目次：
1 我国著作权人享有的广播权可以控制的作品传播行为
2 网络广播(网络电视)的三种类型：网络直播、网络点播、网络转播
3 网络点播：最没有争议的问题又出现了争议
4 网络直播：从侵犯信息网络传播权或广播权到侵犯其他权利
5 网络转播：不应等同于广播电视转播
5.1 把网络转播视为广播电视转播的判决存在的问题
5.2 网络转播既不是广播权中的无线转播，也不是有线转播
6 建议：将现有的向公众传播的权利的规则整合为“向公众传播权”
在《著作权法》中，“广播”是一个经常引人误解的概念。在行业术语中，广播与电视是两个概念，如以前的中央人民广播电台和中央电视台是两个不同的机构。现在虽然机构改革了，但广播电台与电视台依然是各干各的。但是，法律概念与行业日常用语并不一样。在著作权法中，广播（broadcasting）却不仅指电台广播，也包括电视台广播，从这个意义上说，广播与电视在著作权法中是一回事情。而且，在著作权法中，广播（broadcasting）一词还有特定的含义，并不是行业日常用语中所称的广播（电视）都可以视同为法律概念中的“广播”——比如，有线广播、有线电视、电台转播、电视转播、网络广播、网络电视等。这是怎么回事呢？这要从广播权的含义说起。
1 我国著作权人享有的广播权可以控制的作品传播行为
我国《著作权法》规定的“广播权”来自《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款的规定。但是，严格来说，《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款规定的不仅仅是广播权（Broadcasting Rights）而是广播权与相关权利（Broadcasting and Related Rights）。
伯尔尼公约中的广播权仅仅指第11条之二第（1）款第（i）目规定的“广播与其他无线传播权（Broadcasting and other wireless communications）”，是以无线方式传播作品的权利，即我们通常所说的无线广播，换句话说，在著作权法中“广播（broadcasting）”的含义其实仅仅限于“无线广播”；
而所谓的相关权利则是指第11条之二第（1）款第（ii）目与第（iii）目规定的“向公众传播广播的作品（public communication of broadcast）的权利”。
关于第11条之二第（1）款第（iii）目的性质，笔者已经撰文专门做过介绍【链接：张伟君：“广播权 “控制的并非都是广播行为】：这实质上是控制以扩音器或大屏幕在特定空间进行的“公开表演”（机械表演）的行为，而并不是控制远距离地向公众传播作品的广播行为，因此这里不再赘述。至于第11条之二第（1）款第（ii）目的性质，严格来说，也并不是控制广播行为，而是控制对正在广播的作品的“转播”行为——既包括有线转播（以有线方式传播广播的作品。控制有线转播机构的行为），也包括对广播的作品的无线转播（rebroadcasting，控制传统广播电台或电视台对他人广播作品的转播）。因此，与其说这是广播权，不如说这是转播权。另外，我国著作权法规定的广播权，无法控制有线广播行为，比如，大学的校园广播站通过有线系统向校园内的师生播送自己编辑的音乐节目，就属于有线广播。这个行为目前并不在广播权控制的“无线广播”范围，只能通过对我国著作权法特有的“其他权利”进行解释后或者在对“表演权”的第二句（公开播送作品的表演）按照《伯尔尼公约》第11条第1款第（ii）目的原意【链接：在抖音发布的短视频中翻唱他人歌曲侵犯的不是音乐作品的表演权】做出解释后才得以涵盖。
总之，虽然我国“广播权”可以控制的行为不仅仅限于无线广播，但是，严格来说，广播权本来应该只控制无线广播（或无线传播）行为。至于【我国的广播权因误解而包含的】其他广播电视机构以有线或无线方式转播广播的作品，或者有些营业场所以机械表演的方式（扩音器、大屏幕）转播广播的作品、以及【我国广播权也未包含的】有线广播电视机构以有线方式播送作品等，并不是真正的广播行为。2 网络广播(网络电视)的三种类型：网络直播、网络点播、网络转播
随着网络技术的发展，广播电视机构也出现了一种既类似于信息网络传播（突破了广播信号地域覆盖范围的限制），又类似于传统无线或者有线广播电视（非交互式传播）的传播方式，甚至可以供听众或观众点播或回看的广播电视节目，即通常所说的网络广播（webcasting）或网络电视。“网络广播”（主要是网络电视）大致可以包括以下几种情形：第一，网络直播（最狭义的网络广播）。即，网络广播组织在预定的时间通过信息网络向公众播出节目（作品）。像传统广播一样 ,用户在登录后只能在线收听或收看到网络广播组织在这一时刻正在播出的节目 ,而无法自行选择节目。比如，网络直播、网络视频会议等都可以属于这种形式；更多见的是像PPlive网络电视平台中，许多网络广播组织自己编排节目，然后按照节目时间表通过信息网络向公众播送视听节目。第二，网络点播。如果广播电视机构将录制好的视听节目置于其网站中供用户“点播”,用户可以在其选定的时间收看或收听到该节目，不受该节目播出时间的限制。当然，这并不意味着这个节目是可以永久地存储在服务器中供人点播的，也不意味着任何网络用户都可以点播——如果广播电视机构事先对用户收看收听节目设置了相关技术措施的话。第三，网络转播。即，网络广播组织将传统广播媒体（无线或者有线广播电视台）正在播出的广播节目信号通过信息网络同步同时向公众传播。比如，中央电视台网站同时播出它正在播出的节目信号，观众通过网络几乎可以同步收看到按照节目时间表正在播出的节目。这实际上就是传统广播电视在网络上的再现。那么，网络广播是属于广播权控制的行为，还是属于信息网络传播控制的行为呢？这里，最没有争议的似乎是网络点播，因为它不符合广播的“非交互性”传播的特点，几乎没有人认为这是广播权控制的行为；但是，最近的司法判决却有了新的观点。就网络直播和网络转播而言，虽然2004年由WIPO版权及相关权常设委员会主席与秘书处合作编拟的《关于保护广播组织的条约合并案文》也明确将“网络广播”和“其他计算机网络播送”的行为排除在“（无线）广播”和“有线广播”之外[1]，但是我国司法判决和学界对此存在不同看法。以下分别对三种类型的网络广播（网络电视）的法律性质进行分析。
[1] WIPO版权及相关权常设委员会主席与秘书处合作编拟：《关于保护广播组织的条约合并案文》，SCCR/11/3，2004年2月29日。
众所周知，我国著作权法规定的信息网络传播权（向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品），其实就是在WCT以及WPPT中规定的 “向公众提供权”，即所谓的“交互式传播”或“点播”的权利。而以网络直播或网络同步转播的方式提供的网络广播，像传统广播一样 ,用户只能在线收听或收看到网站按照预定节目表在这一时刻正在播出的节目 ,而无法在其个人选定的时间获得作品，所以，这样的网络广播不能受信息网络传播权的控制。这是已经没有什么争议的了。然而，以网络点播的方式提供网络电视节目，这样的网络电视则是完全符合信息网络传播权的定义的。这也早就通过司法判例得到了确认，在学界也基本上达成了共识。
在被最高人民法院列为2014年50件典型知识产权案例之一的乐视网诉中国电信深圳公司和百事通就电视剧《男人帮》引起的著作权侵权纠纷案中，深圳中院维持一审判决时认为：“上诉人中国电信股份有限公司深圳分公司的IPTV客户在机顶盒接入互联网后,通过遥控操作,可在线以点播的方式收看电视剧《男人帮》,该行为属于被上诉人对电视剧《男人帮》所享有的信息网络传播权控制的范围。”【链接：判决书】事实上，在该案中，被告对其行为是否属于信息网络传播权控制的行为并没有提出实质性的抗辩理由，这个问题似乎也不是该案的争议焦点，即便被告曾经对二审判决申请再审，其申请再审理由也与此无关。这说明：以网络点播方式提供电视节目属于信息网络传播权控制的行为，这个问题其实没有什么可以过多争论的。
意外的是，在中国电信旗下“杭州IPTV”中的“IPTV回看”模式是否侵犯乐视网对《芈月传》享有的信息网络传播权一案中，原被告对于“IPTV回看”模式各执一词，一方认为是信息网络传播权控制的行为，一方认为是广播权控制的行为，最近，杭州互联网法院做出一审判决，支持了被告的观点【链接：杭互：IPTV“回看”电视剧不侵权！】。那么，该法院是如何区分广播权与信息网络传播权的不同的呢，请看判决书截图：
这个判决的亮点是：第一是明确将信息网络传播权控制的传播范围仅限于广域网传播；第二是明确否定时间在72小时范围内的信息网络传播构成信息网络传播。这个判决是否生效尚未知，因此，这里不加以评论。
4 网络直播：从侵犯信息网络传播权或广播权到侵犯其他权利
关于网络直播他人作品侵犯了现行《著作权法》第10条规定的著作权中的哪项权利？笔者认为既不是侵犯广播权，也不是侵犯信息网络传播权。
笔者在10多年前发表的博文中就指出：著作权人无法依据我国《著作权法》规定的广播权和信息网络传播权地对网播行为主张著作权，这个原因在于我国《著作权法》规定的信息网络传播权不同于WCT规定的向公众传播权，信息网络传播权不能涵盖全部的网播行为。同时，根据WIPO的文件，“网播”和“其他计算机网络播送”的行为也应该被排除在“广播（broadcasting）”和“有线广播(communication by wire)”之外。于是建议：根据著作权第十条关于“其他权利”的规定，在《信息网络传播权保护条例》中明确：作品的著作权人可以享有网络广播作品以及网络转播广播的作品的权利。【参见伟君的博客：关于网络广播的一点想法 ，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f41010009j3.html，2007-07-09；网播：广播、信息网络传播抑或向公众传播？http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f41010009wj.html，2007-07-31；网络广播是否应解释为一种广播行为？http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100dx7k.html，2009-06-16】
在后来发生的一些案件中，虽然国内IP界对这个问题一度产生过很大争议。上海一中院于2008年11月13日召开的“网络著作权纠纷法律适用问题”专题研讨会上，“网络定时传播作品”的行为定性成为讨论主题，虽然大家对于信息网络传播权无法适用于“网络定时传播作品”行为已经没有争议，但如何定性有两种典型的观点，有的倾向于通过扩张解释“广播权”来解决；有的倾向于适用“其他权利”来解决。（参见《中国知识产权报》的报道，转引自伟君的博客：网播：广播、信息网络传播抑或向公众传播？http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f41010009wj.html ，2007-07-31）。
但越来越多的业内人士有了共识：对于网播行为，目前只能按照《著作权法》第10条第17项的“其他权利”来兜底。比如，北京市朝阳区人民法院就原告新浪互联公司诉被告天盈九州公司著作权侵权案所做的（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书中认为：乐视公司、天盈九州公司以合作方式转播（即通过网络传播体育赛事画面）的行为，侵犯了新浪互联公司对涉案赛事画面作品享有的著作权。就涉案的转播行为，尽管是在信息网络的条件下进行，但不能以交互式使得用户通过互联网在任意的时间、地点获得，故该行为不属于我国著作权法所确定的信息网络传播权的范畴，但仍应受我国著作权法的保护，即属于“应当由著作权人享有的其他权利”。
5.1 把网络转播视为广播电视转播的判决存在的问题我国著作权法规定的广播权的第二句（以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品），其实是指对广播的作品的“有线转播权（by wire）”和“无线转播权(rebroadcasting)”。如前所述，网络直播方式并不是广播（既不是有线广播，也不是无线广播broadcasting）, 因此非交互式的网络转播也不可能是对无线广播的再次无线广播（rebroadcasting），也不是像传统有线电视那样的通过电缆传输的有线转播（cable retransmission）。但是，北京市第一中级人民法院在央视国际网络有限公司（央视公司）与百度、搜狐侵犯著作权纠纷案的（2013）一中民终字第3142号判决中认为：鉴于被上诉人百度公司提供网络实时转播的《春晚》数据的“初始传播”为中央电视台的“无线广播”，鉴于对初始传播为“无线广播”的转播【注：判决书并没有说“转播”是有线转播还是无线转播】行为属于广播权的调整范围，故在被上诉人百度公司无证据证明其已获得著作权人许可的情况下，其实施的上述网络实时转播行为构成对上诉人央视公司广播权的侵犯。对此，我在2013年的博文中提出了不同的意见，我认为：网络同步转播似乎非常接近于“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的含义。如果不考虑《伯尔尼公约》文本对此规定的特定含义，从字面上看，这种解释似乎是可以成立的。但是，2004年由WIPO版权及相关权常设委员会主席与秘书处合作编拟的《关于保护广播组织的条约合并案文》明确将“网播”和“其他计算机网络播送”的行为排除在“无线广播”和“有线广播”之外。因此，网络同步转播广播的作品是否属于广播权控制的范围，不仅仅要考虑其转播的是不是“广播的作品”，还要考虑这个“转播”是属于广播性质的转播，还是属于非广播性质的转播。而计算机网络转播广播的作品，无论是以无线的方式进行的，还是以有线的方式进行的，都不是属于《伯尔尼公约》中规定的“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品（public communication of broadcast by wire or rebroadcast）”。【参见伟君的博客：网络实时转播广播的作品侵犯了著作权人的广播权吗？http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101f8yd.html，2013-09-23 】说穿了，正如同网络直播不同于有线广播或无线广播一样，网络转播广播的作品，也不同于广播权中的“有线转播”或“无线转播”广播的作品。首先，网络转播既不一定是无线的方式，也不一定是有线的方式，而是既有有线方式，也有无线方式。更为关键的是，网络转播和网络传播一样，其传播的范围显然大大超越了传统的无线广播以及有线电视，不再受无线信号覆盖范围和有线电缆覆盖范围的限制。因此，把网络转播视同为传统的广播电视转播，把作者授予他人有线或无线转播权，等同于授予其网络转播权，在很多时候是不符合作者的本意，这样解释授权的范围恐怕对作者是有失公允的。5.2 网络转播既不是广播权中的无线转播，也不是有线转播王迁老师在2014年发表的《论我国<著作权法>中的“转播”》一文中，也以上述案件为例，分析了《著作权法》“广播权”定义中的“有线传播或者转播”是否包括互联网转播的问题。他认为：网络转播可以构成有线传播广播的作品（即有线转播）。该文特别提到：学界也有种观点，认为网络转播不构成“有线传播广播的作品”，并不侵犯“广播权”。从引注来看，这是指我在上述博文《网络实时转播广播的作品侵犯了著作权人的广播权吗？》中阐述的观点。王老师对我的观点表示了质疑，认为“这一观点不能成立”。他认为：无论《伯尔尼公约》中“有线”（wire）能否涵盖所有通过线路转播的行为，但从《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约的规定和《著作权法》的逻辑结构可以推出：《著作权法》有关“广播权”规定中的“有线”应被理解为包括互联网在内的任何线路。【参见王迁：《论我国<著作权法>中的“转播”》，载于《法学家》2014年第5期】我仔细阅读了王迁老师文中有关“《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约的规定和《著作权法》的逻辑结构”的论证，大致将其论证思路归纳如下：（1）WCT第8条（向公众传播权）中的“有线或无线方式”无疑是包括互联网的。WCT的“基础提案”（即附带说明的条约草案）强调：“向公众传播”作品使用的技术可能是模拟技术也可能是数字技术，其可以基于电磁波，也可以基于制导光束。（2）WCT是《伯尔尼公约》在新技术条件下的延伸, 对于《伯尔尼公约》没有规定的传播权，如控制直接通过有线方式传播作品的权利等，缔约方应当根据WCT第8条的规定提供保护。我国已于2006年批准加入WCT，有义务对传播权提供WCT第8条要求的保护水平。这就意味着通过互联网转播载有作品的广播信号，应当受到我国《著作权法》的规制。（3）在《著作权法》第10条明文列举的各项权利之中，只有“广播权”中的“以有线传播……的方式向公众传播广播的作品”有可能适用于这一行为。虽然该表述直接来源于《伯尔尼公约》，但我国作为WCT的缔约方完全可以根据WCT重新对“广播权”的定义进行合理解释，以履行全面保护传播权的国际义务。（4）“广播权”和“信息网络传播权”都出现在《著作权法》第10条，因此两条规定中的“有线”应当具有相同的含义，这是保持《著作权法》逻辑统一的基本要求。既然后者的“有线”包括互联网，前者的“有线”就不可能不包括互联网。我对王老师上述论证中的很多事实和观点都是认同的，但是，我觉得就其分析的逻辑和结论而言，仍有可商榷和推敲之处，所以，不揣鄙陋，我说说自己的想法：1、不同于上述北京一中院判决中将网络转播视为广播权中的“转播”，王迁老师也认为：广播权中的“转播”（rebroadcasting）其实是“无线转播广播的作品”，而网络转播不属于这个无线方式的转播——这一点我们没有分歧；但是，他认为：网络转播是属于广播权中的“有线传播广播的作品”——这是我们的分歧之处。2、正如王老师所言，“向公众传播”作品使用的技术可能是模拟技术也可能是数字技术，其可以基于电磁波，也可以基于制导光束。也就是说网络传播不仅仅是通过有线方式传播，也有可能是通过无线方式传播。既然如此，网络转播也不仅仅是通过有线方式转播，也有可能是通过无线方式转播。那么，既然无线方式转播广播的作品不适用于网络转播，为何有线方式的转播可以适用于网络转播了呢？反过来说，既然网络转播不仅仅是有线方式的转播，又为何只能按“有线传播广播的作品”的规则来处理呢？因此，无论是按有线转播规则，还是按无线转播规则来分析网络转播，都是片面的。3、笔者完全同意，WCT规定的“向公众传播权”不仅仅限于《伯尔尼公约》没有规定的控制交互式传播的信息网络传播权（其实质是向公众提供权），连《伯尔尼公约》没有规定的其余非交互式的传播权——如有线广播权、网络广播权、网络转播权等等，也都可以在涵盖在其中。我国作为WCT的批准国，确实有义务或者应当对传播权提供WCT第8条要求的保护水平。笔者也向来认为：网络转播广播的作品，应当受到我国《著作权法》的规制。我国现行《著作权法》规定的各项“有名”的财产权已经可以全部涵盖WCT规定的“向公众传播权”的内容。恰恰相反，有的时候，我们不得不寻求兜底的“其他权利”来解决问题，比如，对于有线广播行为，再比如，对于非交互性质的网络广播（直播）行为，都不得不寻求兜底权利的救济，而无法从现有的广播权或者信息网络传播权中去进行“扩张”解释。4、如前所述，笔者也认同：如果不考虑《伯尔尼公约》文本有关广播权以及转播权规定的特定含义，从字面上看，网络同步转播似乎非常接近于“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的含义，因为它们都是非交互式的传播方式。但是，这并不意味着：WCT的“向公众传播权”中所内涵的所有非交互式传播（比如，有线广播、网络广播）都可以在《伯尔尼公约》有关“广播权”以及转播权的规定中得到扩张解释。因此，现行《著作权法》“广播权”中的“以有线传播方式向公众传播广播的作品”最多只是“有可能”（这也是王老师的原话）适用于“网络转播”，但是，我们并不必然应该根据WCT的“向公众传播权”定义来对《伯尔尼公约》中“广播权”的定义进行所谓的“合理”解释——因为这样的解释并不合理，这也是我难以同意王老师的观点的地方。5、虽然我国作为WCT的缔约方应该履行全面保护传播权的国际义务，但是，这并不意味着我们必须通过扩张解释“广播权”来履行这个义务，事实上，因为有兜底权利的存在，实践中，我们往往是通过兜底权利来进行“扩张”解释的——如有线广播和网络广播。因此，对于网络转播，我们同样也可以用兜底权利来扩张解释，以履行WCT的义务。这并没有什么不妥之处。这样一来，被告同样都是实施了“网络转播”行为，法院却有的时候得按“广播权”解决，有的时候又得按“其他权利”解决，岂不怪哉？！7、至于说《著作权法》应保持逻辑统一，“有线”应当具有相同的含义。这当然也确实应该如此。那么，把“网络转播广播的作品”解释为“有线转播”，是否就会在《著作权法》中达成逻辑统一了呢？也未必。根据《著作权法》第四十五条的规定：广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视转播。根据全国人大法工委对该条款的释义：转播不仅指无线方式，也包括有线方式。【参见全国人大法工委：《著作权法》释义：http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297585.htm。】而这里的“有线方式的转播”显然也是难以包括网络转播的，如此，“有线转播”的意思在《著作权法》中岂不是又不一样了？。综上，将“网络转播”解释为“有线转播”并不是一个很好的办法或思路。
6 建议：将现有的向公众传播的权利的规则整合为“向公众传播权”
如王老师在其上文中所言：对“广播权”中关键术语的解释如此大费周折，与我国《著作权法》直接照搬《伯尔尼公约》，以及未能及时根据WCT更新“广播权”的规定有关。
这说明，如果要按WCT向公众传播权的要求来保护各种“非交互式”传播——包括有线广播、网络广播（网络直播）和网络转播等行为，必须得重新定义或解释“广播权”，而无法直接从现有的广播权定义中去扩张解释。
因此，我也同意，《著作权法》应该对“广播权”进行改造，使得其能涵盖所有的“非交互式传播”行为，或者更好的办法：不如像WCT那样让“向公众传播权（信息网络传播权）”将所有的向公众传播行为一网打尽，一劳永逸，也无须过多地纠缠于各种不同的传播方式。
因此，为了在互联网环境下更加全面地保护著作权人的权利，我们建议，《著作权法》在将来的修改中，可以合并现行《著作权法》规定的表演权、广播权和信息网络传播权中关于向公众传播权的规定，整合为一个类似于WCT第8条规定的全面的“向公众传播权”，即：
以有线或者无线方式向公众传播作品的权利，包括向公众传播作品的表演【表演权后半句】、以广播（广播权第一句）、网络直播（新增）或有线传输（新增）方式传播作品、以有线传输（广播权第二句）、卫星传输（新增）、网络传输（新增）或广播（广播权第二句）的方式向公众传播广播的作品以及通过信息网络向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品（信息网络传播权）的权利。
这样，通过规定广义的向公众传播权，就可以全面地覆盖各种以有线或者无线方式向公众传播作品的行为（包括任何方式的网络广播）。
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