证。《澳门信托法》第17至24条，详尽规定了受托人应承担的各项义务。在这其中，最重要的是《澳门信托法》第17条所规定的“谨慎义务”与第18条所规定的“忠诚义务”，其余几项明确规定的义务均从这两项义务中派生而来。

第一，谨慎义务。《澳门信托法》第17条规定了受托人的“谨慎义务”（Dever de diligencia），要求受托人须以“善良管理人的注意”（com a diliência de um gestor criterioso e ordenado）处理信托事务。确定谨慎或者注意的标准，须以社会上之一般观念为参照，以具有相当知识和经验之人对特定事件的注意程度这一客观标准为依据。至于个案中具体的行为人的知识和经验为何，不会影响确定注意程度的客观标准。对此，学理上区分具体的过失和抽象的过失两种类型。所谓具体的过失，是根据行为人自身情况确定的；而所谓抽象的过失，则是一种客观标准，类似于罗马法上所谓的“善良家父”（bonus pater familias），即以一个中等或正常人的注意程度为标准。这与《澳门民法典》中不区分合同责任与合同外责任，统一采取抽象过失理论（a tesa da culpa em abstracto）相一致。也就是说，对于每一个具体的案件而言，其行为人的标准采客观化的抽象过失标准。

第二，忠诚义务。“忠诚义务”（理论上更多称为“忠实义务”），是受托人义务的核心。如果说谨慎义务或者善管义务是对受托人的一种积极要求，那么忠实义务就是对受托人的一种消极要求。对此，《澳门信托法》第18条第1款通过禁止性规定明确订定了受托人的忠诚义务，旨在实现“为受益人的最佳利益行事”。具体内容包括：（1）禁止作出任何可引致受益人的利益与受托人的个人利益发生冲突的行为；（2）禁止为自己或他人取得利益。

作为违反忠实义务的后果，信托法理上将“利益归入”作为对受托人违反忠实义务的救济。依《澳门信托法》第18条第2款之规定，受托人违反忠诚义务时，所得利益归入信托财产。与此同时，《澳门信托法》第18条第1款还规定了两种免除忠诚义务的情形：一是受益人书面同意；二是设立文件另有约定。

除了上述两项基本义务之外，受托人还应承担无私义务（第19条）、亲自处理义务（第20条）、财产分立义务（第21条）、保存及更新记录义务（第22条）、保密义务（第23条）以及提供信息的义务（第24条）等。

（五）受益权的性质与受益人的权利

受益人享有“向受托人请求给付信托利益”这一核心权利。为了保障受益人核心权利的实现，又赋予其很多突破传统债权模式的监督权，如知情权、撤销权等。参照邻近国家和地区信托立法的趋势，解释论上，《澳门信托法》中的受益权可定性为债权。具体而言，将信托受益权的“目的性权利”，即信托利益取得权视为主债权，将其他“手段性权利”，即知情权、撤销权等监督权视为从债权。这既适应大陆法系的法律土壤，又嫁接了英美法系的信托本质。这一债权性质的定性，也可以从《澳门信托法》第33条第4款规定中得以印证：“受益人可按一般规定让与其信托受益权，并适用经作出必要配合后的《民法典》关于关债权让与的规定”。

详言之，《澳门信托法》上所规定的受益人的权利主要包括：

第一，享有信托利益是受益人的基本权利。对此，《澳门信托法》第11条第6款规定：“受托人仅以信托财产为限，承担向受益人给付信托利益的义务。”

第二，当受托人有不当处分信托财产的行为时，受益人享有对受托人处分行为的撤销权。对此，《澳门信托法》第12条规定：“受托人违反信托目的或设立文件的规定处分信托财产，委托人、受益人或其他受托人可按一般规定请求撤销该处分行为，但不影响善意第三人的权利。”

第三，受益人对于信托财产的权利还包括：恢复原状和损害赔偿请求权（第25条第4款）、强制执行信托财产的异议权（第11条第8-9款）以及剩余财产的归属权（第38条）。

第四，信托有关事务的决定权。包括：（1）对受托人的权利。例如，第28条第2款规定的“指定新受托人”的权利；第29条规定的“受托人辞任的同意权”以及第25条规定的“受托人报酬协商同意权”等。（2）参与处理信托事务

此外，受益人的其他权利，还包括如知情权（第24条）、要求受托人调整信托财产管理方法的权利（第13条）以及申请法院解任受托人的权利（第30条）等。

三、《澳门信托法》的特点

（一）大陆法系传统下单独立法引入信托制度

信托制度最早起源于英格兰的用益（Use）制度。英国信托法早期主要以判例法的形式存在，后伴随信托的发展立法形式上亦出现成文化的趋势。现代英国法以“判例法信托规则”与《受托人法》之成文法相结合为法源特性；香港继受英国法，亦呈现出相同法源特性，即信托法律原则主要来自案例法，信托立法起到补充功能。而与之相比，澳门继受葡萄牙法，与中国内地一样同属大陆法系，则信托立法面临着如何将英美法信托原则移植到本土既有法律体系的立法技术问题。澳门现行民商事法律制度下，存在诸多管理他人财产的制度，如委任合同、向第三人给付之合同、信托替换等。信托与这些财产管理制度有近似性，亦有不同之处，尤其体现在：（1）分离财产权的受益与负担；（2）财产的集合性、长期性管理；（3）风险隔离；（4）受益权证券化等方面。单独立法的方式，更有利于针对信托制度的独特性订定规则，且以制定作为特别法的《信托法》引入信托制度，是大陆法系国家和地区普遍采用的立法方式，故亦是《澳门信托法》选择的立法方案。信托法本质上是民法的特别法，因此，如前文介绍所呈现的，《澳门信托法》的诸多规定考虑了与《澳门民法典》规定的有效衔接。

（二）调整信托法律关系的基本法

从《澳门信托法》的主要内容中可以看出，其立法总体定位为“信托关系基本法”，确立了调整信托法律关系的一般原则，明确了各方当事人之间的权利义务。在立法过程中，在涉及信托目的和信托类型等问题的探讨上，信托法的文本有过调整，虽然一度在“信托”的定义条款中表述为“为受益人利益或特定目的”，但最后的文本却只保留了“为受益人利益”字样。立法政策上，对于包括“公益信托”和“目的信托”在内的信托类型，此次《澳门信托法》中没有明确规定。当然，澳门信托立法是一个逐步健全的过程，《澳门信托法》的首要目的是搭建信托法律制度的基本框架，随着信托业和相关市场的发展，以及实践中新问题的出现，尚需体系化考虑整体信托法制构建所需的各项法律制度之间的关联与配合，适时检讨《澳门信托法》及作进一步的丰富和完善。

（三）立法服务于现代金融业发展

正如前文所述，澳门信托立法的启动，是基于澳门经济适度多元化导向下发展现代金融业的需求，亦有金融业界的积极推动。业界期待能借由信托制度在财产管理、财富传承、财产托管、资金融通、投资理财、税务筹划以及风险管理等方面发挥的积极作用，丰富澳门金融业务种类，促进财富管理业务乃至金融业的发展。于此背景下，《澳门信托法》呈现出服务现代金融业发展的特征，尤其体现在“受托人”资格限定方面，第16条规定主要由金融机构作为受托人。这既有金融监管部门风险防范、便于监管的考虑，亦与澳门信托立法之初衷相关。澳门现代金融业的发展需要依托整个金融体系法律制度的完善，《澳门信托法》是其重要组成部分，也是其立法先导。随着《澳门信托法》的颁布，澳门财富管理业务的创新发展有了重要的制度支撑和法律保障。

四、澳门信托法制与金融法的现代化

《澳门信托法》订定了信托基本法律制度，然就信托法制的整体构建而言，尚有待健全之处，如信托税制的配套制度，以及未来因应信托实践情况考虑订定“信托业监管规则”。

此外，《澳门信托法》的立法完成，仅为澳门金融法律制度健全的第一步，澳门现代金融业的发展，尚需以金融体系法律制度的整体完善为保障。就此，《澳门特别行政区经济和社会发展第二个五年规划（2021-2025年）》及澳门特区政府《二〇二三年财政年度施政报告》中明确提出了一系列立法与修法计划，包括重新订定《金融体系法律制度》《货币发行法律制度》《保险中介业务法》，以及推进《证券法》立法和修订《规范投资基金及投资基金管理公司之设立及运作》等，期待通过金融法律的完善，为发展债券及证券市场、财富管理、私募基金等现代金融业奠定法律基础。这其中，《金融体系法律制度》和《货币发行法律制度》现已通过立法会一般性表决，在立法会进行细则性审议；而第83/99/M号法令《规范投资基金及投资基金管理公司之设立及运作》为投资基金相关现行法律制度，其未来如何修订以及如何处理与《澳门信托法》的立法及法律适用关系，亦值得思考与关注。

澳门现代金融业的发展与金融立法的现代化是同步进行的，信托立法只是开始，金融法制的完善仍需逐步推进；而就现代金融业发展本身而言，除立法完善外，更要着力增强市场活力和竞争力，把握国家发展机遇和利澳政策，连通境内外金融市场，才会有持久的生命力和长远的发展。

好，寥寥数语，感谢各位的聆听，希望能够对大家有所助益。

本文来源：《中国法律》（China Law），2023年第4期，第69-73页。

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