虞李辉：论比例原则融入失信惩戒机制 | 法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

虞李辉

华东政法大学经济法学院博士研究生。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2021年第3辑第67-87页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

 观  点 

01

问题的提出 Law

2014年国务院印发了《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(以下简称《纲要》)，作为中国首部国家级社会信用体系建设专项规划，其中强调要完善以奖惩制度为重点的社会信用体系运行机制，健全守信激励和失信惩戒机制。社会信用体系运行机制是保障社会信用体系中各系统、各规范之间协调运行的制度基础。运行机制的内容涵盖范围十分广泛，但其中最为突出的莫过于守信激励和失信惩戒，这两者直接作用并影响社会信用信息主体的相关行为，是社会信用体系运行机制中的核心组成部分。守信激励和失信惩戒都是为了匡正社会风气，传承和倡导诚信这一传统美德，通过对社会信用信息主体的守信行为进行奖励，对社会信用信息主体的失信行为进行惩戒，从而增强全社会的诚信意识，改善中国经济社会发展的信用环境。

(一)“守信激励”和“失信惩戒”的实践检视

守信激励和失信惩戒的内容十分丰富，在2016年国务院出台的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(以下简称《守信激励失信惩戒指导意见》)中有所体现。在守信激励和失信惩戒的运行机制背后，我们可以看出这是政府作为社会信用信息管理的一方与信用信息主体作为被管理的一方，两者之间的博弈和利益对抗。

对于守信激励而言，其在社会信用体系中不存在过多的困境和争议，政府可以为守信主体提供行政审批的“绿色通道”以加快其办理进度；可以为守信主体优先提供公共服务便利，通过财政性资金项目安排和招商引资配套等优惠政策给予其重点支持和优先便利；也可以为守信主体优化行政监管安排，在日常检查、专项检查中优化检查频次；等等。具体而言，守信激励的运行机制给信用信息主体带来的是增益，是对其守信行为的认可，并不会给信用信息主体造成负面影响，我们在制度设计方面需要完善的无非是以清单模式将具体的守信行为和激励措施列入其中，以具体的、明文的规定来引导信用信息主体守信，并避免社会信用管理部门、市场监管部门和公共服务机构等机关、部门的工作人员滥用权力，以守信激励的运行机制为自身牟取私利。

对于失信惩戒而言，其在社会信用体系中却存在许多的困境和争议，也是本文需要着重分析和解决的问题。首先，失信惩戒是以现有的行政处罚为基础而实施的，例如吊销执照、拘留、罚款等。其次，各级政府建立了各行业的黑名单制度和市场退出机制，通过在市场准入、资质认定、行政审批等方面来实施信用监管；各行业协会制定相关的自律规则，通过警告、通报批评、公开谴责等方式来监督行业内部会员遵守规则。最后，为了警示潜在的失信行为和惩罚现有的失信主体，自2015年以来，许多部委都签署了联合惩戒的合作备忘录，以跨部门联合惩戒的模式来逐步形成“一处失信，处处受限，让失信者寸步难行”的信用惩戒大格局。社会信用体系中的运行机制背后所蕴含着的政府与信用信息主体之间的博弈和利益对抗，在失信惩戒过程中尤其突出。中国政府公权力强盛是长久以来不争的事实，一旦出现权力的肆意滥用、过度扩张就会损害到信用信息主体的合法权益。当信用信息主体出现失信行为时，我们需要通过惩戒措施对其进行惩罚，以督促其纠正失信行为和改善失信状态，但是现阶段我们并不明确惩戒措施的边界，惩戒措施实施的过程中存在许多不合理的情形，甚至存在诸多违法现象。对此，我们需要以联合惩戒在实践中存在的问题作为切入点，深入分析政府、法院等公权力机关与信用信息主体之间的关系，通过方法论来指引惩戒措施在社会信用体系中的适用。

(二)失信惩戒机制中缺失比例原则的现实困境

在《纲要》的指引下，截至2020年年底，全国多个省市都已出台与社会信用相关的法规和规章。我国社会信用体系已初步建立，失信惩戒的运行机制在社会信用体系中也已基本形成。随着中共中央《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》的印发，我国社会信用体系建设已经步入了新的阶段。为了创造良好的信用环境，提高全社会的诚信意识和信用水平，我们需要推动出台信用方面的法律，其中急需完善失信惩戒制度。如前文所述，当前我国失信惩戒制度方面存在许多困境，除了存在个别失信惩戒的依据违反上位法规定之外，失信惩戒机制在实践中最多的问题就是惩戒的范围存在过度扩张的情况，这也是本文需要着重讨论分析的。惩戒范围的过度扩张是有相应法律依据的，且不违反上位法之规定，只是在社会信用联合惩戒的实践中，执法机构在价值选择、惩戒措施实施的过程中存在偏差，过度扩张惩戒权力，泛化失信和联合惩戒带来的不利后果，最终侵害失信行为人的合法权益。对此，我们需要结合现实状况和实际案例来指出联合惩戒机制在社会信用体系中的困境所在。

1．侵害隐私权及个人信息

国家对于公民隐私权和个人信息保护的程度在逐年加强，意图更好地保护权利人的合法权益，但是国民尊重他人隐私权和个人信息的意识还是相对淡薄。不论是新冠肺炎疫情期间，对于感染者的姓名、家庭地址、联系电话、身份证号等个人信息的传播，还是前些年互联网上刮起“人肉”他人的浪潮，公布他人个人信息、侵犯他人隐私权的现象都是层出不穷。同理，在信用联合惩戒的过程中也存在大量侵犯他人隐私权，泄露他人个人信息的情况。

以失信主体中最为典型的失信被执行人进行举例说明，根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(以下简称《失信被执行人名单规定》)第6条第2项之规定，若失信被执行人为自然人，那么记载公布的信息应当包括其姓名、性别、年龄、身份证号码。对此，在实践中，各地各级法院在公布失信被执行人名单的时候存在较大差异，其中争议最大的当属失信被执行人的身份证号码是否应当完全公开。笔者在查询和梳理各地法院公布的失信被执行人名单之后发现，有的法院将失信被执行人的头像、姓名、年龄、家庭地址、身份证号码以及案件信息完全公开，有些甚至将名单在法院和商业中心等人流密集之处进行公开播报。与其相对的是，多数法院会在公布失信被执行人名单之时隐去失信被执行人身份证号码中的四位数甚至更多。此外，在最高人民法院管理的中国执行信息公开网中，民众可以通过输入失信被执行人的姓名来查询其失信信息，其中可以得知案号、被执行人的履行情况以及其他相关信息，但是也都没有公布失信被执行人的家庭地址并且隐去失信被执行人身份证号码中的四位数字。

做法不一导致权力边界不清晰，《失信被执行人名单规定》第6条第2项中提及被执行人身份证号码，却没有明确是否应当隐去四位数字以保护失信被执行人的隐私权和个人信息。从《失信被执行人名单规定》第6条第6项中我们可以看出中央层面的价值取向，即法院在公布失信被执行人名单时应当隐去包括涉及个人隐私的事项。每个公民只有一个身份证号码，根据《民法典》第1034条之规定，身份证件号码属于能够识别特定自然人的个人信息。在最高人民法院对于身份证号码是否应当隐去作出明确规定之前，有的法院为了加强执行力度，敦促失信被执行人履行义务，而完全公开其身份证号码这一极为敏感的个人信息，使得联合惩戒范围过度扩张，实属过当失权。在万物互联的大数据时代，身份证号码的轻易曝光会让潜在的不法分子有机可乘，从而侵害失信被执行人的合法权益，这种惩戒方式与失信被执行人的过错程度明显不成比例。

2．侵害受教育权

受教育权有两个层面，其一是公民有权利受到教育，其二是国家为公民受教育提供、创造必要的教育资源和教育机会，这是我国《宪法》赋予我国公民的一项基本权利，是人权的体现。虽然现阶段我国没有中央层面的社会信用立法，但是从各地社会信用相关的法规和规章来看，我国社会信用体系所管理和规范的自然人仅指完全民事行为能力人，将限制民事行为能力人和无民事行为能力人排除在外，所以实践中受到信用惩戒的大多为成年人，而因信用惩戒使受教育权遭到侵犯的大多为未成年人。

由于我国地域经济发展差异较大，现阶段各地教育资源分配也不均衡，部分民众会选择携带子女去经济较为发达的地区就业、生活，并让子女在当地享受更好的教育资源。2016年，根据《苏州市义务教育阶段流动人口随迁子女积分入学实施细则(试行)》，对流动人口的子女入学实施积分管理，简而言之就是在达到一定积分之后随即可以申请入学苏州市的公办学校。某个人独资企业的经营者为了给子女申请入学，长久以来经营状况良好、遵纪守法、按时纳税，却因为自身公司没有按时报送两年前的年报而被工商部门纳入了经营异常名单，并导致其子女积分不足而不能申请入学，虽然之后该经营者及时补报年报，被移出经营异常名单，其子女也顺利入学，但是该案例背后蕴含的价值取向却值得我们思考，此处也仅讨论经营者没能及时补报，子女没能顺利入学的情形。根据《企业信息公示暂行条例》第17条第1款第1项之规定，无论主观恶意与否，该经营者没有按规定期限公示年报确实违背相关规定，但是没有公示年报的行为应受到的惩戒是否应当影响子女的入学申请，换言之，是否应当限制和剥夺该子女的受教育权。

剖析纳入经营异常名单的惩戒措施以及子女申请入学受到限制的惩戒结果之后，笔者认为这其实是一个法益的位阶问题。《企业信息公示暂行条例》的存在是为了保障公平竞争，促进企业诚信自律，规范企业信息公示，强化企业信用约束，维护交易安全。经营者违反规定被纳入经营异常名单这一惩戒措施本身不存在任何问题，是合法合理的。此外，为了更好地分配教育资源，更好地管理教育人员，更好地发展教育事业，各地都有各地的入学标准、入学要求，例如籍贯、户口、年龄要求等，这也是合法合理的。但是由于经营者的经营状况与经营者子女的受教育问题，因流动子女的入学政策而紧密地联系在一起，故相关机构在采取该惩戒措施、处理子女入学问题时需要深思熟虑。根据我国《宪法》第46条第1款之规定，我国公民有受教育的权利和义务，这是一项基本的人权。如若经营者子女因籍贯、户口、年龄等因素不能入学，或者经营者本身经营状况不达标，隐瞒真实信息、弄虚作假(主观恶意，存在欺诈)导致子女积分不够入学，那么不存在任何争议。但是如若经营者只是由于个人疏忽违反了相关规定(主观过失，不存在欺诈)，并且可以对此进行补救(移除经营异常名单)，那么就应当审慎处理经营者的失信问题，以相关联的方式来对此进行惩戒，不应当直接限制该经营者子女的申请入学。《企业信息公示暂行条例》所要求的是对市场规范的遵守和执行，属于市场经济活动中的法益，受教育权是由《宪法》赋予公民的基本权利，属于公民的基本法益，两者相衡之下，受教育权应当优先受到保护，权力机关因经营者违反公示年报的规定而不给其子女加上相应的积分，进而限制其子女入学，属于过当失权，有违失信惩戒之初衷。

02

比例原则融入失信惩戒机制

的法理和逻辑 Law

近年来，失信惩戒的滥用遭到多方质疑，例如应松年教授对失信惩戒的本质和边界都提出了相当切近的质疑。社会信用体系中的失信惩戒机制涵盖范围极广，不仅包含传统上行政机关在市场准入、市场监管、行政审批、资格认定等方面的惩戒，还涉及证券监管、海关、银行、法院、民航铁路等部门对公司设立、债券发行、自然人任职资格、授信、高消费及有关消费、出入境等多方面的限制，我国的失信惩戒机制可谓全方位、多层次。现阶段，在简政放权、大力推进政府“放管服”的背景下，以法治的方式推进社会信用体系建设，完善失信惩戒机制就显得极为重要。

(一)比例原则的内涵及其延伸

1．“四阶”理论的由来及其体现

比例原则(principle of proportionality)起源于德国，在将比例原则引入国内的时候，我国同样吸收了德国传统的“三阶”比例原则理论，并认为传统的比例原则有三大派生出来的子原则，即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则(又称“衡平性原则”)。在传统的“三阶”理论上，以刘权教授、蒋红珍教授为代表的部分中国大陆学者认为这三个子原则无法判断公权力行为的目的正当与否，即我们急需引入目的正当性原则来完善整个论述体系。此外，由于受到美国三重审查基准的影响，以许宗力教授、林子义教授为代表的部分我国台湾地区学者对比例原则的诠释也作出了相应调整。我国香港地区对比例原则采用“四阶”理论，香港终审法院在2020年对《禁止蒙面规例》进行审查时就有提及，对私权利的限制是否合法需要从以下四点进行审查：(1)该措施是否追求合法的目标；(2)如果是，那么该措施是否有助于目标的实现；(3)该措施对于目标的实现而言是否是必要的；(4)在所促进的社会利益与受保护权利的侵犯之间是否达到了合理的平衡，特别需要追问社会利益是否给个人带来了不可接受的沉重负担。

不论是否将目的正当性原则加入传统的比例原则，我们发现比例原则的核心要义就是衡量目的和手段，以遏制公权、保护私益。但是在衡量目的和手段之前，我们需要明确该目的是否正当，若不符合目的正当性原则便没有进一步讨论的必要，只有符合宪法所确认的目的，对于公权力的限制才有可能是正当的。故，笔者也将以“四阶”理论对失信惩戒机制进行后续分析。

2．“四阶”理论在失信惩戒机制中的具体内涵

(1)目的正当性原则

目的正当性原则在传统的“三阶”比例原则适用之前应当得到先行审查，以确保公权力的行使、对私权利的限制是符合宪法、行政法内在要求的。宪法是国家的根本法，其中蕴含着“民主、法治、人权”这些具有普适性的宪法精神，宪法对于公民基本权利的规定是对具体人权的法律保障。行政法是国家进行行政管理的法律法规，但是其重心在于限制和规范公权力的行使，意图保护行政相对人的合法权益。如若公权力的行使、对私权利的限制不符合宪法和行政法的内在要求就意味着不符合目的正当性原则。

公权力机关实施失信惩戒时应当遵循的是“尊重和保障人权”“法无授权不可为”这些基本原则和精神。在对失信行为人进行惩戒的过程中，如若惩戒措施的实施侵犯人权，抑或是惩戒措施的来源依据存疑，存在下位法违反上位法之规定，法律没有授权其进行惩戒的情形，那么公权力机关的惩戒行为将直接违反目的正当性原则，便没有继续进行传统的“三阶”比例原则适用的必要。

(2)适当性原则

适当性原则又被称为“合目的性原则”“有效性原则”，具体是指国家公权力机关行使的公权力必须要有助于最终目的的达成。在满足目的正当性原则这一前提条件之后，公权力机关行使公权力需要围绕一个具体的目的进行展开，即两者之间需要存在一定的关联性，公权力的行使能够推动这一具体目的的实现。反之，如若公权力的行使与最终目的的实现毫无关联，抑或是与最终目的的实现起到相反作用，那么便是违反适当性原则。

在社会信用体系中，公权力机关对失信行为人进行失信联合惩戒也需要遵循适当性原则。最基本的要求就是对于失信行为人的失信行为进行惩戒，而非置之不理、消极处理甚至是对其进行奖赏激励。此外，公权力机关对失信行为人进行惩戒的这一行为必须要与公权力机关意图达到的目的之间存在关联性，即通过失信惩戒措施让失信行为人承担相应的责任，警示潜在的失信行为人，保障社会信用体系的运行和发展。

(3)必要性原则

必要性原则又被称为“最小侵害原则”，具体是指当公权力机关有多种措施可以实施并达成其最终目的时，应当采取对公民侵害最小的一种，这一原则是从公权力机关的手段这一角度进行考量。究其根本，在比例原则的四个子原则之中，必要性原则最能体现公权力机关和以公民为代表的私主体之间的关系。由于公权力是社会组成人员通过法律让渡给公权力机关行使的，所以公权力强盛是每个国家不可避免的现实，问题在于如何限制公权力的行使，在公权力机关维护和实现社会公平正义的过程中如何最小地侵害私权利。通俗来讲，必要性原则要求公权力机关不能“杀鸡取卵”“涸泽而渔”。

在公权力机关进行失信惩戒的过程中也需要贯彻必要性原则。当公权力机关对于失信行为人作出的某一失信行为有多种惩戒措施可以进行选择时，应克制自身权力，以保护私主体权利为出发点，以侵害该失信行为人权利最小的一种措施对其进行惩戒，而不能不考虑公权力行使给相对人带来的后果，或是肆意滥用公权力，侵害私权益。

(4)狭义比例原则

狭义比例原则又被称为“衡平性原则”。顾名思义，公权力机关因行使公权力给私主体造成的权利侵害需要与公权力机关意图达成的目的之间符合一定比例，形成相当的衡平状态。该原则与必要性原则有共性也有差异，共性在于两者都是为了遏制公权、保护私益，差异在于必要性原则注重公权力机关的手段，狭义比例原则更关注手段造成的结果，两者处于不同阶段。狭义比例原则实质上包括，造成的损失大于目的和造成的损失小于目的这两种情况，但是在公权力强盛不可避免的实践中，后者几乎不可能发生，或者公权力机关可以通过后续手段进一步行使公权力，所以我们往往只需要避免公权力机关给私主体造成的损失大于目的即可。

公权力机关在对失信行为人惩戒的过程中需要符合狭义比例原则所体现的这种“中庸”“中道”的思想，让失信行为人的过错与公权力机关对其进行失信联合惩戒所造成的损失之间存在合理的比例，保持相对的衡平。我们所讲的“一处失信，处处受限”只是倡导诚信、警示失信的口号，[ 参见沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，载《中国法学》2019年第5期。]在真正进行失信惩戒的过程中，我们并不能将其当作一种原则或规定来具体落实，而应当具体问题具体分析，做到“过罚相当”，让侵害的法益和惩戒措施相对称，以限制公权力、保护私权益。

(二)比例原则对于失信惩戒机制的意义

比例原则来源于行政法，却也早已跨越部门法的疆界，广泛适用于其他法律领域，成为现代法治社会中具有普遍性和根本性的指导原则。这种能够防止公权力过度扩张，保护私权利因此受到侵害的精神不仅在实体法中有所体现，也逐渐延伸至程序法当中，毕竟对于私主体而言，许多时候程序正义重于实体正义，程序上限制公权力也能保护私主体的合法权益。

1．明晰失信惩戒措施的边界

比例原则对于失信惩戒机制而言，最为直接的意义便是能够明晰失信惩戒机制的边界。自2014年国务院出台《纲要》，2016年出台《守信激励失信惩戒指导意见》以来，我们一直都在思考失信惩戒机制是否有边界、边界在哪的问题。社会信用早已延伸至人民生活的各个角落，这不仅关乎经济治理，更关系到社会治理和理念导向。不同于西方以市场为主导的征信体系，我国的社会信用体系在前者基础上进行了创新和发展，将社会生活治理方面的信用状况也纳入了信用体系，也称之为公共信用信息体系。

在市场为主导的征信体系中，信用信息主体之间往往处于平等地位，可以根据对方信用状况，自行采取防御措施来提高交易条件，例如：提供担保、提高利率，或者直接拒绝与信用状况差的对方进行交易，以保护交易安全。故，在市场为主导的征信体系中不存在所谓的地位不平等的情况。但是在公共信用信息体系中，主体是地位不平等的公权力机关和私主体，前者有权力来管理后者的信用行为，公权力的行使可具体表现为行政行为和司法行为等。虽然我们社会的主流价值观倡导保护弱者，但是就人性而言，强者不可避免地滥用权力进而侵害弱者权益。在我国，公权力机关需要在比例原则的引导下作出失信惩戒，比例原则也能积极作用于失信惩戒机制。前文提及，现阶段我国失信惩戒机制中存在诸多问题，例如惩戒措施的依据存疑、惩戒措施有过度扩张的情形。对此，我们运用比例原则对惩戒措施进行审查可以避免这些问题的发生，在惩戒措施的依据存在下位法违反上位法，甚至缺乏法律依据，违反“法无授权不可为”的基本原则时，可以通过目的正当性原则进行审查排除；在惩戒措施过度扩张，侵害私主体的隐私权、个人信息权和受教育权等合法权益时，可以通过适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则进行审查排除。对于失信惩戒而言，并非惩戒力度大、涉及范围广、受众人数多就是过度扩张，也并非惩戒力度小、涉及范围窄、受众人数少就是合理恰当。失信惩戒机制应当在比例原则的引导下，针对具体的失信行为，作出相对应的惩戒措施。总的来说，比例原则能够通过明晰惩戒措施的边界而直接作用于失信惩戒机制。

2．尊重和保障人权

比例原则对于失信惩戒机制而言，最为重要的意义便是能够充分尊重和保障人权。社会信用体系建立的前提是解决了诚信这一传统美德与现代社会中的法律之间的关系，完成“以德入法”，所以我国的社会信用体系中充满了传统的道德因素。在实践中我们发现失信惩戒一定程度存在对公民道德的过度审判，侵犯人权的情况，例如：公开失信被执行人的全部身份证号码、详细家庭地址，抑或是侵害失信行为人子女的受教育权等基本人权。除了上述典型的侵权案例之外，社会信用体系中的失信惩戒本身就带有较为强烈的负面评价、负面批判性质，这种价值取向是“信用”所固有的。与企业等市场主体相区别的是，自然人作为社会信用体系中的一类主体拥有宪法所保障的人权。人权源于人的本性、人格、尊严和价值，人权的存在令我们在行使公权力进行失信惩戒时，不得不作出不同于法人、非法人组织的惩戒措施，不得不去尊重和保障人权。

在现代法治社会中，公法的精神在于通过调和、平衡公共权益和私人权益之间的关系来保障人的尊严、民主和人权。比例原则作为公法的基本原则，有学者甚至将其看作公法领域的“帝王条款”，认为其对于公法的意义相当于诚信原则对于民法的意义。私主体的权利按照性质不同可以将其分成相对可以侵犯的权利，例如财产权、隐私权；以及绝对不可以侵犯的权利，例如受教育权、人格尊严等。对于前者，有学者认为，当出现位阶高于前者的权益需要保护时可以相对侵犯前者，例如：为了保护公共利益的需要而侵害个人权益。但如若侵犯过度也会上升至人权层面，也可能出现侵犯人权的可能性，我们可以称之为广义的人权，对此，我们需要运用比例原则对其进行审查。比例原则能够要求公权力对私主体人权的干涉以及公权力干涉所带来的影响保持在相对合理的程度。后者是绝对不可以侵犯的，也可称之为狭义的人权，对于人权或人之所以生而为人的其他基本权利而言，比例原则能为公权力机关守住底线，由于不符合目的正当性原则，能够直接排除侵犯人权的行为，故比例原则不能具体适用于对公权力行使的审查。总而言之，比例原则并非直接作用于公权力的行使，而是通过排除侵犯人权的行为来尊重和保障人权。

3.引导民众诚实守信

比例原则对于失信惩戒机制而言，最终的意义还是要回到社会信用体系本身，也就是引导民众诚实守信。由于我国社会诚信意识和信用水平整体偏低，所以从初步建立社会信用体系起，国家层面就一直明确要以社会信用体系来匡正社会风气，引导民众积极向善，形成履约践诺、诚实守信的社会氛围。失信惩戒机制作为社会信用体系的核心运行机制，能惩戒失信行为人，让失信行为人承担应有的失信后果，保障着社会信用体系的长远发展。

我们在分析和讨论比例原则在法律层面、人权保障层面的意义之后，需要结合我国社会信用体系的特性来分析其独特的意义，即对民众的人文关怀。前文提及，域外尚无将公共信用和市场信用一体进行调整的立法经验，我国的公共信用信息体系属于创制性的立法，得保持一定的谦抑性，在保持谦抑性的过程中也要结合我国的国情进行深入考量。失信不同于犯罪行为，我们意图通过对失信行为的惩戒达到引导民众诚实守信、警示潜在的失信行为，不是单纯为了惩戒而进行惩戒。在社会中，许多失信人员会通过失信行为得到一种难以理解的精神利益，一旦公权力机关对其实施严厉的惩戒措施，他们反而会产生一种强烈的逆反心理，进而继续失信，这也与建立社会信用体系和实施失信惩戒措施的初衷相悖。所谓的失信惩戒机制中的人文关怀是指，公权力机关对失信行为人的关怀、社会对失信行为人的关怀以及民众对于失信行为人的关怀。将比例原则融入失信惩戒机制能够让公权力机关采取侵害失信行为人权益最小的一种惩戒措施，向失信行为人和广大民众展现国家层面的关怀，让其发自内心地认同诚实守信这一优良美德。人们常说法律是严明的，应当以明确的条文形式规定权利义务和责任、规范行为，让失信行为人承担应有的后果，但是法律同时也应当是温情的，以最大限度给失信行为人善意和包容。比例原则对于失信行为人而言，最根本的意义在于国家、社会、人民肯定了失信行为人的人性及其人生价值。人是社会动物，人离不开社会，同样地，失信惩戒机制的运行也离不开比例原则。

03

比例原则融入失信惩戒机制

的路径选择 Law

各国对比例原则的解释都颇为形象，德国人讲“不用大炮打小鸟”，英国人讲“不用汽锤攻坚果”，中国人讲“杀鸡焉用宰牛刀”。我们可以看出比例原则是用于保护私主体合法权利的一种分析和裁量方式，其核心要义是“限制公权力，保护私权益”。在分析得出比例原则的意义之后，问题在于，如何将比例原则用于实践。在社会信用体系中，失信惩戒机制的运行是实施惩戒措施的公权力机关与作为失信行为人的私主体之间的博弈，如何将比例原则融于失信惩戒机制，如何限制公权力机关实施惩戒措施，如何保护失信行为人的合法权利就显得格外重要。

(一)贯彻法的人本主义精神

对于比例原则融于失信惩戒机制的路径选择而言，需要一以贯之地坚持法的人本主义精神。法律是统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志又受到其根本利益的影响。社会信用体系游走于公私两域，而失信惩戒机制又是公权力机关及其工作人员权力的体现，权力的出现伴随着强制力的诞生，失信行为人对公权力机关的惩戒措施必须服从，两者在法律关系中并不处于平等地位，因此，在失信惩戒的过程中，也需尊重和保护失信行为人，以比例原则为标准衡量所实施的失信惩戒措施。

人本主义精神要求以人为本位。西方的人本主义精神倡导“人是世间万物之尺度”“人权高于神权”“人权高于君权”；同样地，在中国古代也有人本主义精神的体现，《孟子》中提到“民为贵，社稷次之，君为轻”，《荀子》中提到“水则载舟，水则覆舟”，东西方有着不同的文化差异，却也有则相同的文化精神，我们可以看出人本主义的精神讲究“权利优先于权力”“尊重和保障人权”。当一个法律领域尚未成熟，制度规范不健全之时就应当以法理和法律精神作为行为导向并始终贯彻。我国社会信用立法采取的是地方立法先行的模式，中央的社会信用立法虽然条件尚不完全具备，还需要继续研究论证，却也已经被纳入第十三届全国人大常委会第三类立法项目。社会信用立法的具体法律条文表述也许还有待商榷，但是这种“限制公权力，保护私权益”的人本主义精神应当永久保留并且率先适用。贯彻法的人本主义精神将是比例原则融入失信惩戒机制的首要步骤和逻辑基础。

(二)坚持比例原则在联合惩戒中的普遍化

比例原则来源于行政法是毫无疑问的，但是就比例原则是否应当扩张至其他法律领域，学者们有其不同的观点。以许玉镇教授为代表的学者认为，比例原则应当仅仅限于行政法领域，不能扩张至其他法律领域，他认为比例原则不同于宪法性原则，不可以对其进行肆意扩张，所谓的刑法、民法等其他法律领域都不能适用比例原则，比例原则是行政法特有的基本原则。与此相对的是，以程雪阳教授、沈开举教授为代表的学者将比例原则的意义拔高到社会管理的这个层面，他们认为比例原则是一种宪法性的原则，所有的国家行为都要适用该原则，所以不应当仅仅限于行政法领域，可以延伸至社会管理和国家治理方面的法律行为。相较于以上两种观点，笔者倾向于后者。其实，比例原则发展至今早已不限于行政法、刑法、民法、经济法领域，甚至已经扩张到国际法领域，包括但不限于国际投资、国际贸易、国际人权保障等领域。笔者认为，考虑到现代法律学科已有交叉发展的趋势，管理部门之间的权力界限并不是绝对清晰，以失信惩戒为例，甚至早已出现了联合惩戒的现状，为了限制公权力，防止公权力机关相互推诿、沟通不畅，应当将比例原则普遍化，让其具有普适性。

在2016年国务院出台的《守信激励失信惩戒指导意见》中提到要对重点领域和严重失信行为实施联合惩戒，其中包括：(1)严重危害人民群众身体健康和生命安全的食品药品、生态环境、工程质量、安全生产、消防安全、强制性产品认证等领域；(2)严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的贿赂、逃税骗税、恶意逃废债、恶意欠薪、非法集资、合同诈骗等行为；(3)拒不履行法定义务，严重影响司法机关、行政机关公信力的，如有能力履行但拒不履行、逃避执行的行为；(4)拒不履行国防义务，拒绝、逃避兵役，危害国防利益，破坏国防设施等行为。在联合惩戒的过程中，涉及的公权力机关包括但不限于：市场监管、食药监管、消防、法院、民航、铁路、银行、公安、国防等部门，对失信行为人的约束和惩戒措施涉及行政性、市场性、行业性和社会性，这些公权力机关数量庞大且关系复杂，对于私主体的管理手段逐渐多样化，权力边界不清或者部门沟通不畅极易造成私益侵犯。故，我们应当将关注的领域发散开来，让比例原则在联合惩戒的过程中得到普遍化。

(三)以“清单管理”形式落实比例原则

在现代法律实践中，人们对于法律应当具有灵活性还是确定性争议不断，前者认为法律应当给权力机关留有空间，进行灵活处理，后者认为法律应当予以明确，让人们能够在可预料的范围内进行活动。哈特维克勋爵早在18世纪就提到，确定性是和谐之母，因而法律的目的就在于确定性。但是又有人补充道，法律不应当是完全确定的，这种完全的确定是永远不可能达到的，例如王泽鉴教授就曾经从成本收益分析的角度提出，民法层面人们当然可以追求“意思自治”，但是法律规则通常作出的“类型化”的表述是由于“因人而异”会给立法和司法带来过高的交易成本，我们应当追求的是社会成本的最小化和社会红利的最大化。再如周少华教授从普通法系举例说明，其认为普通法系虽然遵循先例，但也更珍视法律的灵活性价值，以衡平原则作出裁判进行公平处理。对此，笔者认为法律的确定性和灵活性应当结合起来，在法律地位相对平等的法律关系中多倾向于灵活性适用，在法律地位不平等的法律关系中多倾向于确定性，并同时以灵活性来保护处于弱势地位的法律主体。

将以上分析投射到失信惩戒机制中，我们认为在此类法律关系中双方法律地位不平等，失信行为人处于弱势地位，即公权力机关在对失信行为人惩罚时应当多以确定性规范为主，加之以保护失信行为人为目的的灵活性规范为辅进行适用。根据2020年发布的《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》的相关规定，诚信建设长效机制应当按照“清单管理”的总体思路，具体而言，失信惩戒必须基于具体的失信行为事实，援引法律法规、政策文件为依据，由有关部门依法依规编制并定期更新全国失信惩戒措施基础清单，来明确失信惩戒措施的依据，例如各地在出台失信惩戒措施参考清单时会明确：实施部门名称、具体惩戒措施、措施类别、对应的国家备忘录、对应的法律政策依据，让包括失信行为人在内的社会信用信息主体可以预先得知失信行为的类别和措施，符合确定性的要求。此外，在惩戒过程中还要根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩，以灵活性处理来保护处于弱势地位的失信行为人，完善私益保护机制。

(四)在惩戒程序中体现比例原则

对于比例原则融于失信惩戒机制，我们以法的人本主义精神为导向，坚持在失信惩戒机制中普遍化和具体化比例原则。分析讨论至此，我们都在讨论比例原则在实体法层面的意义，尚未讨论分析比例原则对程序法层面的作用。不论是美国的“正当程序原则”还是英国的“自然正义”如若权利行使者存在歧视，那么就不应当行使该权力。，我们都可以在一定程度上看出程序正义的意义大于实体正义。人们往往容易忽视程序的作用，其实，我们常说正义虽然会迟到却永远也不会缺席，但是迟到的正义就不再是正义本身。程序正义可以延伸出很多内容，最为核心的就是重视程序在法律实践中的价值。

从功能主义的角度分析，比例原则在失信惩戒机制中扮演着“正义”的角色，限制公权力机关的失信惩戒措施，防止其过当失权。人们对这种要求公权力机关“过罚相当”的理念已经达成一定共识，需要比例原则在实践操作中具体化。除以“清单”方式让比例原则具体化之外，还有惩戒程序层面需要契合比例原则的精神和内涵。在我国行政法领域中，程序层面的比例原则其实有多处体现，例如：《行政强制法》第44条中对当事人采取的公告、限期自行拆除、强制拆除措施，以及《税收征收管理法》第37条中对纳税人采取的责令缴纳、扣押、拍卖变卖有顺序位阶的执法程序等。可以看出，这些条款都在公权力机关行使权力之前给行政相对人保留了一定的时间和机会来自我纠正，换言之，只有当行为人错失前一顺序位阶的机会，公权力机关才能进入后一顺序位阶进行执法，这是程序层面意义上的比例原则，能够最低程度地侵害私主体。在失信惩戒过程中也应当在程序层面体现比例原则，给失信行为人保留一定的时间和机会来纠正失信行为、改善失信状态，例如：最高人民法院在2020年1月发布的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》就有所体现，其中提到各地法院可以根据案件的实际情况，对于决定纳入失信名单或者采取限制消费措施的被执行人，可以给予其一至三个月的宽限期。在宽限期内，暂不发布其失信或者限制消费信息；期限届满，被执行人仍未履行生效法律文书确定义务的，再发布其信息并采取相应惩戒措施。注重失信惩戒机制在程序上的设计，让比例原则在惩戒的实体和程序层面都得到体现，才能真正领会社会信用体系建立和失信惩戒机制运行对于引导民众诚实守信的意义。

图文编辑｜张宏帅、吕晓薇

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