孙嘉奇 | 论隐私权中的公法属性——以淮阴公开事件为素材

论隐私权中的公法属性

——以淮阴公开事件为素材

本文全文刊载于《法律与政治科学》2021年第1辑，第152-181页。为方便读者阅读，本文省略了原文注释。

作者：孙嘉奇，中国政法大学中欧法学院2021级法学理论专业博士研究生，山东大学（威海）法学院硕士。

孙嘉奇

（图片由作者提供）

目录

一、素材的提出及问题

二、隐私权公法研究的境遇及理论必要性

（一）比较法视野下的隐私权研究

（二）我国隐私权公法研究的理论境遇

（三）一对含混概念的厘清

三、作为基本权利的隐私权

（一）隐私权公法属性的前提申明

（二）隐私权的基本权利属性

（三）隐私权的第三效力

四、隐私权的“驯化”与“反驯化”

（一）“驯化”之基

（二）“驯化”及“驯化”之限制的标准

（三）本质内容保护——提防Jaboks敌人刑法思维理论

五、素材的处理

六、我们应如何对待隐私权

摘要：近年来随着公法领域侵犯公民个人信息的案件的增多，隐私权的公法属性又重新回到了大众的视野中央，引起了人们的关注。其实，隐私权有其私法属性，也有其公法属性，两者不可偏废。在我国理论界，对隐私权私法属性研究较为成熟，且开拓出了不同的发展侧面，相较之下，公法属性则留待很多未拓的“处女地”。其实，隐私权是一项符合基本权利属性的权利类型，具有基本权利所特有的第三人效力，也可以在目的正当的情况下通过比例原则对其进行限制。但由于基本权利固有的本质保护内容，这种限制也是有限度的，即不能以敌人刑法思维对待权利人，损害其人格尊严。

关键词：隐私权；基本权利；第三人效力；敌人刑法；比例原则；人格尊严

一、素材的提出及问题

被告人张某喜为淮阴区人，曾多次因强奸罪入狱，2017年夏天，张某喜将邻居家的未成年女童，骗至偏僻地段，对女童实施暴力行为与猥亵行为，被淮阴区法院判处有期徒刑三年。被告人陈某州等人也因猥亵与强奸未成年人被判处有期徒刑。2017年12月1日下午，淮阴区人民法院对于张某喜、陈某州等4名涉嫌强奸、猥亵未成年人的被告人进行集中宣判，同时将这四人的信息公开。公开渠道包括司法机关的门户网站、微博、微信公众号等；公开的信息包括：姓名、身份证号、照片、年龄、性别、案由等。另外，在被告人刑满释放后或者缓刑、假释考验期间，将被禁止进入特定场所，从事特定职业。

（图片来源于百度）

在数据时代，我们每一个人的隐私权都受到挑战与威胁。这种挑战不只来源于数据互联网公司等私主体，还有公权力机关所代表的公主体，而且，在今天，公权力机关对私主体的隐私权侵害也展现出新的趋势，这应当引起我们的思考。上面列举的淮阴公开事件就陈明了这种可能。

不能否认，案例中的举措有收获稳定社会秩序、提高效率的可能，但是其背后有一些问题又是我们不得不面对的。首先，案涉当事人权利受到了什么样的侵犯？哪一项权利受到了侵犯？个人信息权还是隐私权，它们分别是什么性质的权利，可以被归为基本权利吗？这两者又有什么区别？

其次，若肯定案涉当事人被侵犯隐私权或个人信息权，那么这种侵犯到了何种程度，法律应当以何种姿态面对有“不良记录”的公民？公法理论又应以何态度对待之？

再次，若案涉当事人享有上述权利，但为满足社会公共利益，而应适当削减与让渡自身有关隐私或个人信息的权益，这种削减与让渡的限度何在？在现阶段的司法语境下，似乎采取比例原则对其进行考量比较合适，如果采取比例原则，应如何运用比例原则进行权衡？

最后，若案涉当事人被侵犯了个人信息或隐私权，在现阶段中国的司法语境之下，作出何种处置较为妥当？将其纳入私法范畴，以侵权责任法对其进行救济？若私法救济陷入不能，是否可以寻求公法救济呢？公法救济流程应如何展开

二、隐私权公法研究的境遇及理论必要性

如同上文案例所反映的，在当今世界，公民的个人信息或隐私在现实生活中并不只受到大数据及互联网公司等私主体的威胁，还会受到以司法和行政机关等公权力机关的影响。这一趋势无论在中国，亦或是在美国等英美法系国家以及在德国等大陆法系国家都在应验。但与现实中隐私权面临的多重侵犯并举不同，在中国法学界，隐私权研究在私法与公法上的现状确是有相当差别的。

（一）比较法视野下的隐私权研究

在美国，隐私观念一直伴随模糊的隐私权限观向前进发，但是理论家们一直到1890年也没能争论出隐私权的规范含义，美国学者沃伦与布兰代斯在《哈佛法律评论》上发表了一篇名为《论隐私权》文章。在文中沃伦与布兰代斯把隐私权界定为一种保持安静的独处生活的权利（the right to be alone)。紧接着他们在文章中首次提出了较为明确的隐私权概念，即隐私是人格尊严的一部分，它是与生俱来的。他们在文中提到，“由于技术的进步和都市报纸的窥私癖，有必要为隐私提供新的法律保护。快速照相和报社已经侵犯了个人和公民生活的神圣领地，许多机械设备的使用使我们面临着这样的威胁，最亲近的人们之间说的悄悄话也将被从屋顶上宣扬出去。……隐私权之所以值得保护，是因为它体现了个人自决、自我控制、尊重个性和人格发展的价值，而这些最终源于对作为独立主体的人的尊重。”随后，20世纪的美国通过判例法将隐私权确认为一项宪法性权利。

在大陆法系的德国，隐私权的内涵也有着相似的发展历程，也是通过一个具有里程碑意义的判例大致澄清了隐私权的基本内涵。德国联邦宪法法院在1983年通过裁判确认，“认为对抗不受限制的搜集、记录、使用、传播个人资料的个人权利也包含于一般人格权之中。”由此，隐私权成为了民法中人格权的重要组成部分。虽然，在实定法体系中，隐私权属于民法中人格权中的一种，但在司法裁判中，隐私权仍应被纳入宪法性权利的范畴，成为一项基本权利。之所以成为一项基本权利，是因为德国联邦宪法法院对《德国基本法》第2条第1款的规定进行了扩张解释，法院承认个人具有人格尊严，也对自己的言语享有权利，并享有不受侵犯的独处空间的权利，而这构成了隐私权的基本内容。自此，隐私权成为人格尊严的具体体现，也为法治国所欲之人格自由添砖加瓦。所以，在德国，隐私权具有宪法意义上的一般人格权与私法意义上一般人格权的双重属性。

（二）我国隐私权公法研究的理论境遇

从其他平行国家隐私权发展历程中我们能够发现，隐私权并不仅仅作为一项私权利存在于私域层面，它更存留于公法层面，是一项重要的公法权利。在目前的中国法学界，隐私权之私法属性的各个侧面已经由民法学者研究的较为全面，而对隐私权公法属性的侧面则仍有很大学术领域待探索、开拓，或者说即使如果有相应的研究，也相对松散，不如该权私法属性般成体系。在隐私权的私法层面，研究方向主要集中在隐私权的概念、内容、作为人格权内容具体化的隐私权保护范围的研究，以及从人格尊严的角度对人格权法进行研究，有些民商法学者甚至将研究领域扩展到了宪法，思考宪法问题。不仅如此，民商法学者还以个人信息权作为引子，对隐私权展开侧面性研究。但是在公法领域，对隐私权的研究就颇为局限。在刑法领域，对隐私权的研究主要集中在刑法的立法保护、监狱服刑人员的通信自由与侵犯公民个人信息的刑法控制等视角。在刑事诉讼法领域，对隐私权的研究主要集中在从保障人权的角度出发探讨强制采样与隐私权，侦查中对隐私权的介入程度等刑事领域的基本权利保护问题。在宪法行政法领域，研究主要集中在宪法上的人格权研究、宪法中的个人信息保护等方面。真正从正面论述隐私权的专著更是寥寥，只有张军《宪法隐私权研究》、屠振宇《宪法隐私权研究——一项未列举基本权利的理论论证》、杨开湘《宪法隐私权导论》、王秀哲《隐私权的宪法保护》与姚岳绒《宪法视野中的个人信息保护》。我们或许可以为这种现象找到说辞：（1）隐私权在公法中并未明确列举；（2）私法领域对于人格、隐私与个人信息的规定更为明确；（3）隐私权在私法领域被侵犯的概率更大，也更为频繁；（4）公法保护隐私权的效果比私法保护隐私权的效果更弱，更不明显。但是，这些理由似乎都存有被检讨的空间，并不能构成剥夺隐私权公法面向的充分理由。一项权利想要得到全面的保护，势必需要公法与私法合力才能够实现，况且隐私权于公法中是有因应与参照的。所以在隐私权公法面向亟待开拓的情况下，重新将其纳入视野势在必行，这是权利得到全面保障的应有之义。

张军：《宪法隐私权研究》

中国社会科学出版社，2007年版

（图片来源于百度）

这一项工作需要首先从对隐私权公法属性的前提申明开始。在完成申明之后，我将以宪法中的人格尊严条款作为基点，将隐私权确立为一项未列明的基本权利，就此在公法体系中进行规范建构，其中大致包括：（1）隐私权作为一项权利有宪法根据；（2）隐私权具有基本权利的特征；（3）隐私权的限制与限制之限度及其标准；（4）公法隐私权在现代数据社会面临的新型挑战。

为了引出背后的问题我已经在伊始选取一个近年发生的争议较大的事件作为楔子扩出相应的理论空间以方便行文。接着，我会从学界目前普遍混淆的个人信息与隐私之间的概念区分开始论述。

（三）一对含混概念的厘清

在我国立法与司法实践当中，存在个人信息与隐私滥用、乱用与误用的情形，所以在行文之前厘清个人信息与隐私的区别有助于文章的展开。

个人信息是指与特定个人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统，包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的信息。个人信息涉及到个人的人格组成，若被纳入实定法体系中考量，可归属于人格权束之中。隐私也属于人格之范畴，所以两者必定在射程范围内有着交叉。这主要是因为二者在主体、客体、后果、个人对私人生活的自主决定方面都有着相同或者相似之处。而二者又有着区别。首先，在权利属性上，隐私权更侧重于精神性的人格权，财产属性并非十分明确，所造成的侵害也主要是精神损害。而个人信息的内容与个人信息权的权能财产属性更强，体现较为明显的就是姓名、肖像的价值属性。隐私权是有着更为消极与防御性色彩的权利。与之相对应，个人信息权体现了一种个人对信息的控制，积极、主动的色彩较为浓重。其次，在权利客体上，二者也有相应的区别。隐私权的客体是隐私，隐私是涉及个人私密性领域的信息或者私人活动。而个人信息权的客体是个人信息，是涉及个体身份识别性的信息集合。另外，隐私并不绝对地以信息的形式出现，其也能够表现为对私领域保护的行为、举动等与此相关的活动。总而言之，个人信息在载体的丰富程度上不及隐私，但隐私在信息领域的广度上不及个人信息。

个人信息与隐私有诸多不同点。似乎个人信息具有独立性，理应单独于隐私权的范畴进行具有特殊性的保护。但笔者认为，为了维持法秩序中法概念的一贯性，应当将个人信息作为隐私的一个侧面来进行保护，即将个人信息权纳入隐私权的概念范畴，成为隐私权的子权利。虽然在《侵权责任法》中隐私权只具有私法上的宣示意义，但不可否认的是隐私权作为一个具有强张力的概念已经被较为明确地于法体系中列明，接下来可通过解释的手段充实入个人信息的内容，不必大动干戈地通过立法将个人信息权作为一个独立、特殊的概念的概念填入。此举有助于在维持法秩序安定的基础之上增进法概念的灵活性，而且，这种以隐私权一体化保护个人信息的方式并非首创先河，在美国已有相应的立法例供之借鉴。

故本文摒弃了学界所谓“在一般人格权项下设置独立于隐私权的个人信息权加以保护”的说法，而采取论者所提出的“倾向于在隐私权框架下保护个人信息”的观点。

三、作为基本权利的隐私权

（一）隐私权公法属性的前提申明

在讨论隐私权是否为基本权利之前，我们应首先检视隐私权的私法面向，并完成切分。

在理论上，隐私权是从私法隐私权中首先阐发出来的，这起源于人民以一种消极抵抗与积极抵抗的方式对私领域的一种保护行为。但随着市民社会的发展，个人对于私领域的保护意识崛起，保护要求增多，行政权力对于市民生活的钳制程度也随之上升，这就代表着公权力机关逐步迈入私人所有之领域，以满足自身扩张之需求。而隐私权的公法面向也就随之产生，逐步完成自身在公法领域中的嵌入。公法中的隐私权，也成为抵抗国家权力侵入私人领域的“防火墙”与“调节器”，即通过“防火墙”功能实现抵御公权力过分侵蚀私领域的效果，保障人的主体性，又通过“调节器”功能实现公权与私权博弈后相对权衡的效果。基于上面的叙述，我们能够发现，公法隐私权与私法隐私权有着较多的不同点，例如，公法隐私权是个人抵制公权力一种权利面向，而私法隐私权代表着个人享有抵御其他私主体对自己私领域侵犯的一种权利面向。所以，两者在规范主体、侵害程度、法律位阶和救济途径上均有较多不同点。但是两者也有着相同点，即二者均主张保障主体私领域的权利，将侵犯隐私的行为视为侵权。如理查德·托克通所言：“宪法中的个人信息隐私权与侵权行为之间的联系，在于伤害的性质，而不在于肇事者的品质。”所以，在理论上，隐私权于公法与私法上均应得到相当程度的保护。

杨开湘：《宪法隐私权导论》

中国法制出版社，2010年版

（图片来源于豆瓣）

再者，在我国实践中申明隐私权的公法属性需要明确以下几个前提：（1）隐私权没有于《宪法》中列明，且修宪成本较高，为技术层面的操作性问题，是否属应然概念的规范性探讨范围仍有讨论空间，但可以肯定的是，这并不能否认隐私权于宪法中的地位与构建的迫切性。（2）虽在宪法中对于隐私权的规定是粗线条与抽象的，但是隐私权于宪法中通过条文的形式展现出来所产生的宣示性效力却是无可比拟的。因为宪法是国家根本大法，而隐私权保护是符合我国《宪法》的宗旨与原则的——以保护人格尊严为根本——所以宪法对隐私权的规定是必要的。（3）我国虽仍不存在宪法诉讼机制，但这并不代表宪法中并不需要对隐私权进行规定，即使宪法救济的途径稍显迟滞与被动，但宪法救济与侵权法救济的途径相互结合仍旧是更为全面与妥贴的。（4）宪法中虽没能以明确的条文形式列出隐私权概念，但宪法中对于隐私权的保护仍是有迹可循的，《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”本条文的前半句为宽泛性的一般规定，但后半句则涉及特殊性的规定。也就是说，与侮辱、诽谤和诬告陷害相当的行为也能够称得上是侵犯人格尊严的行为，此条款的判断依据是人格尊严是否受到侵害，而人格尊严是否受到侵害是以是否降低任何人的社会评价为标准的。这一定程度上揭示了隐私权的保护范围。故宪法对隐私权在相应的条文中是有相应的展现与标准设定的。此外，虽然在判决书写作中，宪法不得作为裁判依据进行引用，但仍可于说理部分将其体现的原则和精神以间接方式展现。即使在说理部分的论证效力不如裁判依据部分，但宪法一出仍旧具有根本性的提示效能，这在一定程度上缓解了司法机关所面临的难题。（5）侵权责任法虽然对于隐私权进行了明确的列明，但也是只于第二条“列明”隐私权，仍旧没有规定具体的隐私权保障手段与流程，不可彰显隐私权保护之特殊性，故保护仍旧称不上全面。且若一直采用侵权责任法对隐私权进行规制与救济，会逐渐淡化其在公民心目中的公法面向，不利于彰显其对抗公权力与保护宪法基本权利的特性。（6）虽然将隐私权作为一项民事权利予以保护能够体现国家或政府对于公民隐私的重视，但这样的重视终究不能够超越将隐私权在宪法中强调所彰显的效力。因为一旦列明于宪法中，就相当于人民作为主权者对于此项权利予以了根本法意义上的肯认，也就完成了卢梭“主权者：政府=政府：臣民”连比例公式的贯通，根本性意义可见一般。

在上文中笔者采取的是对隐私权公法面向的一种论证立场与路径，与民法学者所做选择有诸多不同，故而在进行下文阐述时自然也是立基于公法视野对隐私权进行展开。

（二）隐私权的基本权利属性

那么隐私权在公法领域中是以什么身份出现的呢？据林来梵教授的总结，公法中的权利可以分为以下几类：平等权、政治权利、精神自由权、认识自由与人格的尊严、社会经济权利、获得权利救济的权利。这与基本权利理论是相通的，因为在德国基本法上的基本权利包含有双重属性，一是主观公权利，二是客观价值秩序，学者在此基础之上构建了基本权利的功能体系，这也是根据耶利内克的地位理论进行改造而形成的。所以基本权利就是主观公权利体系的集中展现。

公民基本权利是指宪法规定的由公民享有的最基本的核心利益，集中体现了公权力与私主体之间的基本关系。由于隐私是个人成长的需求与土壤，彰显了个人主体性与人格性，个人之所以能够在社会中生存与发展，与隐私的确立是分不开的，所以隐私权益也就成为了公民享有的最基本的核心利益。故隐私利益属于“公民所享有的最基本核心利益”的范畴。再加之，随着时代的发展，隐私权益关系逐渐出现在个人与国家之间，民法隐私权的救济不能够完全满足隐私权逐渐展露出的新面向，自然也就催生出宪法隐私权的概念。故此，隐私权符合基本权利的概念。

另外，基本权利还有四项特性要求，它们分别为：道德性、法定性、限制性、社会性。作为基本权利的隐私权也相应地体现了上述四种特性。首先，基本权利具有道德性与法定性。在某些权利被落实为基本权利之前，这些权利具有一定意义上的道德性与超法性，正是由于这些权利具有某些根本的与必要的特性，所以宪法将其纳入规定的范畴，通过拟制而进入法律条文，加强对其的保护。在宪法文本中对基本权利的规定又分为明示性规定与默示性规定。明示性规定是宪法文本对于基本权利的直接列明，默示性规定是对于基本权利的间接列明。作为基本权利的隐私权自不例外，如上文所述，宪法文本中通过第38条“人格尊严条款”委婉地列明了隐私权的根本法地位。而且在宪法学界，《宪法》第38条的人格权条款似乎也被公认为具有隐私权内容的条款。“人格尊严的基本内容包括：1.公民享有姓名权；2.公民享有肖像权；3.公民享有名誉权；4.公民享有荣誉权；5.公民享有隐私权。”“宪法保护的隐私权的具体内容包括：个人私生活秘密不受侵犯；个人私生活自由不受侵犯；自我信息的自律管理权。”因为私人领域是人格尊严得到保护的场所要件，是人格尊严的阐发之基，所以可以说如果没有对私人事务与公共事务的界分，就相当于抽去了有关人格尊严的灵魂。毕竟，对私人领域的保护与社会对私人的公共评价相关，而社会公共评价又与人格尊严“唇齿相依”。如有论者称《宪法》第38条不能够称得上是对隐私权的列明的话，那么这也不能够否认隐私权的法定性与入宪迫切性。只是前期条件不够成熟，所以选择了在《侵权责任法》中予以明确规定的折中手段，而没有在宪法中予以明确的展现。但随着隐私权比重不断上升加之公法面向不断展露，隐私权作为公民与公权力直接互动的工具属性将不断展现，日趋迫切地与《宪法》第38条形成呼应，以期早日完成在宪法中的落地。所以，隐私权入宪完成基本权利属性的昭示迫在眉睫。另外，在隐私概念被纳入公法视野之前，起源于个人主体意识的觉醒，属于个人之伦理范畴，有着强烈的道德属性。所以隐私权符合基本权利的法定性与道德性。

（图片来源于百度）

其次，基本权利具有限制性。基本权利的限制性出现的目的是保护宪法秩序与社会公益，化解基本权利的纠纷与竞合。也就是说，公权力机关可以基于宪法秩序与社会公益的需要，经过权衡而对基本权利进行一定的限制。除了因宪法秩序与社会公益的缘故对基本权利进行限制之外，在基本权利之间也需要相应的妥协。因为基本权利之间也有着价值阶序，如生命权处于阶序上层，而名誉权处于阶序的相对下层。在同一案件牵扯到多种基本权利时，自然要在各权利间分出保护的先后，以求得相对权衡的结果。作为基本权利的隐私权也应受到相应的限制，例如为了国家安全与刑法秩序，应牺牲一部分公民的隐私，保证前者的稳固，又或者为了更高阶序的生命权而牺牲公民的一部分隐私权。所以，隐私权符合基本权利的限制性特征。

最后，基本权利具有社会性。权利在被拟制为基本权利之前，作为一种道德性权利概念，有的因为必要性较低没有纳入基本权利的考虑范畴，有的因为保护必要性较高被纳入基本权利的范畴之中。但社会需求瞬息万变，处于范畴内外的权利也将发生更迭。这种变化将催生两种可能性：其一，若社会需求提升，则需要一种范畴外的权利进入基本权利范畴内部，以加强对其的规范性保护。比如，随着互联网技术的日益进步，侵犯隐私权的方式变得更为灵活，民法上的隐私权概念已无法满足公民对隐私保护的需求，再加之行政权力利用自身资源建立庞大的数据库对公民隐私权形成更大的威胁，所以要求基本权利体系对隐私权的进行保护，并通过细化落实隐私权体系进行加强。其二，时代需求迭代更新，也会伴随着社会系统自身的“新陈代谢”。基本权利也应该响应此种新陈代谢之需求，完成对于旧有基本权利的除弊。故，在基本权利范畴内与范畴外都需要与社会保持着密切的互动，以完成自身的除弊、更新与迭代，而作为基本权利之一的隐私权，自然也不例外。所以，隐私权符合基本权利的社会性特征。

综上所述，隐私权符合基本权利的概念与特征，应被纳入基本权利的范畴进行检视。

（三）隐私权的第三人效力

上文已经对基本权利抵御公权力侵害的面向进行了相当幅度的论说，但是作为基本权利对第三人的效力面向却在一定程度上被忽视了。基本权利对第三人的效力是指平等主体之间发生基本权利侵害时，宪法上的基本权利条款被适用于私法关系，对私法关系发生效力。由于这种理论是基本权利适用到了“个人—国家”之外的射程，所以也被称为基本权利的效力扩散说。在扩散效力说中最具特色的是相关私法主体的不对等的情势，即一方由于扩张、发展导致与相对应的私人主体相对照时产生了较为明显的“优势地位”，而这种“优势地位”已经到足以威胁或侵犯私主体基本权利的程度了，故宪法的基本权利效力理论不得不及时“出场”。基本权利的第三人效力理论最早起源于德国，在1919年的《魏玛宪法》中得到规定。《魏玛宪法》第118 条规定：“所有德意志人民在普通法律限制的范围内，均有以语言、文字、刊物、图书或其他方法自由表达其意见的权利；任何工作条件及任用条件，均不得妨害此项权利，任何人皆不能阻碍此项权利的行使”。另外，在美国司法裁判中也有基本权利的第三人效力的身影，其中主要是以 “国家行为理论”的角色来体现的。在德国，有关基本权利对第三人效力的通说是以间接效力说为主，也就是说，在司法裁判的过程当中，法官通过对民法条款进行有关基本权利的解释，达到将宪法精神注入私法关系中的目的。基本权利的第三人效力可以被理解为，“国家保护义务”的另一种层面的展现，当然也可以被纳入到广义上的“个人——国家”的关系当中去。这就是说，司法裁判人员在依据民法相关概括条款进行司法裁判的过程受到基本权利扩散效力的影响与约束，其应当按照宪法中有关基本权利的规定对此项条款进行解释，完成宪法精神的注入。上述过程也是宽泛意义上“个人—国家”互动关系的展现，即私法关系中个人间有关基本权利的冲突在司法裁判过程中完成了与国家的互动，只不过在其中扮演“国家”角色的是司法机关。所以，履行“国家保护义务”的机关是司法机关。

作为基本权利分支之一的隐私权自然也应在权利效力实践的过程中应用基本权利对第三人效力理论。如在目前的信息社会中，由于社交通信软件的频繁使用，需求不断增加，体量日益膨胀，催生了大量与信息通信有关的大型企业。由于此类企业掌握个人用户大量的关键信息，所以就形成了相对于个人而言明显的优势地位。再加之其存在管理信息不慎或对信息进行恣意滥用的风险，这将直接威胁到公民的信息安全，即隐私权益。所以，若其对公民隐私权益造成侵害，在司法裁判过程中，法官应应用基本权利的扩散性效力对于民法中的相关条款进行解释，使隐私权等基本权利得到保护。上述情形虽为笔者理论推知所得，但此类案件已在现实社会中得到印证。例如，现实中发生的华住酒店集团上亿用户数据疑泄露事件。虽然在司法实践当中宪法的效用没有直接体现出来，但是宪法的精神最终通过间接发生效力的方式得到了印证。这体现了宪法作为部门法根本法与母法的角色，也一定程度上巩固了司法机关的宪法精神，给予公权力以规制。

基本权利对第三人效力理论如落实到淮阴公开事件中，张某喜、陈某州等4名涉嫌强奸、猥亵未成年人的犯罪嫌疑人，作为公民，自然也应当享有包含隐私权在内的宪法基本权利，一般不可随意剥夺。而淮阴区人民法院对四名犯罪嫌疑人进行集中宣判，并对4名犯罪嫌疑人的信息进行公开的行为可能侵犯到其人格尊严，是一种对于基本权利的干预行为。因为公开姓名、身份证号、照片、年龄、性别、案由等信息，有可能威胁到被告人在社会上的生存空间，降低其社会评价，进而挑战以人格尊严为核心的隐私权益。但不可否认的是，隐私权作为一种基本权利又是有着权利边界的，其界限体现在基本权利与宪法秩序、社会公共利益与较高权利阶序时可能出现让步情形，这需要以比例原则为标准进行衡量与博弈。但就隐私权限制理论而言，也有着一种立基于刑法视域内的思维抬头为此理论背书，此即为“Jaboks敌人刑法思维”，这种思维因其具有致命的煽动性与魅惑力而需要引起我们的警惕。

四、隐私权的“驯化”与“反驯化”

（一）“驯化”之基

如上所述，隐私权作为基本权利有着自身之界限，在面对宏观宪法秩序、社会公共利益与更高阶序的权利需求时，作为基本权利的隐私权会出现妥协与让步的情形，此即为隐私权的限制。

相应地，隐私权限制是有着自身理论基础的。主要体现在以下两个大方面。首先，对于隐私权进行限制符合人性论。在人诞生时的那一刻，皆有其本性，或因天赋，或因法律拟制，个人获致权利。在人获致权利后，会因保护个人生存发展之需求而行使权利。但是，一旦人手中的权利不受约束，就可能会堕入滥用权利的境地，就像在霍布斯所言建立利维坦之前的自然状态中，人类因滥用权利而导致“所有人对所有人战争”的局面。当然，霍布斯所言只是一种理论建构，但人性中的“无限为己，有限利他”的特性，我们应该并不陌生。这在格老秀斯、苏亚雷斯与普芬多夫，甚或洛克的政治哲学理论建构中也能够窥见一隅，三者都对人性之私有着提防机制的设置。在中国古代大儒荀子的《论衡·本性》中也强调了“人性恶，其善者，伪也”的理论。所以，人性之私如若不被提防，那么就会造成对自身拥有权利的滥用，无法获得真正的自由，这也是古典自由主义主义失败的原因。而提防人性之私相对较好的手段就是用秩序对人性之恶及权利滥用进行钳制，以换取更大程度的自由与持久的社会效用。落到实定法体系中，就是通过宪法明确基本权利的效力，在增强对其保护的同时，又通过宪法秩序实现对个人行使基本权利滥用可能性的限制。所以，作为基本权利的隐私权应有其限制，且其限制有着人性论之依据。

姚岳绒：《宪法视野中的个人信息保护》

法律出版社，2012年版

（图片来源于豆瓣）

其次，隐私权限制有着法理依据。20世纪以来基本权利受到限制，是宪法学发展最为明显的特征，而且宪法对于隐私权的限制与其地位关键性并不矛盾。正是因为隐私权作为基本权利地位过于关键，所以应以宪法学内部的手段与措施对其进行限制与规范，以期隐私权能够更好的被保护与行使，两者一体两面，并行不悖。就像罗尔斯所言“限制自由的理由来自自由原则本身”一般。若再进行细分，隐私权在宪法规范中又有着内在限制与外在限制之别。外在限制是指“必须为了社会秩序和国家公益对基本权利进行必要的限制”，这是从宪法规范外部或宪法应当回应的社会需求中抽象出来的限制形式。个人于社会中为单个主体，而社会是这些不同主体所共同架构起的结构。个人如果要在社会结构中追寻更大的自由，更全面地实现权利，就不得不服从于人民意志所构建起的“公意”。其中的公意即为人民意志所指向的需求，也就是社会公共利益与社会秩序的反映。所以隐私权作为一种基本权利也应服从这种基本权利的限制逻辑。宪法隐私权的内在限制所强调的是，隐私权内生的运作模式不可避免的局限性与权利摩擦。也就是说，其一，隐私权的诞生、纳入基本权利范畴与运行不可避免地存有时代局限性与现实牵制性，这意味着隐私权的内容总是不断流动的。其二，在权利运行过程中，在同一主体上不可避免的会发生多种权利竞合的问题。在这种情形之下，如何对于多种权利进行排列组合，如何有顺序地回应各种权利的现实需求，是产生隐私权限制的原因。所以，在面对高阶序权利，如生命权时，隐私权不可避免地要受到一定程度的减损，以保证权利体系的融贯。但也有观点称，在基本权利的内在限制之中，也渗透着公共利益的色彩，只不过这种考虑体现为基本权利整体对个别基本权利进行限制的形式。

故隐私权受到限制是有着人性、法理之基础的。但隐私权的限制是否需要被限制？因为隐私权作为基本权利是个人之不可剥夺的，保证人格底线与尊严的关键权利，不可被过分减损。一旦被过分减损，人之主体性甚至有丧失之险，而这本身与宪法所追寻之宗旨相悖。这就像康德所言：“人就是人，而不是达到任何目的的工具。”所以，给隐私权限制划定界限、明确限制隐私权的标准也是非常有必要的。

（二）“驯化”及“驯化”之限制的标准

如果我们能够肯定隐私权存在限制，那么应如何对隐私权进行限制，限制的标准又是什么呢？根据阿列克西的分类，关于基本权利的构成与限制，大致有两种不同的理论，一种是“内部理论”，一种是“外部理论”。笔者在这里无意全善地处理二理论孰优孰劣的问题，但笔者更偏向于外部理论，因为内部理论更容易束缚基本权利的手脚，外部理论更能够给予基本权利相对全面的保护。基于外部理论，我们应将“权利”与“权利的限制”当作两个问题去处理，也就是说我们首先需要解决的是“权利的构成问题”，接下来再去考虑“权利的限制问题”，也就是去衡量公共利益、他人权利与国家功能的实现等因素，最终将权利的范围确定下来。基于此，我们可以大致选用以下思路进行探究：首先，明确具体案件中所牵涉到的权利是什么，此项权利能否落入基本权利的范畴中去；其次，进一步分析该项权利是否受到了限制，即该项基本权利所保障的行为和法益是否为国家所侵害或剥夺；最后，国家对此项基本权利的限制是否具有合宪性，即是否拥有违宪的阻却事由。

循此思路，面对的第一个问题是哪些事项属于基本权利的保障范围，哪些人属于享有基本权利的主体？在学理上这被称为基本权利的构成或保障范围。只有落入了基本权利的射程之内，国家对其的限制才称之为对基本权利的限制。就公法上的隐私权而言，隐私权保障的终极价值为人格尊严，它侧重于人精神和情感上的人格权。在法体系中有两类主体，一类是自然人，一类是法人。因为法人人格是一种拟制的人格，所以其显然不具备一种精神和情感上的人格性权利。因此，享有宪法上隐私权的主体为自然人。就自然人而论，隐私权主要是指自然人自主决定事务，不受公权力机关的对自身私人领域的侵扰，得以自主控制其个人信息的权利。在具有亲密关系的个人与个人交往过程之中，还存有一种共同隐私权。即双方通过亲切、友爱的交往营造出的相对于外界的隐私域，在隐私域中双方享有共同决定隐私域内的事务，不受公权力的制约的权利。在确定隐私权主体之后，我们还要考虑隐私权作为一种基本权利的保护范围问题。隐私权的保护范围与其他基本权利的保障范围有相当之区别，因为隐私权与个人人格具有较大的联系，所以隐私领域的构成、规模与丰富程度等因素与个体的阅历、成长经历与知识背景等因素都有关。那么如何为隐私权的保护范围寻找一个相对客观的标准就成为最新的难题。为了解决这个问题，美国联邦法院大法官Harlan提出了一种较为精当的标准——“合理隐私期待”，即：（1）个体表现出对隐私权的主观上的现实期待；（2）社会公众认可个体的隐私期待是“合理的”。这就要求我们在判定隐私权保护范围时要将主观参与视角与客观第三人的旁观视角结合起来进行判定，不能肆意放大隐私权的保护范围。

另外一个与基本权利构成密切相关的问题是基本权利的竞合问题。基本权利竞合是指一个基本权利主体的行为符合多个基本权利构成要件，受到多个基本权利条款的保障。比如，抵制房屋被强制拆迁的人，其可能同时受到隐私权、住居自由与财产权条款的保护。那么，在这种情况下，权利人如何主张自己的权利，是主张一个权利，还是主张多项权利就成为了基本权利主体面临的难题。在学界，一般将基本权利的竞合分为以下两类：（1）真正的基本权利竞合关系，又称作想象竞合，即一个基本权利主体的一个行为符合多个基本权利条款，且主体可以同时主张多个基本权利，此时基本权利间发生竞合；（2）非真正的基本权利竞合关系，又称作法条竞合。这种关系是指一个行为被数个基本权利条款所保护，但因为条款间交叉规定，导致行为人只能基于一个基本权利条款申请保护。此种情况下按照“特别法优于一般法”的原则，就特别关系给予权利人以基本权利保护即可。所以，只有在发生基本权利的真正竞合时才会需要分析是否要对案涉数项基本权利进行限制的问题。

其次，需要判断在个案中国家针对该行为或该行为主体的措施是否确实侵害了其基本权利。这一步骤需要满足四项标准：（1）目的性，即国家采取措施出于主观上的故意，即其目的就为侵害目标基本权利；（2）直接性，即国家对基本权利的侵害并非间接的或附随的结果；（3）法效性，即国家行为具有相应的法律结果；（4）强制性，国家在必要的时候需以强制力保证其实施。这四项标准也适用于隐私权。即国家针对作为基本权利的隐私权进行侵害时应当出于主观上的故意，且直接对公民的隐私直接造成了侵害，也产生了法律效果，必要时，需要强制力出场保证限制行为的实施。

在完成了前两个步骤的检验后，最后需要接受国家的限制行为是否具有违宪的阻却事由的检验，即如果国家对基本权利的限制行为具有违宪的阻却事由，那么此限制行为合法有效。这其中大致包括以下方面。（1）法律保留，即对基本权利的限制只能由立法机关所制定的法律作出。（2）宪法明确规定的限制理由，即各国宪法往往对在何种情况下可以限制基本权利进行规定，这些限制理由可以成为限制行为的违宪阻却事由。但这种阻却事由在学理上因其难以界定的原因争议较大。但这种限制条款也是有界限的，比如不能够违反对基本权利本质内容的保障。（3）比例原则，即一套判断法律对基本权利的限制是否合宪的标准。（4）本质保护，即基本权利有一些内容不可以被限制与剥夺，这种内容可以被称为“基本权利的本质内容”或者“基本权利的核心内容”（Der Wesensgehalt der Grundrechte），在德国，一般将人性尊严（Menschenwürde）作为基本权利的核心内容。上述四项标准也适用于隐私权，即对隐私权的限制只能由立法机关所制定的法律做出，或者此限制来自于宪法规定的明确理由，比如公共利益或紧急状态。另外，国家对隐私权的限制行为需要满足比例原则的要求，更不能违反隐私权中的本质内容，比如人性尊严的内容。

经过以上对作为基本权利的隐私权限制的标准问题的阐明，隐私权限制之限制的标准似乎也跃然纸上了。这是因为两者并不是绝对互斥的关系，而是一而二，二而一的关系。从逻辑上讲，国家可以对隐私权进行限制，但是由于隐私权过分重要，所以这样一种限制应当出于正当的目的，采取适当的手段，以期达成相应的效果。其中的“正当的目的”“适当的手段”“相应的效果”就是隐私权限制之限制的相应标准。而且即使国家的限制行为符合了上述几项标准，其仍不能称之为合法的限制行为，因为基本权利有着绝对不能被侵犯的本质与核心内容，一旦被侵犯，法意义上的人将丧失人格尊严，这将导致法体系正当性的缺失。所以，为了形成对基本权利本质内容的保护，我们需要警惕一种减损法意义上主体人格尊严的思维方式——Jaboks敌人刑法思维理论。

（三）本质内容保护——提防Jaboks敌人刑法思维理论

在上引案例中，淮阴区司法、检察机关与多个政府部门共同出台的文件表明，不仅是将此案4名涉嫌猥亵、强奸未成年人的被告人的相关信息公开，此后遇到的涉嫌猥亵、强奸未成年人的犯罪嫌疑人，也应被公开个人信息，并加之从业禁止与出入特定场所的禁止。在本案中，出于保护未成年人法益与稳定社会秩序的初衷，司法机关与行政机关采用了相应的措施与文件，对作为基本权利的隐私权进行了限制。此项限制合理与否，我们姑且不论。但是，这其中有一种较为危险的思维需要我们警惕，那就是针对曾经受过类似刑事处罚，哪怕已经释放的前犯罪嫌疑人或前被告人，剥夺相应劳动、隐私权的相关法益，以防止其有再犯之风险的思维。初看，此种思维似乎并无不妥，但仔细分析我们会发现，我们或许在对前犯罪嫌疑人与被告人进行持久性的基本权利剥夺。也就是对于“此类人群”进行“将法益侵害前阶段的行为加以入罪化”，以防止对于目的法益的重复侵害。上述思维方式也就在不经意间堕入了Jaboks敌人刑法思维当中。

Jaboks的“敌人刑法”概念发端于1985年，其尝试借由市民刑法与敌人刑法这两组概念的界分，来界定“将法益侵害前阶段的行为加以入罪化”的实质界限。按照他的看法，刑法能透过作为刑法基础的行为人图像彰显出其特征。一方面可将行为人定义为市民，也就是将其定义为一个不受刑法干预的拥有自我私领域的某人，只有当行为人的行为干扰到他人时，法律才介入此领域；另一方面可以将行为人的图像定义为敌人，也就是作为一个亟待保护法益的危险源角色出现。他是一个没有私领域的人，甚至他最深层的思想都能够被追究责任。Jaboks曾言道：“敌人刑法使法益保护趋于完美，而市民刑法则使自由领域趋于完美”。与通说不同，他认为法益保护的思想并不是以自由主义为根基阐发的，而是对刑事入罪前置化负责的原因。在进行理论阐述的过程中，Jaboks在启蒙哲学时期从霍布斯到康德思想“差别对待市民与敌人”的相关表述中寻找自己的理论资源。他甚至将触角伸到了卢梭与费希特的理论中，认为犯罪者通过实施犯罪行为违反社会契约，使契约终结，最终使犯罪人由人民堕为敌人。有论者认为Jaboks的敌人刑法理论，是继承了施米特等国家社会主义者的遗产，但其实Jaboks绝大部分的思想滥觞于卢曼。Jaboks敌人刑法理念的辩护者以西班牙的Miguel Polaino-Orts教授为主，他认为Jaboks的敌人刑法概念只是一个描述性概念，只是提出了一种刑法理论的参考维度，并没有进阶到规范性探讨的阶段，故反对者不应该武断地否认Jaboks的刑法理论。而且其并没有对敌人的人格进行全盘否认，只是站在保护社会最低秩序限度的角度进行部分限制，且此项限制具有暂时性的特征。而反对者论称，敌人刑法学理论在描述性、规范性与批判性上都无法立足，也没有必要立足，因为敌人刑法学理论是反对法秩序与法哲学实质性的、客观性的、理性的选择，是一种纯粹情绪化的理论。

笔者认为，我们理应保持对于侵害法益危险源的警惕，但不可依此使他人堕入敌人的行列，甚至剥夺为人的资格。因为这是一种在主观上对于人格体武断的切分与分层，是一种将例外状态常规化的危险态势。它与宪法甚至法治体系所倡导的精神与价值相悖。毕竟，与理性相悖、一直在热切地寻找敌人的法制体系是不稳定的，是极其脆弱的，是不能长久的，是会给专制主义提供趁虚而入之空间的。但我们仍然不能一味地说敌人刑法学并无用处，因为敌人刑法学作为一种概念的出现，给特殊法益侵害源需要特别警惕的情况敲响了警钟，只不过，这种警惕不应当以剥夺“特殊主体”的部分人格为代价。

王秀哲：《隐私权的宪法保护》

社会科学文献出版社，2007年版

（图片来源于豆瓣）

作为隐私权的基本权利，可以因国家利益、权利竞合或紧急状态受到限制，但是这种限制也是有相应之限度的，因为隐私权是人格尊严条款的主要体现，所以限度不能达到过分践踏主体人格尊严的程度，这也就是我们为什么要警惕Jaboks的敌人刑法思维的原因。因为这种思维会先入为主地将案中及未来猥亵、强奸未成年人的犯罪嫌疑人，以剥夺部分人格尊严——隐私权——的方式，使法益保护的趋向更为“完整”。这样的举动，不利于基本权利的概念在人们心目中扎根，也不利于人们对具有根本法意义的宪法产生尊重。笔者当然不赞同社会法益的保护不重要，极端危险源不需要被控制的观点，只是我们不应该采取这种得不偿失的方式处理，而理应用更为冷静、理性的方式去归置。

五、素材的处理

犯罪嫌疑人张某喜、陈某州等4人因猥亵、强奸未成年人而被起诉并依法宣判，且决定将其4人的个人信息进行公开，做出从业禁止与不得出入特定场所的处罚决定。此案件背后牵扯到的是作为基本权利的隐私权保护与因公共利益所产生对隐私权限制之间的博弈与衡量。此博弈过程落成到宪法规范中，可以采取形式合宪性与实体合宪性的角度进行具体对照。在宪法上，如《宪法》条文34条与40条所反映出的对于基本权利的干预必须有法律依据。第34条规定：“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”，这说明政治权利作为一种基本权利，其被剥夺只有存有法律依据才可成形。另外《宪法》条文40条规定，“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第40条强调的也是大抵相同的理念，即有关机关必须依照法律的规定与程序才可对通信自由和通信秘密的基本权利进行限制。所以作为基本权利的隐私权也适用宪法的规定，即只有法律才具有资格对于公民的隐私权予以剥夺与限制。但是在本案中，淮阴区法院所依据的是政法委、司法机关、检察机关、公安机关、司法局、教育局等9家单位联合出台的文件，而这一规范性文件的效力级别过低，不能将其称为法律，自然也不能依此形成对隐私权的剥夺与限制。故其并不符合形式合宪性的要求。

从实体合宪性上来观察，在分析公权力机关对于基本权利的侵害是否具有正当化理由的关键在于其有关举措是否符合比例原则的需求。比例原则有以下三个子原则所构成：适当性（suitability）、必要性（necessity）和狭义比例原则（proportionality in its narrow）。所谓适当性，指的是国家所要采取的手段应当适合法律的目的；所谓必要性，强调在国家在其采取的对所有对目的的实现相同有效的手段中，选择最温和、对基本权利限制最少的那一个：狭义比例原则要求的核心是相称性，即最终所采取的目的与手段之间应该是平衡的、成比例的、均衡的。具体到本案中，公开性侵未成年人犯罪人的信息，目的在于保护潜在的受害者与相关法益。此目的毫无疑问是正当的。那么公开犯罪个人的信息是否能够达到此目的呢？答案是肯定的。因为在公开个人信息之后，会在一定范围内引发社会公众与潜在受害者的警觉，加强自我保护意识，降低被侵害的可能性。再者，此举能够对犯罪分子起到震慑作用，使犯罪分子的犯罪成本提高，降低实施犯罪的可能性。故在适当性层面，此举适合法律的目的。必要性条件要求，在对降低性侵出现可能性的举措中，选取最温和，对基本权利限制最小的那一项。防止性侵出现的其他手段还有化学阉割或对犯罪分子采用“重典”的方式，但这两种方式可能有逾越实定法规范的可能性或侵害更高阶序基本权利的缺陷。再者，上述两种手段与公开犯罪分子相关信息的手段相比，后者确实有着更加温和，对基本权利侵害较少的优点。所以本案此举符合必要性原则的要求。最后再看相称性原则的要求。在本案中若不采取公开犯罪人个人信息的手段，虽保护了犯罪人的隐私基本权利，但将导致更多未成年人的身体法益，亦可称作生命权、身体权的侵害。而若采取公开犯罪人信息的手段，所产生的后果是，一方面，犯罪人的隐私权受到限制，在社会中的生存空间缩小，身体自由受到控制；另一方面，由于保护法益的危险源得以控制，性侵等事件的犯罪率将下降，更多未成年人的身体权与生命权会得到保障。将这两方面相对照可以发现，公民的隐私权甚或人格尊严与人之生命权或身体权相比阶序相对较低，而且隐私权往往以生命权或身体权为基础进行阐发，若没有生命权、身体权，隐私权自然也就成为“无源之水，无本之木”。故两相权衡，目的与手段具有相称性，符合狭义比例原则。故本案符合实质合宪性的要求。

综上所述，“淮阴公开案”违反形式合宪性，符合实体合宪性。所以立法者可以在法律中规定公开犯罪人信息的举措以达到保护未成年人基本权利的目的，但不应将公开犯罪人信息的举措予以过分扩张，提防Jaboks敌人刑法思维。

六、我们应如何对待隐私权

在我国的现实司法语境之下，对隐私权的保障往往诉诸侵权责任法寻求保护与救济，忽视其公法面向的救济，但这仍不是在理论上否认隐私权为宪法基本权利或弱化其公法救济的充分理由。目前阶段对作为基本权利的隐私权进行规范性建构仍是必要的，因为对基本权利的保护需要重视，宪法精神也需要常在。理性的隐私权规范建构，需要的不仅仅是界定清晰“隐私权”，而更应强调的是“理性的规范建构”，其内容大致包含权利的限制，限制之限度，以及理性视域下对特殊思维的提防。隐私权的公法属性在我国的规范性研究中处于刚刚起步的阶段，但恰逢数据时代的巨流裹挟着信息呼啸而来，这导致作为基本权利的隐私权研究在启动伊始就呈现出了概念与变化错位、滞后的局面。面对这种局面，我们不必慌张，更应该以理性、谦抑的态度去观察、分析与研究，建构出一套相对完善的公法隐私权规范体系，并做好与其私法面向的过渡与衔接，以期达致“一尺素心，坐待天明”的效果。

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排版：曾琳雅

审核：宋维志

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