作者：黄莺
专利劫持（hold-up）和反劫持（hold-out）的话题就像中国人常形容的“先有鸡，还是先有蛋”的问题一样，公说公有理，婆说婆有理，最后谁也说服不了谁，只能找法官评理。但是争议之中唯一不变的真理就是“公理”，所谓公道自在人心，这也是法律遵循的基本原则。在专利许可过程中，最先接受考验的一定是权利人一方的要价（ask）是否合理的问题。
今天就继续上一篇有关EVS的案例进行深入分析，首先就从这个要价来分析一下是否FRAND的问题。
从已公布的三家EVS专利收费的费率来看，Crystal Clear Codec（CCC）的每族单价最高，说白了就是，专利族最少，但是单价最高。
如果把CCC的价格与5G许可人的平均单价放到一起比较，这种差异会更明显。下表以华为的5G许可费率每族专利单价作为基准，比较结果显示，CCC的每族单价是华为费率的96-146倍。即使与爱立信、诺基亚这些西方权利人的费率相比，同样也是高出几十倍的差距。而EVS的技术开发，与5G标准制定类似，都是3GPP标准框架下发展起来，如2014年首次推出时，它是技术规范（“TS”）26.441的可选功能，是3G标准的一部分。所以，CCC的这种要价（ask）是否合理，可能会一目了然。因此，在CCC实施许可过程中，这种超FRAND的要价是否会触发“劫持”就值得思考。
另外，之所以对CCC重点研究，还基于CCC身上实际上汇集了许可行业内一些值得探讨的核心话题，今天主要谈三点。CCC目前的专利都是转让而来，美国对这类没有参与前端研发，而专注于事后（“ex post，事后”）通过转让专利后去主张权利的叫：专利主张实体（Patent Assertion Entity，或“PAE”）。PAE有的可以归类为专利流氓（Patent Troll），有的其实并不是，有关Patent Troll、NPE和PAE的范围大致可以用下图来表示（仅为个人理解，未必准确）。
制作：企业专利观察
对于PAE行为是否影响到公平竞争，美国联邦贸易委员会FTC作为美国反垄断机构之一，非常关注。FTC关注是“阻止后续创新，防止竞争，通过不必要的诉讼和许可提高价格”等PAE诉讼不对称的问题。
PAE一词就是FTC在其2011年的一份报告中后台回复“FTC2011”获取）正式被广泛应用的。
FTC随后在2016年专门就此问题进行了广泛的行业调研，并形成一份报告《Patent Assertion Entity Activity-An FTC Study》（后台回复“FTC2016”获取）。
FTC的报告中将PAE分成了：组合型PAE和诉讼型PAE。结果却出现了令人意外的“二八定律”，组合型PAE获得了80%的收益，诉讼型PAE只获得了20%。也就意味着经常使用诉讼手段的PAE，其收益并非想象中的那么好。来源：FTC
目前，从CCC的情况来看，更像是诉讼型PAE，这个在下面第2点具体说明。
先来看一下CCC的来源，实际上在前一篇有关EVS的分析中已经提到了：
CCC拥有6个EVS的专利家族，其中包括114个授权专利和13个未决专利。这家CCC成立于2019年5月的公司很有意思，其EVS专利是从华为转让而来。而之所以会从华为受让一部分专利，还得和华为在EVS上遭受的一起侵权诉讼有关。
在此之前，另外一家名为EVS Codec Technologies, LLC（ECT）的公司在2018年起诉了华为、中兴和LG。但是就在CCC成立后的两个月，2019年7月，ECT就与华为达成了和解。此后就出现了华为至少将16件EVS授权专利和1件正在申请的专利转让给了CCC。
而CCC和ECT的背后都是由一名叫David Sewell的人创办的，此外他还创办了一个Advanced Codec Technologies, LLC（ACT）的公司，这家ACT公司之前正是帮助SLC公司打理其代理的VoiceAge的AMR-WB技术的专利组合许可的。
来源：互联网
可以看到，ACT、ECT和CCC的幕后操盘手David Sewell绝对不简单。三年时间成立三家公司，每家公司分别去收许可费，要么是从VoiceAge获得经营权，要么从华为转让来的专利来展开授权，演的一出“空手套白狼”的好戏。制作：企业专利观察
至此，CCC背后的身世，以及整个EVS技术的专利持有者，好诉者，以及握有专利还在观望者的全景图（EVS Landscape）就可以清晰的看明白。
来源：PRIP Research
能够看到，现在冲在前面，具有较强进攻性的基本都是PAEs，而且很有可能属于诉讼型PAEs。诉讼型PAEs往往认为正常的许可谈判并不能达到其收费的目的，所以一些PAEs经常在并未与实施人进行深入接触，就发起诉讼，试图用诉讼来胁迫实施人接受许可费率，或是由法庭或仲裁确定的费率。这种未尽告知的情况屡有发生，例如在自己网站上公布了相关许可信息，就直接认为是起到了告知义务。“实施者为获得许可，要履行对自己进行有关专利池的教育职责”。
“实施者不知道专利池的存在这一基本假设既不符合逻辑也不合理，相反，我们认为，由于互联网的存在，实施者很可能知道相关标准存在专利池。”
也正是因为这似乎对权利人而言是个普遍现象，所以很多诉讼型PAEs，实际上在并未进行真诚谈判的情况下，就发起诉讼，这种情况很有可能在ACT、ECT、CCC或VoiceAge EVS等PAEs身上出现。3. 权利人转让专利到NPE/PAE累积行权是否构成劫持？
CCC引发出来的EVS许可上另一个值得关注的话题就是“拆分专利”使得专利堆叠增加的问题。虽然VoiceAge对AMR-WB和EVS的技术发展做出了贡献，但是从VoiceAge流出来的专利来看，分散成多个分支，而且每个分支都要独立收费，这就无形中增加了专利堆叠的成本，其结果就是从EVS整个行业来看，出现了超FRAND的总体费率。而且目前每家确定EVS许可费率的许可人所制定许可费率的参考依据，都是源自SLC在2015年与摩托罗拉一战时，法官确定的0.39美元/unit的费率。当时法官为何会如此计算，我并未深入研究，但是可以看出并未将当时的AMR-WB纳入到SEP许可的费率里面考虑。但是AMR-WB的下一代技术EVS在制定之初就是严格按照3GPP标准的技术规范而来，因此在计算许可费率时，首先应该考虑ETSI对FRAND规则的约束，也就是本文开篇的计算方式。另外一点，如果不考虑SEP计算方式，退一步看，也应该认为当年美国法官确定的0.39美元/unit的费率应该构成当时AMR-WB的一个封顶价格top。此后，EVS升级替换AMR-WB，整个行业的top也应该在0.39美元附近才趋于合理，从而据此来计算自上而下top-down的各家应该收多少的费率。而不是现在每个权利人都参照美国法官当年确定的费率，不加思索的就套用到自己确定的费率上，这样每家都搞得费率在0.2-0.7美元间，远远超过了整个行业应该在0.39美元这个合理的top情况。而且目前来看，还有更多的EVS权利人还没有公开专利收费计划。如果都参照目前冲在最前面的PAEs的定价，每台手机有可能光EVS就要几美金，这无疑会推高手机成本，从而损害消费者的利益。这也是美国联邦贸易委员会FTC非常关注的一点。这同样也要引起国内政府主管部门的关注。CCC引出的另外一个问题就是专利主要是华为转让而来，原因是华为之前被ECT起诉，后来在ECT与华为和解前两个月，CCC成立，随后用华为转让的专利开始了许可业务。所以，这个里面，华为到底扮演了什么角色，目前可能除了双方之外谁也不知道。
但可能会有两种可能，一是华为作为被告，通过专利转让作价达成了许可协议，这样的话华为也不用支付费用就“打发”了ECT，实际上也是变相将手中的EVS专利货币化了，是个好事。
另外还有一种可能，就是华为在与ECT和解谈判时，对转让专利后的收益有约定，例如许可分成等，所以外表看上去华为像是因为被告和解而转让的专利，但也有可能是另外一种变相运营的方式。当然，这对于华为这种已经善于用国际打法的武装自己获得利益最大化的企业来说，也并非难事。这也符合David Sewell用ECT运营VoiceAge的专利，用CCC运营华为专利的设计。目前不清楚的是华为转让给CCC的这批EVS专利到底价值或者核心性如何。按常规思路来看，华为在解决ECT诉讼问题上，即使转让专利作为和解条件之一，应该也不会将最核心的EVS专利转让。但是CCC目前每族专利单价确实横比来看最高的，也就意味着CCC提出报价中的理由只有两种可能：要么的确认为华为转让的专利是EVS核心专利，确实值这个价格；要么就是“虚张声势”，拿着华为并不核心的EVS专利开了一个实际上并不FRAND的价格，而这本身是不是就有“劫持”的意味？
结语
CCC所引发的话题除了有很多“劫持”的思考之外，还有两方面值得关注。
一是权利人拆分专利是否会引发相关法律纠纷。
RPX在介绍有关EVS专利的文章中有提到苹果对VoiceAage拆分专利后的一些反竞争和FRAND承诺的问题：
苹果的投诉称，Acacia及其指定子公司与VoiceAge“在一项反竞争计划中合谋，将VoiceAge宣布的对蜂窝行业标准（SEP）至关重要的数百项专利转让给Acacia，然后绕过VoiceAge承诺的按照FRAND条款许可其专利”。因为没有看到具体起诉书，不确认苹果更详细的投诉理由，但是一般而言，按照ETSI规定的FRAND原则提交的SEP声明，即使转让，继承人也应遵循FRAND原则。但是这种通过剥离专利，是否会存在反竞争的行为，以及与权利人希望更高的许可收益有关，倒是值得研究的。针对EVS的专利转让出来的专利还有一点，就是在费率设定上，试图脱离“自上而下”的SEP计费方式，采取音视频编解码专利池无封顶cap的方式，从而增加收益的趋势倒是可能存在的。这一点在之前的文章中也具体做过分析。因为尚不能确定本案中CCC受让的华为专利，华为有没有运营的考虑。但是华为在转让一些专利到PAE手中却是存在的，像典型的如敦骏科技。这在行业中也算是一种惯例，如诺基亚、爱立信都在将专利成批的转让到NPE手中，于是才有了Coversant、Unwired Planet这些手握高质量专利的NPE。尤其是近年来诉讼风头正劲的日本IP Bridge，手中的很多专利都是松下转让而来。如果再加上黑莓、IBM、LG等，实际上市面上很多NPE手中的专利甚至是大公司专利倒过好几手的。
所以，美国会更成熟的出现一些防御型的联盟或专利池，像软件开源的防御型组织OIN，以及LOT等，通过签署不互诉的协议，以及对转让专利的规制来减少诉讼。这倒是值得中国借鉴。总之，CCC和EVS这个小案例实在是精彩，弄懂它，也就懂了许可行业内很多普遍共性的问题，以及争议的焦点。