齐晓丹：论电子商务平台经营者民事责任的承担方式 ——以《电子商务法》第38条在顺风车领域的适用为视角 |【往期好文】法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

齐晓丹

中国人民大学法学院民商法学博士，北京市朝阳区人民法院党组成员、副院长、三级高级法官，北京市法院首届司法实务研究专家。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。
*本文刊发于《民法典》生效前，从最大程度保留原文角度出发，未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。*本文原载于《判解研究》2019年第三辑第87-98页，转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。

观 点

《电子商务法》出台之后，对于规范电子商务的发展和保护消费者合法权益将发挥重大作用。对于《电子商务法》的理解与适用，是电子商务行业与司法实务界当前都需要面对的问题。其中，对《电子商务法》第38条第2款的理解尤为重要，因为这直接涉及电子商务平台经营者及平台内经营者的责任承担问题。《电子商务法》第38条第2款规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”该条款对于电子商务平台经营者的义务进行了规定，即具有审核义务和安全保证义务，未尽上述义务的应当依法承担相应的责任，但是何为“依法承担相应的责任”指向并不明确。有的学者认为是连带责任，也有的学者认为应当具体分析，可能是连带责任也可能是补充责任。本文以顺风车领域为例，对《电子商务法》第38条第2款与相关法条的衔接适用问题予以梳理，以期对电子商务行业发展和司法实践提供参考和借鉴。

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顺风车交易模式下电子商务平台经营者的法律地位

(一)关于电子商务平台经营者法律定位的分歧

《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》第(十)条规定：“私人小客车合乘，也称为拼车、顺风车，是由合乘服务提供者事先发布出行信息，出行线路相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式。”关于共享出行模式下电子商务平台经营者的责任承担问题，一直存在较大争议。有学者认为电子商务平台经营者为供需双方(顺风车车主和乘车人)提供订立合同的机会，其行为可定性为居间行为，其法律角色为居间人，包括在代驾服务法律关系中代驾平台亦属于居间人角色。“代驾软件向车主推送订立合同的机会，传达双方意思，起牵线搭桥的作用，车主是否与代驾司机订立合同，与代驾软件无关，代驾软件不是车主与代驾司机之间的合同当事人，代驾软件对车主与代驾司机之间的合同没有介入权。”另有学者认为：“网络服务平台与顺风车车主、乘客之间的关系既不是简单的居间法律关系——此种法律关系下网络平台几乎不用承担任何侵权责任；但是网络平台与顺风车车主之间也不构成雇佣关系等用人关系——此种法律关系下网络平台需要承担雇主责任。顺风车不同于网约车，网络平台虽然不是顺风车业务中的承运人，但是其通过复杂的组织行为使得搭乘顺风车这一活动广泛展开。因此，网络平台需要依据《侵权责任法》第37条的规定承担组织者安全保障义务。”关于顺风车交易模式下电子商务平台经营者的法律地位，存在雇佣关系、居间关系、组织者等三种分歧。在我国司法实践中，“考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：(1)双方是否有雇佣合同(包括口头合同)；(2)雇员是否获得报酬；(3)雇员是否以提供劳务为内容；(4)雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第(3)、(4)点是确认雇佣关系的核心。”显而易见，顺风车车主与电子商务平台经营者并不具有较强的人身依附属性，顺风车车主具有较大的自主权。电子商务平台经营者与顺风车车主并非雇佣关系，因此，在基于顺风车车主的行为造成他人人身、财产损害时，顺风车的电子商务平台经营者不必承担雇主的替代责任。(二)电子商务平台经营者作为组织者的法律定位鉴于电子商务平台经营者为顺风车车主及合乘者提供信息服务并促成出行合意的达成，因此，实践中有观点认为，顺风车的电子商务平台经营者的法律地位为居间者、成立居间法律关系，顺风车的电子商务平台经营者作为被告在民事诉讼中亦会采取此种抗辩。有学者认为，顺风车的电子商务平台经营者的法律地位是组织者，主要理由包括以下几点：(1)网络平台开启了危险源并应当对此危险予以控制；(2)网络平台组织了顺风车业务活动，并深度参与了顺风车业务；(3)作为专家系统的网络平台需要为乘客提供足够的信任感；(4)网络平台参与顺风车业务是出于营利目的；(5)承担组织者安全保障义务并不会对网络平台产生过重的负担。笔者认为，电子商务平台经营者在交易中因其重要性和参与交易的程度决定了其不仅仅是居间人角色，其应以过错原则(一般过失或重大过失)为依据承担与其地位和义务相适应的法律责任。笔者赞同将电子商务平台经营者定位为组织者的观点，除上述学者阐明的理由外还可以包括以下两点：第一，电子商务平台经营者在顺风车交易模式中具有自己独立的意思表示。所谓居间合同是指居间人一方为使委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍活动，由委托人向居间人支付约定报酬的协议。居间人只是向订立合同的双方当事人往来传递信息，不能在委托人订立的合同中作出独立的意思表示，也不能对委托人与第三人关系的内容作出决定。但在顺风车交易模式下，电子商务平台经营者具有自己的独立的意思表示，这与单纯的居间法律关系明显不同。例如，滴滴出行APP提供的《顺风车服务协议》第3.7条规定：车主理解并接受，在合乘过程中不应出现现金结算，出行费用的分担将根据顺风车平台列明的标准进行，车主不得向乘客要求订单列明费用以外的任何财务。从该条规则可见，顺风车的电子商务平台经营者在出行费用分担标准和资金结算方面具有管理权和决定权，有其单独的意思表示在交易中予以体现。第二，电子商务平台经营者对顺风车车主具有一定的控制力。在居间法律关系中，居间人的主要义务是提供订立合同的机会，委托人的主要义务是向居间人支付一定的报酬，居间人对于委托人几乎不具有控制力。但是在顺风车交易模式中，电子商务平台经营者基于管理的需要和安全的考虑，对顺风车车主的权利会进行相应的限制。例如，滴滴出行APP提供的《顺风车服务协议》第4.5条规定：顺风车平台受理用户的投诉，并联系合乘订单的对方对投诉进行调查核实。若乘客对合乘车主进行投诉，在争议得到合理解决前，顺风车平台暂停向车主支付被投诉订单当此的合乘费用；若车主对合乘乘客进行投诉，在争议得到合理解决前，顺风车平台有权暂时禁止受投诉乘客使用顺风车平台的服务等管理条款。从该条款可见，电子商务平台经营者对于顺风车车主和合乘人员均具有相应的管控力。(三)《电子商务法》第38条第2款与顺风车交易模式的关联在顺风车交易模式下常见的人身损害纠纷有以下几种情形：一是顺风车车主驾驶车辆发生交通事故(顺风车车主负有责任)，导致第三者或者车上人员人身或财产受损，受害人以电子商务平台经营者未对顺风车车主或者车辆尽到审核义务为由，要求顺风车车主和电子商务平台经营者承担连带赔偿责任；二是顺风车车主在为乘车人提供运输服务的过程中，顺风车车主直接故意对乘车人的人身、财产实施侵害行为，受害人以电子商务平台经营者未尽安全保障义务为由，要求顺风车车主和电子商务平台经营者承担连带赔偿责任；三是乘车人在搭乘顺风车之后，乘车人的姓名、肖像、联系方式、行程等个人信息遭到了泄露，乘车人以人格权(包括个人信息权)受损为由主张顺风车车主和电子商务平台经营者承担连带赔偿责任。本文主要结合上述三种常见情形中的前两种情形，对《电子商务法》第38条第2款规定与相关法条的衔接适用展开论述。

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《电子商务法》第38条第2款规定与第1款(连带责任)的衔接适用

《电子商务法》第38条第1款规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”该条款实际上是由《消费者权益保护法》第44条第2款演化而来，《消费者权益保护法》第44条第2款规定：“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”上述两个条文均规定了网络交易平台与平台内经营者(利用平台进行交易的销售者或者服务者)承担连带责任，其核心构成要件是网络交易平台“知道”或“应当知道”平台内经营者存在侵害消费者合法权益的行为但未采取“必要”措施。笔者认为，《电子商务法》第38条第2款规定的前半段“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”的规定，在一定程度上可以与《电子商务法》第38条第1款关于连带责任的规定(实际上也就是《消费者权益保护法》第44条第2款)衔接适用。这里的论证逻辑如下：第一，对于关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者具有更高的安全保障义务。安全保障义务的主要内容包括：危险预防义务(告知义务、警示义务、防范义务)，危险消除义务(及时有效消除和控制风险措施)，救助义务(损害发生后及时采取合理措施防止损失扩大)。消费者的生命权、健康权是需要保护的首要权利，电子商务平台经营者在该领域的安全保障义务特别是审核义务不能与其他消费领域适用完全同一的标准。人身权益是最高的法益，法律对此种权益的保护应当置于最高的位阶，因此，有必要要求公共场所的管理人或群众活动的组织者承担更高的安全保障义务。包括顺风车在内的共享经济模式下的交通出行，就属于与消费者的生命健康直接相关的领域，顺风车的电子商务平台经营者应当具有更高的安全保障义务。第二，平台内经营者的资质资格是否合规，对于消费者的生命健康有着直接的影响。我国行政监管领域对于涉及消费者生命健康的经营者基本都有资质资格要求，如果不符合上述要求，必将对消费者的生命健康增加较高的受害风险。《消费者权益保护法》第7条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求，即消费者享有安全交易权。在顺风车领域，顺风车车主持有合法驾驶执照、驾驶的车辆符合车辆安全标准、车辆有相应的保险，这些都是最基本的资质和资格要求。第三，消费者合法权益的范围是一个广泛的概念，既包括消费者的财产权，又包括消费者的知情权和选择权。即如果乘车人知悉该顺风车车主提供的车辆不符合安全行驶的要求或者顺风车车主本身无驾照，则其在乘车时按照理性人之标准当然不会选择这一危险车辆。如果电子商务平台经营者未尽审核义务致使不符合要求的车辆或者驾驶人员进入服务平台为乘车人提供顺风车服务，可以认定电子商务平台经营者具有重大过失(此时已经不是一般过失的问题)。第四，电子商务平台经营者对于生命健康领域的经营者未尽最基本的审核义务，即可推定其“知道”或“应当知道”平台内经营者存在侵害消费者合法权益的行为但未采取“必要”措施，应当就消费者产生的损害与平台内经营者承担连带责任。

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《电子商务法》第38条第2款规定与《侵权责任法》第37条(补充责任)的衔接适用

(一)安全保障义务作为两个法条的连接点《电子商务法》第38条第2款的后半段规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”关于安全保障义务的法律规定，最直接的法律规定是《侵权责任法》第37条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的规定。该条是对管理人或者组织者安全保障义务的规定，“在违反安全保障义务的情况下，违反义务的行为可能因行为人直接导致损害的发生，也可能因第三人的直接侵权行为而导致损害的发生。所以，安全保障义务人可能是直接侵权人，也可能是间接侵权人，或者说是行为人之外的责任人。”在顺风车交易模式下，电子商务平台经营者亦可定位为该种交易模式的组织者。参照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第12条、第17条的规定，电子商务平台经营者的重要的安全保障义务在于对顺风车车辆适驾性的审查，该项审查应主要包括以下具体内容：(1)车辆为7座及以下乘用车；(2)安装具有行驶记录功能的车辆卫星定位装置、应急报警装置；(3)车辆技术性能符合运营安全相关标准要求；(4)车辆具有法律规定应当具有的相关保险。顺风车车主驾驶车辆发生事故(顺风车车主负有责任)导致他人受损或者顺风车车主直接向他人实施侵害行为，该顺风车车主即是《侵权责任法》第37条规定的实施侵权行为的第三人。 (二)电子商务平台经营者承担连带责任与补充责任之区分在涉及安全保障义务的问题时，需要注意电子商务平台经营者承担的连带责任与补充责任之区分适用。在确定电子商务平台经营者责任时，需要首先确定电子商务平台经营者的安全保障义务事项及其主观过错。电子商务平台经营者的安全保障义务的内容，由于审核、管理的难易程度又可以区分为不同的层级，并可以此确定电子商务平台经营者的主观过错程度。例如，驾驶人员是否拥有合法驾驶执照、车辆的技术性能是否符合运营安全的标准、车辆是否具有法律规定的相关保险，对于上述事项只要电子商务平台经营者尽到了基本的审核和管理，即可将不适格车辆排除在顺风车之外。如果电子商务平台经营者对车辆根本未予审核，放任不合格车辆进入网络平台，属于放任风险的发生，则其主观上即具有重大过失，推定其“应知”服务者侵害了消费者的合法权益并承担连带责任。当然，鉴于电子商务平台经营者并未实现与行政监管部门、保险行业的信息联网，无权核对顺风车车主的驾驶证、车辆的行驶本、车辆的保险是否真正属实，因此，电子商务平台经营者对驾驶证、行驶本、保险保单的审查只能限定在形式审查层面。电子商务平台的安全保障义务应当与其专业技术能力和经营规模相互匹配，如果某项安全保障措施在技术上已经成熟，且不会给义务人造成很大负担，同时也又会起到很好的防范效果，可以要求电子商务平台经营者采取这一措施。技术手段在电子商务平台的更新和落地，其安全性能与应用成本的高低也与当今科技的发展密切相关。例如，电子商务平台经营者应当对人车线上线下一致性进行审查，该处的审查需要依靠一定的技术手段。如果电子商务平台经营者采取了一定的技术手段，但是该种技术存在着漏洞被不法分子利用，此时只能认定网络平台履行了审核、管理职责但是并不到位，其主观上应为一般过失，在法律适用上无法推出其“应知”服务者侵害了消费者的合法权益而未采取必要措施，无法适用连带赔偿责任，依据《侵权责任法》关于安全保障义务的规定适用相应的补充责任更为妥当。

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《电子商务法》第38条第2款规定与《侵权责任法》第12条(按份责任)的关系

(一)补充责任与按份责任之区分

《电子商务法》第38条第2款的后半段规定：“电子商务平台经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”该部分规定的“依法承担相应的责任”，是否可以衔接适用按份责任的承担方式值得探讨。《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”该条是对无意思联络数人侵权情形下按份责任的规定，其主要构成要件如下：第一，数人分别实施侵权行为，但没有共同过错。第二，造成同一损害。第三，各个行为均不足以单独导致损害结果的发生。《侵权责任法》第12条规定的按份责任与第37条第2款规定的补充责任有着显著不同：第一，按份责任要求承担责任的主体为侵权行为人，补充责任要求承担责任的主体为安全保障义务人，安全保障义务人与侵权行为人不能完全直接等同。第二，按份责任要求承担责任主体的侵权行为与损害后果之间应当具有相当的因果关系，而补充责任要求承担责任的主体未能尽到安全保障义务与损害结果的发生有一定的关联性(增加了损害发生的盖然性)，两者的因果关系也不能等同。第三，按份责任情形下可以区分侵权行为人的责任份额(按照原因力区分或者平均担责)，在补充责任情形下是无法明显区分安全保障义务人与直接实施侵权行为人之间的责任份额的。第四，数个侵权行为人各自承担按份责任之后是终局责任，原则上在承担按份责任的数个侵权人之间不能再相互追偿。安全保障义务人在承担相应的补充责任后，可以向实施侵权行为的第三人进行追偿。

(二)顺风车领域按份责任适用的排除

根据上述分析，补充责任与按份责任在法律适用上存在着明显的不同，电子商务平台经营者在违反其安全保障义务造成他人损害时，需要承担的应当是补充责任而非按份责任。在顺风车领域，如果电子商务平台经营者已经审核过车辆和驾驶员的资质资格均符合要求，则电子商务平台经营者一般无需与侵权人承担连带责任。经过电子商务平台经营者审核通过资质资格的顺风车车主，驾驶适驾车辆提供顺风车服务，行驶过程中顺风车车主对乘车人实施了人身伤害行为，顺风车车主应当承担侵权损害赔偿责任。此时，需要进一步审查网络平台是否尽到了安全保障义务，即对车辆的安全行使是否采取了有效的定位、监控、安全预警和报警措施，如果未尽到安全保障义务应当承担的是相应的补充责任，并非与侵权行为人向受害人承担按份责任。

结 语

《电子商务法》的出台旨在保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展。《电子商务法》对电子商务经营者(电子商务平台经营者、平台内经营者)的经营行为进行了规定，对违法行为的民事责任、行政责任进行了明确。《电子商务法》是对特殊行业的特殊经营行为的规范，在理解与适用《电子商务法》的过程中，应当注意与作为一般法律规范的《侵权责任法》和作为特别法律规范的《消费者权益保护法》的衔接和适用。特别是在消费者权益受损需要电子商务经营者承担责任的情形下，更要准确厘清电子商务平台经营者与平台内经营者承担民事责任的方式，以达到既能促进电子商务行业健康发展、又能够对消费者权益合法保护的多重目标。

图文编辑| 张宏帅、吕晓薇

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