广播权与表演权和信息网络传播权的关系辨析

本文发表于《苏州大学学报》2020年第2期

【第101-109页】

目次：

1 “广播权”与《伯尔尼公约》的关系

2 我国《著作权法》中广播权与表演权的交叉

 2.1  现场表演、机械表演和放映的共同特征

 2.2  扩音器传播广播的作品与表演权的关系

 2.3  公开播送作品的表演与广播权的关系

3 我国《著作权法》中广播权与网络广播的关系

 3.1  网络点播：广播权与信息网络传播权之争

 3.2  网络直播：广播权与其他权利之争

 3.3  网络转播：转播权与其他权利之争

4 结论和建议

我国《著作权法》中的“广播（broadcasting）”是一个经常引人误解的概念，如第四十五条所称的“广播、电视”显然是不同的，但第十条规定的“广播权”中的广播不仅指电台的广播，也包括电视台的广播，广播又包括了电视。而且，并不是行业日常用语中所称的广播（电视）——有线广播、有线电视、转播、网络电视等都可以视同为《著作权法》中的“广播”行为。本文将围绕实践中存在较多争议的问题，如，酒吧播放电视节目、网络电视、网络转播等来讨论广播权与表演权、信息网络传播权的关系。

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“广播权”与

《伯尔尼公约》的关系

我国《著作权法》规定的“广播权”[1]来自《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款的规定。但是，严格来说，《伯尔尼公约》第十一条之二第（1）款规定的不仅仅是“广播权（Broadcasting Rights）”而是“广播权与相关权利（Broadcasting and Related Rights）”。

《伯尔尼公约》中的“广播权”的实质是以无线方式公开传播作品的权利，即第十一条之二第（1）款第（i）目规定的“广播与其他无线传播权（Broadcasting and other wireless communications）”。在著作权法中“广播（broadcasting）”一词即使没有“无线方式”的限定也是指对作品的“无线传播”。但是，我国《著作权法》第十条规定的“广播权”第一句中“以无线方式公开广播作品”的表述，可能会令人误以为“广播”可以分为无线广播和有线广播，但是在著作权国际公约中其实并不存在“有线广播”的概念。

《伯尔尼公约》中的“相关权利”则是指第十一条之二第（1）款第（ii）目与第（iii）目规定的“公开传播广播的作品的权利”。其中，《伯尔尼公约》第十一条之二第（1）款第（ii）目规定的权利，既包括对有线转播机构（如有线电视机构）以有线方式传播广播的作品进行控制的权利，也包括对广播组织（广播电台或电视台）转播（rebroadcasting）广播的作品的控制权。因此，与其说这是广播权，不如说这是同步转播权，其目的并不是控制对作品的广播行为，而是控制对正在广播的作品的“同步转播“行为。需要注意的是，全国人大常委会法工委编写的《著作权法释义》一书中，将这个权利解释为“通过有线方式，如通过有线广播或者有线电视传播或者转播无线电台、电视台广播的作品”[2]，这样解释其实误以为《伯尔尼公约》中的“转播（rebroadcasting）”也是“有线方式”的转播，但是，因为“广播（broadcasting）”不可能是有线方式，所以《伯尔尼公约》中的“转播（rebroadcasting）”或“二次广播”显然也不是指有线方式，而是指无线方式。《伯尔尼公约》第十一条之二第（1）款第（iii）目则是为了控制用扩音器或大屏幕在特定空间“公开表演”（机械表演或放映）作品——只不过是对正在被广播的作品，因此，这个权利的目的更不是在于控制电台或电视台等广播机构，只是因为机械表演的对象是被广播的作品，《伯尔尼公约》才将其和有关广播权的规定放在一起。而我国《著作权法》误以为这也是“广播权”的内容了（参见下文）。

总之，我国《著作权法》规定的“广播权”其实是带引号的广播权，真正意义的广播行为仅仅是该权利中的第一句话所控制的行为。

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我国《著作权法》中

广播权与表演权的交叉

2.1 现场表演、机械表演和放映的共同特征

对于“表演权”一词，应该格外小心其在不同法律体系中的含义。就我国《著作权法》规定的表演权的权利范围而言，一方面表演权与广播权和信息网络传播权相区别（不同于美国版权法中的表演权），另一方面表演权包含了朗诵以及所谓的机械表演（不同于德国著作权法中的表演权），但又把放映权单列。

与广播和信息网络传播等其他传播作品的方式相比，一方面，公开表演与广播和信息网络传播一样（但有别于发行和出租），公众并不需要依赖于对作品物质载体的接触而获得作品，因此这是对作品的无形传播。另一方面，与广播或信息网络传播等“向公众传播权”控制的作品传播行为不同，无论是对作品的现场表演，还是对作品的机械表演，都只可能是在一个特定的空间发生的对作品的传播，公众只能在传播行为发生的空间内近距离地获得作品，而离开这个特定空间就无法获得一个作品。公开表演权和向公众传播权的这个区分，在著作权国际公约中是很清晰的[3]。

因此，理解著作权法规定的表演权，只有抓住了表演的根本性特征——在特定空间范围内发生的传播，才能准确判定某个传播作品的行为到底是否属于表演权控制的行为。也只有这样才能理解：为什么虽然我国《著作权法》区分了表演权和放映权，但是无论是从学理上，还是从伯尔尼公约的规定来看，大家的共识是放映权的实质就是表演权中内涵的机械表演权？这是因为一方面，从行为的表面特征来看，放映视听作品与机械表演音乐作品一样，都是通过机械设备再现一个作品；更为关键的是，公开放映行为完全符合公开表演的关键性特征：放映总是在一个特定的空间发生的。观赏所放映的作品的观众，只有到指定的地点，并在可以进入该地点的时刻才能欣赏到该作品，并没有自己可以选择观看地点和观看时间的自由。

正因为如此，WCT第八条规定的向公众传播权在涉及该条与《伯尔尼公约》规定的相关权利的关系的时候，就明确把公约第十一条之二第（1）款第（i）目（广播权）和第（ii）目（转播权）纳入其中，却把第（iii）目（扩音器传播）排除在外[4]。而我国《著作权法》的规定却没有清晰地区分公开表演权和向公众传播权，导致在一个权利类型下其实存在着性质并不一样的传播权利。因此，把《著作权法》第十条规定的广播权中的第三句话理解为是对广播行为的控制，是错误的。第三句话包含的权利不是控制广播电视台对作品的广播，而是控制任何第三方对广播电视台广播的作品以扩音器或类似工具（如电视屏幕或大屏幕）向公众进行机械表演或放映，其实质是机械表演权或放映权。因为我国《著作权法》把这样的一个权利也笼统地称之为“广播权”，才导致了权利性质混乱，令人误以为《著作权法》规定的扩音器传播行为也是广播行为，在实践中就产生了不必要的争议。

2.2 扩音器传播广播的作品与表演权的关系

剧场院线播放、公共场所擅自播放电视台播出的视听作品是否侵权？我国学界对这个问题的争议由来已久。早在2006年德国世界杯期间，曲三强教授在接受采访时认为：“在整个转播过程中，无论是影院还是酒吧，都只是一个接收的终端。接收者只是打开了一个接收器。这就是说，酒吧和影院的行为只是接收行为，不会影响到任何人的权利。”[5]

但是，本文认为，如果足球赛的现场录像是可以构成类似电影作品的，那么，根据广播权中的第三句话，以扩音器或类似工具（影院屏幕，餐饮店电视机等）向公众传播广播的作品，是受类似电影作品的权利人控制的——如果央视获得了此项授权。因此，著作权人仅仅授权广播电视台广播其视听作品，严格来说不等于授权任何第三人向公众转播或机械再现（放映）广播的作品。著作权人授权广播电视台（无线）播放其作品（广播权中的第一句话），广播电视台可以从普通电视观众的收看中获取自己的利益；著作权人授权营业场所通过扩音器或屏幕播放广播的作品（广播权中的第三句话），营业场所也可以通过向消费者提供有吸引力的视听作品而获取自己的利益。因此，这两项授权，针对的是不同的授权对象和行为，被授权人获取的是各自不同的许可利益。

其实，扩音器或类似工具传播广播的作品和某个餐馆买来一张正版CD能不能在店里播放的情形是类似的。确实，打开CD播放机、录像机、收音机、电视机等各种播放设备，如果家里或私人听或看 ，就不是“公开”表演或放映，就不可能侵权，但在公众场所播放给大家看，就是公开表演或公开放映了。如果我们能接受机械表演权或者放映权的合理性，那么，在公众场所提供电视机或收音机这样的终端设备让大家欣赏电影或音乐是需要付费，也是一个道理——尽管这个电影或音乐的源头是来自电视台或电台。当然，对于一些空间不大的经营场所是否一律都要适用这个权利，是否应该像美国版权法的规定那样对某些营业场所的播放行为予以豁免，有待《著作权法》修改时进一步细化和完善。

总之，酒吧等营业场所播放世界杯电视节目，如果该节目内容构成视听作品而享有著作权，权利人禁止酒吧进行如此播放，在我国是有明确法律依据的。否则，我国《著作权法》规定的广播权的第三句话，就失去了存在的意义。

2.3 公开播送作品的表演与广播权的关系

我国《著作权法》规定著作权人享有的“表演权”，是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。对于“用各种手段公开播送作品的表演”，我国大部分知识产权法或者著作权法教科书一般都是这样解释的：用各种手段公开播送作品的表演”是指用某个机械设备播放或再现一个作品，即所谓的机械表演。 这样的理解显然来自全国人大常委会法工委编写的《著作权法释义》一书的解释。根据该释义，《伯尔尼公约》第十一条中戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有的用各种手段公开播送其作品的表演和演奏的权利指的是机械表演，因此2000年《著作权法》修改时增加规定的 “用各种手段公开播送作品的表演”指的就是“机械表演”。[6]

然而上述解释并不符合《伯尔尼公约》的本意。其实，《伯尔尼公约》第十一条第1款规定的是两项权利，其中只有第（i）目规定的才是“公开表演权”（Right of public performance），包括“用各种手段或方式公开表演（including such public performance by any means or process）”——即我们通常所说的机械表演；而第（ii）目规定的其实是“向公众传播权”(Right of communication tothe public of a performance)——即用各种方式向公众传播作品的表演。事实上，在WCT第八条关于向公众传播权的规定中，也是明确将《伯尔尼公约》第十一条第1款第（ii）目纳入了向公众传播权的范围，但是却没有将第十一条第1款第（i）目纳入向公众传播权的范围。[7]至于机械表演权与向公众传播权的区别，前文已经分析，这里不再赘述。

但是，全国人大常委会法工委在其释义中显然是把公约第十一条第1款第（i）目中的“包括用各种手段或方式”公开表演（机械表演权）与第（ii）目中的“用各种手段向公众传播”表演（公开传播权）混为一谈了，而且把两者的含义张冠李戴了。其实，《伯尔尼公约》第十一条第1款第（ii）目规定的“向公众传播作品的表演”的权利有其特殊的意义。按照《伯尔尼公约指南》的解释：这个权利可以涉及除第十一条之二规定的广播权（三项内容）之外的所有公开传播（public communication），比如，以有线传播（不是无线传播）的方式向公众传播音乐会的表演[8]。

因此，如果我国《著作权法》第十条中规定的表演权中的第二句话是来自《伯尔尼公约》第十一条第1款第（ii）目或者说与第（ii）目的含义一致的话，那么，即使我国《著作权法》没有明确规定著作权人享有有线传播权、网络广播权、网络转播权等非交互式的公开传播权，也可以通过这个名义上的“表演权”来禁止一系列的“向公众传播”行为了——如果传播的对象是作品的表演的话。 比如，现在我国流行的通过“抖音”短视频直播对他人音乐作品的翻唱行为，就不是《伯尔尼公约》第十一条第1款第（i）目所控制的公开表演，而是第（ii）目所控制的向公众传播作品的表演。当然，在我国《著作权法》不仅按照《伯尔尼公约》第十一条之二的要求规定了广播权，也已经按照WCT第八条的要求规定了控制交互式传播的信息网络传播权之后，起码就无线广播、有线传播或转播广播的作品、点播等行为而言，就无需劳驾这个宽泛的“用各种手段公开播送作品的表演”的权利。

综上所述，把《伯尔尼公约》第十一条的规定简单地理解为”表演权“是错误的。事实上，因为《伯尔尼公约》有关专有权利的规定很多时候是按照不同的作品类型来分别加以规定的，因此，同一个条款规定若干不同的权利，不同的条款却重复规定同一性质的权利的现象比比皆是，不同条款规定的权利之间存在交叉的现象也同样存在，比如以任何手段向公众传播作品的表演的权利与广播权及转播权的规定，就有着交叉。我国在确立著作权权利体系时，必须对国际公约中规定的各项权利内容小心加以甄别和协调，而不应该囫囵吞枣地机械搬抄，否则难免会顾此失彼，相互矛盾。

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我国《著作权法》中

广播权与网络广播的关系

关于广播权与信息网络传播权各自的边界问题，是随着非交互式的“网络广播”的出现而产生的。随着网络技术的发展，广播电视机构也出现了一种既类似于信息网络传播（突破了广播信号地域覆盖范围的限制），又类似于传统无线或者有线广播电视（非交互式传播）的传播方式，甚至可以供听众或观众点播或回看的广播电视节目，即通常所说的网络广播（webcasting）或网络电视。“网络广播”（主要是网络电视）大致可以包括以下几种情形：第一，网络直播或者网络定时播放，这是最狭义的网络广播。即，网络广播组织在预定的时间通过信息网络向公众播出节目（作品）。第二，网络点播。即，广播电视机构向用户提供在其选定的时间收看或收听到广播电视节目的服务，不受该节目播出时间的限制。第三，网络转播或者网络实时转播。即，网络广播组织将广播电视台正在播出的广播节目信号通过信息网络同步向公众传播，实际上就是传统广播电视在网络上的再现。那么，网络广播是属于广播权控制的行为，还是属于信息网络传播控制的行为呢？我国《著作权法》规定的信息网络传播权又能不能不能涵盖全部的网络广播行为呢？以下分别对上述三种类型的网络广播（网络电视）的法律性质进行分析。

3.1 网络点播：广播权与信息网络传播权之争

众所周知，我国著作权法规定的信息网络传播权（向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利），其实就是在WCT以及WPPT中规定的 “向公众提供权”，即所谓“交互式传播”的权利。而以网络直播或网络同步转播的方式提供的网络广播，像传统广播一样 ,用户只能在线收听或收看到网站按照预定节目表在这一时刻正在播出的节目 ,而无法在其个人选定的时间获得作品，所以，这样的网络广播不能受信息网络传播权的控制。这是已经没有什么争议的了。而以网络点播的方式提供网络电视节目，这样的网络电视则是完全符合信息网络传播权的定义的。这也早就通过司法判例得到了确认，在学界也基本上达成了共识。

在被最高人民法院列为2014年50件典型知识产权案例之一的乐视网诉中国电信深圳公司和百事通就电视剧《男人帮》引起的著作权侵权纠纷案中，深圳中院维持一审判决时认为：“上诉人中国电信股份有限公司深圳分公司的IPTV客户在机顶盒接入互联网后,通过遥控操作,可在线以点播的方式收看电视剧《男人帮》,该行为属于被上诉人对电视剧《男人帮》所享有的信息网络传播权控制的范围。”[9]事实上，在该案中，被告对其行为是否属于信息网络传播权控制的行为并没有提出实质性的抗辩理由，这个问题似乎也不是该案的争议焦点，即便被告曾经对二审判决申请再审，其申请再审理由也与此无关。这说明：以网络点播方式提供电视节目属于信息网络传播权控制的行为，这个问题其实没有什么可以过多争论的。

意外的是，在中国电信旗下“杭州IPTV”中的“IPTV回看”模式是否侵犯乐视网对《芈月传》享有的信息网络传播权一案中，原被告对于“IPTV回看”模式各执一词，一方认为是信息网络传播权控制的行为，一方认为是广播权控制的行为，杭州互联网法院最近做出的一审判决，支持了被告的观点。该法院是这样区分广播权与信息网络传播权的差异的：

“IPTV回看”的实现主要由广电部门接收卫视的频道信号，通过电信的IPTV专用网络定向传输通道，将直播流不加任何删改地进行72小时缓存，自动覆盖、删除，从而实现向局域网内用户提供72小时限时电视节目回看。第一，在提供主体和来源上， “IPTV回看”服务的主体、来源均为广播组织，提供的内容节目台标、编排等都不会改变，“回看”功能播放的信号仅限于相应电视台限定时间内播放的信号。第二，在传播途径上，电信的IPTV专用网络是电信部门利用互联网架设的“专网”（国家广电管理部门明确禁止不得链接公网）明显区别于公开公用的互联网；在受众上，《著作权法》中广播权和信息网络传播权相应规定内容中的“公众”的指向并不相同，信息网络传播是指向广域网环境，而广播权的公众是处于一种范围可控的状态，IPTV用户是利用特定终端并拥有专网访问权限和节目访问权限的特定用户，被告提供作品的对象并非所有的社会公众，仅限于已经相对特定的专网内的用户，其他公众不可能在不安装IPTV专网及终端的任何其选定的地点获得，故“IPTV回看”行为的受众与信息网络传播权中的“公众”范围有所区别。第三，在时间和地点上，回看点播服务仅能在安装专网终端的电视上、节目播出后72小时内观看。[10]

这个判决的亮点是：第一是以被告的主体身份（广播组织）作为判断其实施的传播行为是否为广播行为的一个考虑因素，隐含着广播组织实施的行为必然就是广播行为似的；第二是明确将信息网络传播权控制的传播范围仅限于广域网传播，似乎信息网络传播不包括局域网传播似的；第三是明确否定时间在72小时范围内的信息网络传播构成信息网络传播，似乎构成对一个作品的信息网络传播必须要将该作品在某个服务器上存储相当长时间似的（起码不能少于72小时）。

但本文认为，上述三个理由似乎都难以成立。如何区分广播权与信息网络传播权控制的行为？首先，不能以传播主体的名称或身份为判断标准（特别是三网业务融合的背景下）。广播电视台的传播不一定就是我国著作权法中的广播行为，如有线广播电视、网络广播电视。其次，不能以有线传播方式或无线传播方式为判断标准。我国的广播权就包括有线转播，网络传播权也不在意是有线或无线。再者，不能以传播可达的地域或受众范围为区分标准。广播受无线信号传输范围的限制，有线转播受有线网络设施的限制。网络传播不限于广域网，网络传播也受网络传输设施的限制。网络传播的受众可以少于广播，比如仅限于一个校园、一个企业内部。关键的区分标准是：信息网络传播的方式允许个人在其选定的时间（也并非无期限限制）进行点播；而广播的方式（包括转播）是即时传播，不允许个人在其选定的时间点播或回看。就IPTV回看而言，首先，它不属于我国广播权控制的三项行为之一，既不属于无线传播或（无线）广播他人作品；也不属于（以有线或无线方式，同步）转播广播的作品；更不属于用扩音器或类似工具（大屏幕）传播广播的作品。其次，IPTV回看不属于网络直播，也不是网络（同步）转播，但是符合公众在个人选定的时间和地点获得作品的特征，因此，应该属于信息网络传播权控制的行为。

其实，无论如何理解电视台提供IPTV回看的行为性质，电视台要经营IPTV回看服务都要取得著作权人的授权，这里并不存在有学者所称的一块“多出来的蛋糕”[11]，这块“蛋糕”显然是我国《著作权法》已经明确属于权利人享有的，有争议的无非是在著作权许可合同中当事人如何约定授权的权利内容以及如何确定授权的费用而已。本文认为，电视台取得这项授权，不一定非得取得整个“信息网络传播权”的许可，只要通过合同约定取得“IPTV回看”的授权就可以了，但不能以广播权的许可来覆盖这个授权。我们不能把许可合同约定授权不明的责任，完全推给立法和司法。与其抱怨法律规则，不如依照法律规定补充或完善合同条款。

3.2 网络直播：广播权与其他权利之争

关于网络定时直播他人作品侵犯了现行《著作权法》第十条规定的著作权人享有的哪项权利，曾经出现过三种不同的观点：侵犯信息网络传播权、侵犯广播权和侵犯其他权利。

2008年11月13日在上海一中院召开的“网络著作权纠纷法律适用问题”专题研讨会上，“网络定时传播作品”的行为定性成为讨论主题。虽然大家对于信息网络传播权无法适用于“网络定时传播作品”行为已经没有争议，但如何定性有两种典型的观点，有的倾向于通过扩张解释“广播权”来解决；有的倾向于适用“其他权利”来解决[12]。笔者以为，如果不考虑网络直播的技术特征，从传播效果来看，它和传统广播并没有什么实质区别。但是，从著作权人享有的排他权的范围是法定的要求来看，我们不能轻易地对传统的广播权做出扩张解释以涵盖网络直播；也不能以信息网络传播权这样一个仅仅限于控制交互式传播的权利去控制网络直播这样的一个非交互传播的行为。事实上，越来越多的业内人士有了共识：对于网络直播行为，目前只能按照《著作权法》第十条第17项的“其他权利”来控制。

比如，2009年12月4日北京市高级人民法院在安乐影片公司诉北京时越网络技术有限公司、北京悠视互动科技有限公司侵害著作权纠纷案的判决中认为：“悠视网”提供的是对涉案电影作品定时在线播放服务和定时录制服务，网络用户只能在该网站安排的特定时间才能获得特定的内容，而不能在个人选定的时间得到相应的服务，因此，该种网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。同时，因该种行为亦不能由著作权法第十条第一款所明确列举的其他财产权所调整，故一审法院认定其属于著作权法第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利&”调整的范围是正确的[13]。从“该种行为亦不能由著作权法第十条第一款所明确列举的其他财产权所调整”的表述来看，显然，该判决否定了网络定时直播的行为可以受“广播权”控制。

总之，因为无法依据我国《著作权法》规定的广播权和信息网络传播权去控制网络直播的行为，起码立法对此并没有明确规定，因此，这首先应该交由立法机关去做出判断。如果立法机关没有回答，而法院在个案中认为确实需要予以保护的，就只能依据“其他权利“来进行解释。

3.3 网络转播：转播权与其他权利之争

如果说网络直播既不是有线广播（communication by wire），也不是无线广播（broadcasting）, 那么，同样的道理，网络转播既不是对无线广播的再次无线广播（rebroadcasting），也不是像传统有线电视那样的通过电缆传输的有线转播（cableretransmission）。因此，我国著作权法规定的广播权的第二句——对广播的作品的“有线转播权“和无线转播权”，都无法控制网络转播行为。

但是，北京市第一中级人民法院在央视国际网络有限公司（央视公司）与百度、搜狐侵犯著作权纠纷案的判决中认为：鉴于被上诉人百度公司提供网络实时转播的《春晚》数据的“初始传播”为中央电视台的“无线广播”，鉴于对初始传播为“无线广播”的转播（但判决书并没有说该“转播”是有线转播还是无线转播）行为属于广播权的调整范围，故在被上诉人百度公司无证据证明其已获得著作权人许可的情况下，其实施的上述网络实时转播行为构成对上诉人央视公司广播权的侵犯。[14]

对此判决观点，本文认为：网络同步转播确实非常接近于“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的含义，如果不考虑《伯尔尼公约》文本对此规定的特定含义，从字面上看，这种解释似乎是可以成立的。但是，2004年由WIPO版权及相关权常设委员会主席与秘书处合作编拟的《关于保护广播组织的条约合并案文》明确将“网播”和“其他计算机网络播送”的行为排除在“无线广播”和“有线广播”之外。因此，网络同步转播广播的作品是否属于广播权控制的范围，不仅仅要考虑其转播的是不是“广播的作品”，还要考虑这个“转播”是属于以有线广播或无线广播方式进行的转播。而计算机网络转播广播的作品，无论是以无线的方式进行的，还是以有线的方式进行的，都不是属于《伯尔尼公约》中规定的“以有线传播或者（无线）转播的方式向公众传播广播的作品”。说穿了，正如同网络直播不同于有线广播或无线广播一样，网络转播广播的作品，也不同于广播权中的“有线传播”或“转播”广播的作品。首先，网络转播既不一定是无线的方式，也不一定是有线的方式，而是既有有线方式，也有无线方式。其次，更为关键的是：网络转播和网络直播一样，其传播的范围可能大大超越了传统的无线广播以及有线电视，不再受无线信号覆盖范围和有线电缆覆盖范围的限制。因此，如果把网络转播视同为传统的广播电视转播，会导致作者授予他人有线或无线转播权就等同于授予其网络转播权，在很多时候这是不符合作者的本意的，这样解释授权的范围恐怕对作者是有失公允的。[15]

虽然我国作为WCT的缔约方应该履行全面保护向公众传播权的国际义务，但是，这并不意味着我们必须通过扩张解释“广播权“来履行这个义务，事实上，因为有“其他权利”的存在，实践中，我们往往是通过其他权利来进行”扩张“解释的——如有线广播和网络广播。因此，对于网络转播，我们同样也可以用其他权利来扩张解释，以履行WCT的义务。这并没有什么不妥之处。相反，如果我们把网络转播（无线）广播的作品解释成为“有线传播广播的作品“或者”（无线）转播广播的作品“——用广播权来解决问题，而当网络转播有线广播的作品的时候或者当网络转播网络直播的作品的时候，又不得不又回到其他权利来解决[16]。这样一来，被告同样都是实施了”网络转播“行为，法院却有的时候得按“广播权”解决，有的时候又得按”其他权利“解决，岂不混乱？

综上，将“网络转播广播的作品”解释为我国《著作权法》规定的广播权中的有线或无线的转播行为，并不是一个很好的办法或思路。司法实践中，我国一些法院也拒绝了这样的解释。比如，2020年4月上海市浦东新区人民法院在原告央视国际网络有限公司诉被告上海聚力传媒技术有限公司著作权侵权纠纷案的判决中就认为：“有线转播”仅限于将无线广播信号通过有线电缆传送给特定区域的受众，并不包含互联网转播。[17]

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结论和建议

通过以上分析，我们可以发现，我国《著作权法》关于表演权、广播权和信息网络传播权的规定，主要存在着两个方面的问题：一方面这些权利依然难以涵盖任何以有线或无线方式向公众传播作品的行为，比如有线传播、网络定时播放和实时转播等；一方面，这些权利的具体内容之间存在着边界不清甚至交叉的问题，尤其是未能清晰地划分表演权和向公众传播权的界限，以至于在理论界和实务界对于这些著作权权利内容的解释存在着很多混乱和争议。对于前一个问题，我国正在修改中的《著作权法》试图通过对“广播权”的改造，使得其能涵盖所有的“非交互式传播”行为；但是，对于后一个问题，目前似乎关注不多，也束手无措。

笔者建议，为了更好地理顺著作权法中有关“无形传播”性质的权利之间的区分逻辑，可以借鉴《伯尔尼公约》第十一条第（1）款第（i）目规定的公开表演权和WCT规定的向公众传播权的规定，在保持我国《著作权法》第十条规定的各项权利内容基本不变的前提下，对著作权人享有的表演权、广播权和信息网络传播权的各项内容进行重组，将这些权利内容依据不同的性质整合为两大权利：公开表演权和公开传播权。其中：

公开表演权，是指任何公开表演作品的权利，包括通过放映机、幻灯机等技术设备或其他各种手段或方法公开再现作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具公开再现他人公开传播的作品的权利。这是整合了现有的表演权、放映权（以及机械表演权）和广播权中的第三句（扩音器转播），并将扩音器转播的对象扩大到任何他人公开传播的作品，而不限于广播的作品。

公开传播权，是指任何以有线或者无线方式向公众传播作品的权利，包括向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品；以有线方式、广播或其他无线方式公开传播作品；以有线或无线方式向公众转播他人公开传播的作品，以及用各种手段公开传播作品的表演的权利。这是整合了现有的信息网络传播权、广播以及无线传播权、有线或无线转播权以及公开播送作品的表演的权利，并以“伞形”的“任何以有线或者无线方式向公众传播作品的权利”涵盖现行法所没有列举的有线广播、网络广播等行为。

这样修改的目的，既从逻辑上厘清了公开表演权和公开传播权的区分，以公开表演权控制特定空间的传播，以公开传播权控制远距离传播；又和国际规则的相关规定相对接，切实履行我国加入的著作权国际条约的义务，不至于发生权利人维权的时候“无权可依”的困惑；还可以将现有复杂的权利内容整合为简单的两个权利，但依然通过列举的方式将现有的权利内容完全保留在两个权利框架中，可以使法律规则在修改后保持前后延续性，不至于造成业内对相关权利理解上的困难和脱节。

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[1]广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。[2]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年1月第一版，第54页。[3]里基森 & 金斯伯格：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》（第二版），上卷，郭寿康、刘波林、万勇、高凌瀚、余俊译，郭寿康、刘波林审校，中国人民大学出版社2016年7月第一版，第624-625页。[4]参见世界知识产权组织版权条约（WCT）第8条，向公众传播的权利：在不损害《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款第（i）和(ii)目……的规定的情况下。[5]郑博超：《酒吧播放世界杯，有侵权“隐患”？关于公共场所播放世界杯的法律问题》，载《检察日报》2006年6月16日。[6]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年1月第一版，第63页。[7]参见世界知识产权组织版权条约（WCT）第8条，向公众传播的权利：在不损害《伯尔尼公约》第11条第（1）款第（ii）目…….的规定的情况下。[8] WIPO：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年7月第一版，第53页，第11.5段。[9]深圳市中级人民法院民事判决书，(2014)深中法知民终字第328号。[10]杭州互联网法院民事判决书，（2018）浙0192民初4603号。[11]熊文聪：《多出来的蛋糕应该分给谁？——IPTV限时回看之法理探问》，载“知产力”微信公众平台：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1588169240&ver=2308&signature=B3Dg6ojcqaBQb-PXzrnlPgf9mtENeZhSEO154eUWvmY0E4RX05ENPiNWz049rusti6Zrv2ELhRIzUYhkDfNOz1Nv3EsVWbDcBHzoi4N7vn5nCE-Llu8Z4npEo0ZT1IsH&new=1，最后访问时间：2020年4月29日。[12] 任明艳：《“网络著作权纠纷法律适用问题”研讨会综述》，载《中国审判》2008年第12期。 [13]北京市高级人民法院民事判决书，（2009）高民终字第3034号。[14]北京市第一中级人民法院民事判决书，（2013）一中民终字第3142号。[15]张伟君：《网络实时转播广播的作品侵犯了著作权人的广播权吗？》，载“伟君的博客”：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101f8yd.html，最后访问时间：2020年4月29日。[16]苏志甫：《从著作权法适用的角度谈对网络实时转播行为的规制》，载《知识产权》2016年第8期。该文认为：对于网络直播视听节目的实时转播，无法纳入广播权的调整范围，而应适用其他权利条款进行调整。[17]上海市浦东新区人民法院民事判决书，（2017）沪0115民初88829号。该判决指出：要解决网络实时转播是否属于广播权控制范围的问题，首先要判断“网络实时转播”是否属于“无线或有线转播”。对此，本院认为，我国的广播权规定来源于《伯尔尼公约》，《伯尔尼公约》项下对广播节目的转播权包含“无线和有线转播”，但此时互联网技术尚未诞生，故此处的“有线转播”仅限于将无线广播信号通过有线电缆传送给特定区域的受众，并不包含互联网转播。尽管广播权的内涵和外延存在法律解释的空间，但这种解释应当尊重既有的产业格局，不宜破坏现有的利益平衡。故对我国著作权法关于广播权的解释仍应遵循《伯尔尼公约》以来的历史传统和定义，即不包含互联网直播。随着技术的发展，特别是互联网技术的出现，《世界知识产权组织版权条约》（WCT）应运而生。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第 8 条规定了“向公众传播权”，《WCT草案说明》的解释是：“以有线或无线方式向公众传播”是指通过发行以外的各种方法和形式向公众提供作品，它既可以通过模拟技术，也可以通过数字技术，既可以基于电磁波，也可以借助光缆传输得以实现。此条弥补了《伯尔尼公约》的不足，“向公众传播权”的范围包括了任何非交互式和交互式传播方式，互联网实时转播当然亦包括在内。由于我国于2006年批准加入WCT，因此通过互联网实时转播的方式应当受到我国《著作权法》的调整。但我国《著作权法》仅仅是规定了属于交互式传播的信息网络传播权，并未规定“向公众传播权”，因此，基于现行《著作权法》规定，本院认为被告未经原告许可，在其经营的网站“PPTV聚力”（www.pptv.com）的实时直播涉案赛事节目的行为既不属于广播权控制的行为，也不属于信息网络传播权控制的行为，而是侵害了原告对涉案足球赛事节目“应当由著作权人享有的其他权利”。

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排版/张校铨