郑思清：论浮动抵押优先顺位的争议解决——兼评《民法典》第411条的性质与功能 | 法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

郑思清

广东省深圳深汕特别合作区人民法院立案庭法官助理

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2021年第3辑第50-66页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

 正  文

引言 Law

环视世界上经济进步之国家，莫不是担保制度立法最周密、运用最妥善之国度，而担保制度最本质的特征恰在于优先受偿之性能，甚至可以说整个担保法制的设计均是围绕着优先顺位的确立与实现而展开的。浮动抵押是我国动产担保的关键制度之一，学界将其界定为“抵押人以现有或将有的某些动产作为债权的担保，可在正常经营活动中处分其担保物并免受担保权之追及，在债务到期不履行或发生实现担保物权的约定时，担保权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。财产浮动性意味着抵押财产在权利设立之际处于变动不居的状态，决定了其财产登记采概念式登记，但这也与实现抵押权所要求的抵押物具体明确之宗旨相悖，突出了财产浮动性与抵押权实现之间的矛盾。

为应对这一矛盾，立法规定了旨在终止财产浮动性的特有规范，如《物权法》第196条及其进阶优化条款《民法典》第411条，但遗憾的是，它们均未明确自身法律性质。由于《民法典》第411条具有固定财产浮动性的功能，有学者将其视为英国财产封押制度(也称为结晶制度)的法律移植，进而在优先顺位认定上逐渐倾向于自发生法定事由之时，浮动抵押变为固定抵押，抵押权人可就法定事由发生之际的抵押财产行使抵押权，并对后续设立的其他动产担保物权具有对抗效力。但随着比较法研究的深入，有学者发现我国的浮动抵押制度似乎在主体、客体、实现程序等构成要件上更接近于美国法律上的浮动抵押制度，在理论上又形成遵循“美式浮动抵押”的主张，即以登记顺序确定优先顺位，不存在复苏浮动抵押效力之说。两种主张分庭抗礼，进一步影响司法实务的统一。

理论和实践对浮动抵押优先顺位的认定分歧，加剧了公众对浮动抵押优先顺位的预期顾虑，导致浮动抵押在司法实践中适用率较低。有学者甚至提出，因浮动抵押的标的物不特定，担保权存在对抗效力不足的风险，我国至今尚无丰富的实践经验予以支持，故对此应少用、慎用。这进一步反映了明确浮动抵押优先顺位认定规则的迫切性。据此，本文试图通过评析《民法典》第411条在我国浮动抵押制度中的法律性质、功能，继而以此为基础，明确浮动抵押权与其他担保物权竞合的优先顺位认定规则；最后立足于现行立法，正视实现浮动抵押优先受偿权上存在着的问题，提出司法和立法上的意见建议，以期日趋完善我国的浮动抵押制度及其司法实践。

01

浮动抵押优先顺位的

认定分歧及成因 Law

浮动抵押优先顺位的认定争议源于所立足理论之间的差异，故有必要针对现行两种理论立场、司法实践及其成因予以充分分析。但应说明的是，基于我国浮动抵押奉行登记对抗主义，故本文所涉浮动抵押的论证均以登记为前提。

(一)分歧的具体呈现

在判断浮动抵押优先顺位时，以是否受财产封押的影响为依据，形成正反两种观点。

第一种理论称之为财产封押决定论，主张浮动抵押优先顺位认定受财产封押的影响，即经财产封押后浮动抵押转化为固定抵押，具备优先与对抗效力，而未经封押的浮动抵押权则处于效力休眠期，欠缺对抗与优先效力，这亦是财产封押的定义。依据该理论逻辑，浮动抵押形成了“抵押权设立→优先权休眠→财产封押→实现抵押权→债权优先受偿”的权利运行逻辑。这意味着财产封押成为浮动抵押的效力分水岭，将浮动抵押的效力分为优先效力休眠的“浮动段”和优先效力复苏的“固定段”。这一理论的基础来源于“英式浮动抵押”的逻辑。

第二种理论称之为登记顺位决定论，主张浮动抵押与动产担保物权竞合时，依据《民法典》第414条规定，以登记顺序确定优先顺位。这一观点认为浮动抵押的设立及其登记后的对抗效力并没有财产封押的作用，甚至认为我国不存在英国判例法中所谓的财产封押制度，浮动抵押权与其他担保物权在实现抵押权这一层面上不存在差别，这一理论源自《美国统一商法典》，学界称之为“美式浮动抵押”，由于我国浮动抵押在主客体以及实现抵押权程序上具有相似性，故这一观点在我国逐渐成为一种有力观点。

理论的争议也不乏司法实践的交锋，通过部分典型案例的法理分析，此类争议大体上存在两种裁判观点，一是我国的浮动抵押担保中存在财产封押制度，未经财产封押不发生对抗已依法设立的担保物权的效果；二是浮动抵押权经登记后即具备物权公示赋予的对抗效力，即使抵押财产尚未确定。可以看出，这两种观点正是英式和美式理论对审判实践的影响。然而，经分析发现，上述案例在释法说理过程中均回避了《民法典》第411条的运用，更遑论第411条的性质及其功能，即使在赞成财产封押确定论的裁判中，也仅以“浮动抵押需要财产封押”为依据，得出未经财产封押不具备优先受偿效力，回避了第411条本身的定位。

实质上，两个理论差异的根源在于对《民法典》第411条性质的不同理解，即第411条是否属于财产封押制度。作为浮动抵押的直接性规定，《民法典》第396条在立法表述上作了完善，即将其立法表述改为“债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”，结合我国《民法典》对浮动抵押立法，此处“抵押财产确定”对应的是《民法典》第411条，但整体上仍以《物权法》第189条为基础，因此，在未厘清《民法典》第411条性质的情形下，上述两种相反的裁判观点将继续在司法实践中呈现不同的声音，这决定了既有学说和裁判反映的问题仍然具有进一步检视的必要。

(二)优先顺位认定分歧的原因

因果关系作为承担法律责任的重要因素，从因果关系角度出发有助于更好地理解问题之本源，以及问题存在的合理性与矛盾处。因此，审视浮动抵押优先顺位之争议应当从该问题之“因”具体入手。

首先，从制度发展历程上看，据可查询的文献显示，早期的浮动抵押典型案例源于深圳与香港之间的融资担保实践，即1985年深圳特区沙角电厂B厂项目融资事件。法律实践引发了理论思考，但囿于该司法实践基于香港法律，系源自英国判例法系，当时我国内地缺乏具体规定，学者的此项研究过程难免限于该案的法制背景，在理论研究上烙下英式法律体系的印记，并影响至今。2007年我国《物权法》首次引入浮动抵押制度，但在主体、客体以及实现程序上均倾向于《美国统一商法典》的立法模式，例如，将浮动抵押的标的物限制在部分动产、设定浮动抵押登记制度等，而这些恰是英式浮动抵押所缺乏或与之不同的。换言之，我国浮动抵押制度受美式与英式浮动抵押制度的双重影响，这让诸多研究者在解释我国浮动抵押制度时存在摇摆，似乎无论站在何种理论立场，均有可支撑之合理性。

其次，从特殊性与一般性的逻辑论证，浮动抵押制度自身具有一定特殊性，一是财产浮动性，抵押财产在设立之际即处于变动不居的状态，财产登记以类型为登记单位，抵押人后续增加的动产将自动纳入抵押财产范围；二是客体特定性，抵押物仅局限于生产设备、原材料、半成品、产品等具有一定生产价值的动产；三是主体有限性，即只有企业、个体工商户、农业生产经营者可以设立浮动抵押。这些特点共同决定了浮动抵押权相比一般抵押权，有其自身特殊性。《民法典》第414条虽规定数个抵押权竞合时按照登记顺序确定优先受偿，且其他可以登记的担保物权参照执行。但第414条仅系一般担保物权竞合的适用依据，而特殊制度往往排斥一般规范适用，例如，同属于新型担保物权的价金担保权便因其自身的特殊性而不适用《民法典》第414条认定优先顺位。故而引发浮动抵押是否参照价金担保权而不适用《民法典》第414条的思考，进一步审视，鉴于浮动抵押的特殊性，不适用《民法典》第414条认定浮动抵押优先顺位似乎具有了一定合理性。

最后，从我国现行立法看，《民法典》第411条是专门针对实现浮动抵押权所设规定，即发生四种法定情形时，发生抵押财产确定的效果，浮动抵押转为固定抵押，才能确定用于实现抵押权的财产范围，这是实现浮动抵押权的前提条件，也恰是英式财产封押制度的核心作用。由此引发《民法典》第411条性质之争议，即是否属于我国的财产封押制度，甚至有学者认为财产封押本质上和抵押财产确定是一个事物。这实际上反映了对《民法典》第411条的认知差异影响了浮动抵押优先顺位的司法认定。例如，如果认为《民法典》第411条系我国财产封押制度，那么就意味着非经财产封押必然不享有优先受偿的对抗力，进一步说，若已在《民法典》中规定了财产封押制度，却又在法律适用过程中否认财产封押的制度效果，显然，这一司法行为的正确性有待考究。这似乎意味着，只有遵循财产封押的逻辑才能摆正《民法典》第411条的立法价值，否则将有脱离体系之嫌，难以从立法体系以及理论逻辑上自圆其说。

显然，浮动抵押优先顺位争议不仅缘于浮动抵押特殊性及制度渊源的影响，更深层次的原因是在于对《民法典》第411条性质的不同认识，因为这决定了“财产封押决定论”或“登记顺位决定论”的法律价值取向。对此，《民法典》第411条的性质及其影响是探讨浮动抵押优先顺位争议首要任务。

02

浮动抵押优先顺位争议之化解 Law

法律的价值贵在明确，对法律的确定性理解必将有利于法的实施，担保制度的核心在于优先受偿，因此，确定浮动抵押优先顺位，化解优先顺位之争议，是实现制度价值的根本。

(一)《民法典》第411条的性质

《民法典》第411条是针对实现浮动抵押权而存在的，但因其性质理解不一，制约着浮动抵押优先顺位争议的根本解决，故有必要厘清《民法典》第411条的性质。关于《民法典》第411条的法律性质，归结而言共有两种观点，一是《民法典》第411条是英式浮动抵押的财产封押制度，又称结晶制度，只有经过财产封押，才产生优先受偿权；二是《民法典》第411条是对抵押财产确定规则，旨在确定抵押财产的范围和价值，解决财产浮动性带来的实现抵押权困境。这两种观点均有己方之理论立场，在民法典时代，依据《民法典》内在的立法逻辑，通过法理解释，笔者赞成主张《民法典》第411条的性质应为抵押财产确定规则，即赞成上述第二种观点。

一方面，在“英式浮动抵押”理论中，财产封押具有双重功能，一是确定有哪些抵押财产，二是复苏休眠中的抵押权优先效力。这涉及如何解释《民法典》第411条。王泽鉴教授曾言，凡是法律，非经解释不得适用，而法律解释必须从文字开始，文义解释正是法律解释的开端，故文义解释在法条适用中通常被认为最为常用且最为基础的解释方法。文义解释奉行的基本原则是所作解释不能超过词句所可能的文义，超过条文的文义射程则逸出了法律解释的范围。这要求一切对法条的解释均应基于法条上存在着的既有名词，依其一般性含义进行解释。《民法典》第411条关于“抵押财产确定”之表述，可以得出旨在确定哪些属于抵押财产，但难以得出具有“浮动抵押经财产封押后具有优先效力”这种复苏抵押权优先效力的意旨，这与英国直接通过判例法确定浮动抵押需财产封押复苏优先效力有所不同。因此，从单一的“抵押财产确定”之立法表述即推导出《民法典》第411条属于财产封押制度，显然是对文义解释的不当扩大。

另一方面，比较法研究的意义是基于法的普遍性考察而得出解决实际问题的方向，同理，同一部门法中类似制度的“比较研究”，对解决问题的方向探寻，亦具有较大的借鉴价值。浮动抵押的特殊性在于财产浮动性，故在实现抵押权时应先行处理抵押权本身存在着的“不确定”情形，这种“变动性”的存在和应用解决，在我国担保制度中早已有之。例如最高额抵押、最高额保证制度，担保债权在抵押期间处于变动之中，同理，这在实现担保物权时必然引发实现担保物权的困境。对此，《民法典》第423条规定了最高额抵押债权确定规则，用以修正债权不特定性带来的抵押权无法实现的矛盾，最高额保证对此参照适用。谢在全教授对此认为，债权确定后，最高额担保的债权流动性随之丧失，债权不特定这一特殊性得到调整。换言之，其功能是解决了实现抵押权所要求的确定性或特定化。因此，最高额抵押债权确定和抵押财产确定在制度上具有固定浮动因素的相同作用，这既满足比较研究上的“可比性”，又满足功能主义要求的具有相同功能、解决同类社会问题的方法论基本原则。显然，这为《民法典》第411条性质之解释提供了借鉴空间，即第411条并非新事物，和《民法典》第423条的最高额抵押债权确定规则一致，是基于实现抵押权需要而存在的。

此外，《民法典》的出台无疑是中国民法体系化最难得的良机，保持内部立法体系的一致性是法典化规范的要求。我国《民法典》在担保制度上的创新之一是遵循商业信用经济的需求设立了价金担保权，目的之一便是矫正浮动抵押所致的过度优先权。因为一旦浮动抵押在财产登记上采概括式，因其流动性的特征，后期新增财产会自动被纳入抵押财产范畴，当以登记顺序确定优先顺位时，后设定的担保物权在顺序上往往劣后于浮动抵押，导致该动产缺乏再融资的剩余价值，再融资路径基本断绝。由于价金担保权具备超级优先属性，不受登记先后之限制，故而能限制浮动抵押的优先效应，进而实现担保制度的平衡。从反面予以论证，如果《民法典》第411条属于英式财产封押制度，那么浮动抵押的优先效力在财产封押之前尚处于效力休眠期，自然无法在动产担保物权竞合之中发挥优先效力，在此情形下，浮动抵押根本无须价金担保权予以限制，这便与价金担保权为平衡浮动抵押权优先性的目的相悖。

综上，无论是从文义解释推导、同类制度解释论的借鉴，还是从价金担保权的制度目的之实现，《民法典》第411条均应当定位为“抵押财产确定规则”，包括财产价值和范围及对应的时间，旨在终结财产流动性，并非英式财产封押制度。

(二)优先顺位认定之路径

单个请求权基础检视不仅包括条文本身，也应检视辅助规范和防御规范。浮动抵押优先顺位认定是一个单一却又极其复杂的论题，《民法典》第411条的性质决定了其应作为认定优先顺位的请求权基础，但其复杂性又决定了第411条并非唯一之基础。

首先，适用《民法典》第411条是第一步。当满足《民法典》第411条规定的四种法定情形时，抵押财产浮动性随之终止，用以实现抵押权的抵押财产范围得以确定，抵押财产由种类物转为特定物，财产价值亦基本确定。但司法实践中对《民法典》第411条的财产确定时间的理解存在一定误差，即是否应当要求抵押权人采取适当措施以实现抵押财产确定的效果。值得提出的是，这一主张具有比较法基础，例如我国澳门特别行政区《澳门商法典》第940条规定抵押权人应有“通知”之作为。但对此，笔者不予认可，一方面，这一观点实质增加了债权人的行为义务，同时这与我国《民法典》第411条第1项“债务履行期届满，债权未实现”时抵押财产确定之规定相悖；另一方面，浮动抵押制度天然地存在着利益失衡的问题，抵押财产处于抵押人实力控制之下，相对于抵押人，抵押权人对抵押财产处于信息不对称的劣势，若要求抵押权人以实施一定行为来确定抵押财产的时间，当满足《民法典》第411条的情形但抵押权人尚未实施具体行为时，将产生抵押财产确定的空白地段，容易诱发抵押人恶意减少抵押财产价值、范围的道德风险，因此，应当明确《民法典》第411条规定的财产确定时间应当是自法定事由发生之时，而不需要抵押权人采取具体措施。

其次，依据《民法典》第414条实现抵押权是第二步。《民法典》第411条修复了财产浮动这一特殊性，故一旦满足第411条的条件后，浮动抵押与其他动产抵押并无二致，虽有构成要件上的差别，但本质上可以同等看待，所谓的浮动抵押因财产浮动这一特殊性而类比价金担保权，不适用《民法典》第414条、第415条规定的主张丧失理论基础。回归解释论的立场，无论是《民法典》第414条的“抵押权”和“其他可登记的担保物权”，还是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第57条第3款“价款优先权”，在涵盖范围上均有浮动抵押的解释空间，如担保物权，抵押权属于其种类之一，奉行登记对抗主义，和债权相比具有优先效力。换言之，当财产浮动性被修正后，浮动抵押优先顺位认定自当回归《民法典》第414条抵押权竞合的统一规范。当然，若浮动抵押与动产质押之间发生竞合的，应依照《民法典》第415条规定处理，鉴于《民法典》第414条和第415条均以公示顺序认定优先顺位，存在法律适用以及法理上的一致性，故本文不再予以赘述。

此外，在优先顺位认定问题上，应当注意《民法典》第416条价金担保权的作用。价金担保权又称超级优先权，优先于除留置权外的担保物权而受偿，而无论登记顺序之先后。由于价金担保权的立法目的之一是制衡浮动抵押的优先效力，这决定了当浮动抵押权与价金担保权发生优先顺位冲突时，不应适用《民法典》第414条予以认定，而应当依据《民法典》第416条规定，当浮动抵押与价金担保权竞合时，价金担保权优先于浮动抵押权而受偿。但应当明确的是，价金担保权具有法定设立条件，只有在满足价金担保权成立要件时才具有绝对优先于浮动抵押权的效力，否则，应以一般动产担保物权与浮动抵押权的竞合规则论处。

综上，对于浮动抵押优先顺位的请求权基础应当综合予以看待，依据《民法典》第411条固定抵押财产的范围和价值，继而依据第414条规定以登记顺位确定浮动抵押与其他动产担保物权的优先顺位，最后对于价金担保权予以特殊对待，依据《民法典》第416条规定，无论浮动抵押登记顺位先后，均滞后于价金担保权受偿。

03

优化浮动抵押优先顺位

实现效果的建议 Law

我国《民法典》对浮动抵押的规定较为原则，在具体规定方面仍有未尽周延之处，尤其在实现浮动抵押优先受偿这一问题上，未尽之处亟待考究，例如实现浮动抵押权时，财产标的是否及于抵押人处置抵押物所得的收益；依据《民法典》第411条确定抵押财产范围和价值时，如何保障抵押人不当处分或管理引发的财产价值贬损风险。

(一)建立动产与收益之间的关联性

依据《民法典》第396条的规定，浮动抵押权的标的物为生产设备、原材料、半成品和产品，且该条并没有采纳“等”这一以简驭繁的立法技术，这意味着除了四类动产，其他动产或者动产转化而来的收益难以被纳入浮动抵押财产之范畴。由于浮动抵押设立后，抵押人仍有权在经营活动中对抵押物进行处分，这可能造成本属于抵押财产范围的动产经抵押人正常处分而转化为财产收益，此时发生《民法典》第411条的情形，若严格按照《民法典》第396条，此时已转化为收益的部分动产便已脱离浮动抵押财产范围，不能用于实现抵押权。这导致同一标的物仅因财产形态“动产至收益”的变化，便足以使抵押目的落空。

此种割裂抵押物与收益因果关系的担忧并非仅停留在理论设想之中。在李某全诉彭某明等执行分配方案异议之诉一案中，作为农牧场主的抵押人将圈养牛群设定浮动抵押，因无资力偿还，抵押权人强行进入索要牛群却未果，而抵押人将设定抵押的牛群宰杀出售变现，后抵押权人诉至法院请求对待售牛肉、存于账户中的牛肉出售款依据浮动抵押规定优先受偿。但法院并未认可待售牛肉及牛肉出售款属于浮动抵押的财产范围，驳回了该部分优先受偿诉请。分析这一裁判思路可知，依据我国法律规定，浮动抵押的标的物专指四类动产，并不包括财产收益这一无形财产，自然无法将这一出售所得收益纳入优先受偿之范围，其根源正在于我国浮动抵押立法缺乏动产标的与收益的关联性认定。

在比较法上，与我国《民法典》第396条规定不同的是，境外其他国家或地区的立法例，基本将浮动抵押的财产范围延伸至动产和应收账款，例如《美国统一商法典》第9－315条规定担保物权的客体范围涵盖担保物及其收益，联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第10条规定担保权延及设保资产的可识别收益。将浮动抵押财产范围扩展至应收账款的意义在于加强了浮动抵押的担保效力，解决了上述抵押人处分动产变现且满足实现抵押权情形时债务人责任财产的保值，以消除是动产就优先受偿，而一旦动产变现后就不能优先受偿的逻辑悖论。显然，上述案例的裁判强行切割了抵押物与收益之间的因果关系，这种逻辑悖论亟待矫正。事实上，以利益保护为目的，将私法规范的标的从财产扩展至无形权益的，在我国较为成熟的私法领域早有存在，例如，相比《合同法》第74条，《民法典》第538条便将合同保全中的撤销权标的从“债权和财产”扩展至债权、债的担保、财产等“财产权益”，旨在消灭因财产形态不同导致的司法适用争议。

因此，无论从境外立法的比较，还是从我国民法立法变迁的意旨来看，均应当将浮动抵押财产范围扩展至处置动产所得收益。在运用《民法典》第411条确定抵押财产时，建立动产与收益之间的关联性具有实践和理论逻辑上的必要性，在将来的立法更新时应当予以思考，而在现行法施行的背景下，裁判者应当发挥主观能动性，立足规范本身及其推演，运用解释论技术将与动产处置具有因果关系的收益纳入浮动抵押的财产范围。

(二)建立“财产接管人”制度

《民法典》第411条解决的是何时确定浮动抵押财产的范围和价值，是法律意义之上的抵押财产“数值”确定化，反映的是一种应然状态，但抵押财产确定至拍卖、变卖抵押物往往非即时性，而是一段延续期间，但确定后的抵押财产仍然处于抵押人实力控制下，缺乏外在监管。在此期间，抵押物价值是否悄无声息地“被减少”，则完全取决于抵押人自有道德水平，导致《民法典》第411条在司法适用中流于形式，丧失实质规范功能。例如，发生第411条规定的条件时抵押物的范围为50吨，价值为100万，但到真正拍卖、变卖抵押物时，可能减损至45吨，价值95万，减少的原因可能是抵押人未尽善良管理人的注意义务，抑或是基于自身利益需要实施了一定处分行为等，令《民法典》第411条规定的应然与实然状态呈现差异。因此，如何规范这一问题，使《民法典》第411条回归规范应然效应，是理论研究和司法实务应当思考的问题。

境外国家的立法、司法实践也可以作为我们优化浮动抵押制度的参考。作为浮动抵押制度的发源国之一，英国首先值得借鉴，英国通过判例法确定了接管人制度，作为浮动抵押的配套制度。英国法上的财产接管人可以由债权人直接委任，也可以由法院直接指定担任，当符合条件时，债权人根据协议向法院申请指派人员充当担保财产的接管人，负责监管抵押财产，收取抵押财产所生利益，甚至对抵押财产进行商业化运作，以复苏抵押财产的经济效应。1986年《英国破产法》修订，进一步规定了接管人制度，对接管人提出了资质要求，即应由具有专业技术能力的会计师事务所或者律师事务所担任。在大陆法系国家中，《日本企业担保法》第21条、第22条规定了接管人制度，但相比英国的债权人申请制，日本的接管人制度启动则更倾向于依职权启动型，法院受理实现浮动抵押(日本称之为企业担保权)诉请后，依职权查封担保财产并委任财产管理人对抵押财产进行直接管理。因此，在我国将来的立法变更中，可将接管人制度引入浮动抵押制度，以衔接《民法典》第411条，作为实现浮动抵押权的后端程序。

但值得提出的问题是，在我国立法缺乏接管人制度的背景下，司法实践如何防范财产价值确定后的不当流失风险。

既有立法例呈现的立法逻辑和规范思路是一定社会基础的法制化，故以既有立法例为参考导向，探寻类似法律制度的优化具有一定科学性。市场经济时代的动产担保不再仅聚焦于担保物的交易价值，更在于维持担保动产的使用价值，为此我国2021年施行的《担保制度解释》首次提出了“概括描述”的担保物规范。依据《担保制度解释》第55条的规定，在以数量、品种等概括描述能够确定范围的货物出质的，债权人、出质人和监管人可以共同约定由债权人委托监管人监管并实际控制质物。该条规定以概括性动产设立的质权，并针对质物的非特定属性，引入债权人委任监管人机制，以衔接动产质权交付设立的规定。值得提出的是，该条与浮动抵押具有共通性，一是担保财产未特定、非具象，以概括描述予以识别；二是担保财产在拍卖、变卖前仍处于担保义务人实力控制之下，担保义务人的道德意识对担保标的物的价值减损具有引导力。故“概括性动产质权”已既有委任监管人的现行立法，在发生《民法典》第411条规定的情形至拍卖、变卖财产期间，浮动抵押财产当然可以由接管人实际控制管理。应当说明的是，该条关于监管人之规定和本文主张建立的接管人制度虽在文义上略有区别，即监管侧重于监督，而接管侧重于转移占有，其管理控制程度往往重于监管，但由于该条要求监管人一并实际控制标的物，故该条的监管人与本文主张的接管人具有实质的同一性，故为统一文章表述，以下统称为接管人。

由此可见，在现行立法下，接管人制度具有适用的可行性，但如何适用依然值得思考，这涉及的重要问题就是接管人的选择。《担保制度解释》第55条仅规定债权人、出质人、监管人可依三方约定委任接管人实力控制担保财产，但未明确接管人是否有资质要求。该条适用的前提是当事人之间具有委任的约定，若浮动抵押设立中，当事人约定了具体的财产接管人，则可以参考《担保制度解释》第55条规定，结合私法领域意思自治原则，法院在裁判过程中，应尊重当事人之间的委任接管人约定。然而问题在于，我国浮动抵押司法实践尚不成熟，浮动抵押往往不存在委任接管人之约定。民事裁判的功能在于定分止争、明晰责权，在缺乏约定的情形下，如果明知抵押财产有价值减损的可能性，却仍放任抵押人恶意损之，显然有悖法治之精神和裁判之要义，因此，在缺乏明文约定的情况下，笔者认为，法院宜参照日本的职权启动模式，组织债权人与出质人共同委任接管人，无法共同委任的，则由法院指派人员接管。

然而，面临的问题在于，现阶段我国审判机关尚未大面积引入浮动抵押财产接管人，缺乏此类专家机构的名单库，法院如何选定委任对象成为司法裁判的难点。

委托接管人的职责是管理委托物，本质是特定领域管理价值的延伸。实际上，对于引入特定管理人助推债权实现的立法，我国早已有之，我国《企业破产法》第三章专门规定了破产管理人制度，其第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。法院在启动破产程序时指定管理人接管破产企业的资产，负责企业的财产管理和负债清理。从管理职责上，这为破产管理人的职责与本文所述的抵押财产接管人具有一定的相似性，为破产管理人与浮动抵押委托接管人搭建了桥梁。随着《最高人民法院关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》(法〔2016〕209号)的颁布，各地省会城市和副省级城市的中级、高级人民法院逐步设立破产与清算审判庭，破产清算业务逐渐成为法院一大独立、特色业务，经法院核定的破产管理人机构“遍地开花”，在破产管理人制度实践成熟、机制完善的背景下，法院借鉴破产管理人的资质依职权委任，保障了接管人的专业力量，使浮动抵押财产接管人纳入现有法制之规范，享有程序上的合法性保障。当然，因选任管理人产生的管理费，亦可以参照破产程序中，优先以拍卖、变卖抵押物所得价款支付管理费。

结语 Law

浮动抵押权由于其财产浮动性的典型特征，导致其在构成要件、实现抵押权等方面存在着特殊性，结合浮动抵押制度渊源的影响以及对《民法典》第411条性质之理解差异，形成了财产封押决定论或登记顺位决定论两种鼎足之理论。对此，从文义解释的谦抑性角度、同类担保制度解释论的借鉴以及价金担保权的立法目的上分析，《民法典》第411条的性质均应当定位为抵押财产确定规则，包括财产价值和范围及其对应的时间，其性质与最高额抵押、最高额保证制度中的债权确定规则一致，旨在终结因担保元素变动形成的特殊性，使其回归一般担保物权实现程序。因此，在实现浮动抵押优先受偿权时，应先依据《民法典》第411条固定抵押财产的范围和价值，继而依据《民法典》第414条规定以登记顺位确定浮动抵押与其他动产担保物权的优先顺位，最后对于价金担保权予以特殊对待，依据《民法典》第416条规定，无论浮动抵押登记顺位先后，均滞后于价金担保权受偿。此外，应正视我国浮动抵押制度在立法上的不足，在现行审判实践中，应通过因果关系解释将浮动抵押的财产范围扩展至收益，在未来立法修订应建立动产与收益之间的关联机制，并参照比较法以及我国破产管理人制度，引入财产接管人制度，以健全浮动抵押制度。

图文编辑｜张宏帅、吕晓薇

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