勘误及再研究：德国法院探寻FRAND谈判框架的新尝试，及对中国的启示

作者：黄莺

昨天，我们跟进了德国媒体Juve-patent的一篇有关慕尼黑法院正在寻找解决双方FRAND谈判新规则的内容。其中，涉及到核心部分的内容，在理解上出现了一些错误，现予更正，并就相关问题做进一步的分析。

第一个勘误之处，主要体现在将沃纳法官新增加的内容翻译错了，上一篇错误认为是要求“双方必须证明愿意长期签订许可证”，被我理解为法官要求双方要有意去达成一个长期的专利许可协议，所以在随后的分析中有些误导。

但是实际上，根据英文原意，应为：

沃纳强调，双方在很长一段时间都要有签订许可证的意愿（willingess），并借鉴联邦法院在Sisvel vs 海尔 I 和 II 案中的裁决。

Werner emphasised that both parties must demonstrate willingness to conclude a licence over a long period of time, drawing guidance from the Federal Court of Justice’s decision in Sisvel vs. Haier I and II. 

这么来看，可以看到德国法院的做法还是希望在诉讼期间，尽可能促成双方达成FRAND的谈判结果，实际上是在对双方都进行了约束。

因为根据上文的后一段话，基于Sisvel vs. Haier I and II案的FRAND框架来看，实际上是对实施人一方施加了更具体的约束，使得这个天平似乎更有利于权利人一方。因为根据欧盟法院2015年对华为 v 中兴案做出的裁决，后续德国各级法院在执行该判决还存在一定分歧，但是随后2020年德国联邦最高法院对Sisvel vs. Haier案的三审判决，一定程度上澄清了华为案的分歧。有关Sisvel案的三审过程可以参见联德赵启杉的一篇文章，里面介绍的非常详细和清楚。

沃纳法官此次在Sisvel vs. Haier I and II案的基础上继续发展出这一模式，似乎有一丝平衡Sisvel案中更多关注对实施人约束的一面，希望这样的准则对于谈判双方都有约束。

可以说，这是在Sisvel案提出的FRAND框架基础上，又将审判准则试图拉回了一个相对中立的方向，这一点还是很重要的。

例如，这种框架如何在诺基亚 v OPPO案中来体现，到底双方谈判“卡”住的那一点，法院该怎么判定谁是FRAND，谁不是FRAND，而且这个长期的willing究竟要保持在一个什么状态，就非常值得期待了。

因为按照这种情形就会有一种可能，诺基亚如果一直坚持其定价，即使在有充足证据表明其定价过高，并不合理时，还依然拒绝在还价基础上降价，也是有被认定为unwilling的可能性，因此被判定并不FRAND。

当然诺基亚与OPPO案与一般的权利人和实施人之间纠纷的不同之处是，双方各自为权利人，也同时是实施人，在诺基亚起诉OPPO手机业务侵犯其专利的同时，OPPO也在起诉诺基亚在5G设备方面涉嫌侵犯OPPO的专利。

实际上，对诺基亚而言，这不仅涉及到自己的报价是否FRAND问题，另外对于OPPO提出的报价（注意不是还价）是否接受的问题。相反，OPPO也一样。这使得案件将更加复杂。

如果剧情真如此发展的话，我们可以看到，无论是德国法院传递出来的FRAND最新动向，还是美国司法部给出的2021年政策草案声明内容，似乎都是要在权利人和实施人之间试图寻找一个更加平衡的支点。

这或许达到了苹果提出的“在SEP谈判中，公平应该高于效率”的部分目标。

第二个勘误之处，是昨天文章中提到有关欧盟法院（CJEU）确定的“华为 v 中兴案的FRAND谈判框架被权利人认为是有利于被许可人”的判断，以及昨天表述的爱立信认为该框架是偏向被许可人的表述也是有误的。

在我重新梳理了爱立信以及一些亲权利人士的观点后发现，他们认为不妥的是美国司法部仿照华为 v 中兴案给出的谈判框架，因为这个“美国框架”和欧洲华为 v 中兴案的框架有所不同，就是缺少了“禁令救济”部分，因此爱立信实际上否定的是“美国框架”。

实际上，在看了苹果对该框架的评论意见后，发现苹果是非常坚决的反对采取华为 v 中兴的框架，其中原因可能就是爱立信们提到的该框架中包括了可以获得禁令救济的理由。

所以之前文章中对华为 v 中兴案的立场认定可能并不客观，在此重新更正。

但是，这种情况，却引出了一个非常奇怪的现象：

2015年的华为 v 中兴案的FRAND框架一度被认为是一个经典的相对平衡的谈判规则，与美国司法部2021年政策声明草案所采用的循序渐进的谈判过程类似，但是德国法院在网站上也删除了该指南的指导，反而转向Sisvel v 海尔这个实际上对实施人的约束更具体的指南，也就是实施人一方可能会认为是不利的。现在沃纳法官又希望在Sisvel案的基础上再向回拉一拉，似乎想在华为 v 中兴案和Sisvel v 海尔案中间找到某个状态？

或许法律就是在这种“拉扯”之中趋于一种平衡。当然，这也只是我的一种猜测，其中难免还会存在误解。

为了更清晰的表现各方如何看待华为 v 中兴案的框架，以下将苹果、爱立信以及一些专家的意见简要列出，或许能找到些答案。

尤其是，欧洲的某些法院错误地解释了欧盟法院（“CJEU”）在华为 v 中兴通讯案中规定的谈判框架，以对被许可方施加更严格的要求。

值得注意的是，在华为案，欧盟法院处理了被告可以向寻求禁令的SEP持有人提出竞争法抗辩的情况。的确这反映在德国法院提出的一个问题中：“告知标准化机构其愿意向任何第三方授予[FRAND]许可证的[SEP]的所有人如果它对专利侵权人提起强制令诉讼，即使侵权人已声明愿意就此类许可进行谈判，条款也会滥用其市场支配地位。”欧盟法院没有规定许可证谈判的行为准则，也没有列出使被许可人“愿意”或“不愿意”的行为，它只是描述了许可方通过寻求禁令被判定违反欧洲竞争法的情况。因此，华为案不应超出其原始含义，并被各机构用作谈判框架的范本。

然而，自那以后，一些法院将华为 v 中兴视为评估被许可人“意愿”的明确指南，然后缩小了该指南的范围，从而对被许可人施加了更高的标准，并得出结论，当被许可人不符合这些更严格的标准时，应发布禁令。例如，德国联邦法院（FCJ）严格适用华为 v 中兴案，以提高SEP持有人的影响力。FCJ将欧盟法院关于潜在被许可人必须“表示愿意根据FRAND条款签订许可协议”的声明解释为被告侵权人必须“明确无误地声明其愿意与专利所有人以合理和非歧视性条款签订许可协议，并随后以有目的的方式配合许可协议谈判。”随后，FCJ得出结论，在评估禁令的FRAND抗辩的可用性时，谈判中有目的合作的要求具有“关键相关性”。换句话说，尽管（1）华为 v 中兴仅要求被许可方提供非特定的“意愿表达”。（2）SEP持有人是合同要求按照FRAND条款进行许可的一方，因此必须提出这样做的要约，（3）SEP持有人可以对其SEP行使暂缓权。FCJ的重点是被许可人的行为。在这一制度下，被许可人几乎不可能表现出足够的“意愿”，这一事实正是咄咄逼人的SEP持有者试图通过受到威胁的德国禁令加以利用的。

英国法院还扩大了华为案的范围，对寻求避免禁令救济的潜在被许可方施加额外条件。例如，英国法院认为，“只有无条件承诺按照FRAND条款（以适当方式解决）获得许可的实施者，才能成为限制专利侵权的最终禁令的主体。”英国最高法院同意这一评估。毫不奇怪，英国现在是SEP持有者的一个有吸引力的法院。只有在被告在知道这些条款并有机会在任何其他司法管辖区做出实质性抗辩之前，无条件承诺接受法院确定的全球专利组合全球许可的条款时，那里的法院才会避免实施禁令。这一制度向公司提出了这样一个问题：在英国做生意的潜在好处是否会被做生意的潜在成本所抵消。

华为 v 中兴及其子公司案中阐明的标准不是美国法律，不应在这里引入。这些机构正确地依赖eBay美国最高法院的指导。因此，修订后的声明草案明确承认，根据eBay标准，禁令极不可能发布，这是一个急需的重申，即美国不会容忍SEP专利劫持。

新提议的谈判框架将进一步加深误解，好像寻求禁令本身就可能违反美国反垄断法。这是因为该框架似乎旨在反映欧盟法院的华为 v 中兴路线图。虽然美国法律在这一点上有所不同，但通过类比，引入类似的框架会产生相反的错误印象。

爱立信担心，拟议的诚信谈判框架可能会加剧有效谈判和执行FRAND许可协议的现有挑战。该框架并非源自美国现行法律，与全球许可方和被许可方今天必须考虑的其他司法管辖区的法律要求不一致。特别是，它与欧洲的华为 v 中兴框架有重要区别，包括以下几点。

• 华为-中兴框架承认寻求禁令救济的权利是一项基本权利。……特别是，欧洲法院指出，“所涉基本专利的所有人有权提起诉讼，要求发布禁止性禁令或召回产品。”因此，欧洲法院认为，这项权利只能在特定情况下受到限制。

• 如果侵权者未能遵守华为-中兴的框架，则会产生后果。如果侵权人未能遵守ECJ框架，即，如果侵权人未能本着诚意进行谈判或使用拖延战术，仅出于这一原因，它就无法再成功地提出关键专利持有人滥用专利权的指控，作为对寻求禁令救济的抗辩。

欧洲各地的法院进一步发展了华为-中兴框架，该框架与已解决的联邦巡回法一起，开始为谈判各方创造一些趋同的指导。拟议的新框架有可能侵蚀这些趋同的全球规则。因此，如果保留该声明草案，我们建议，与华为-中兴框架类似，它应包括激励实施者进行诚信谈判的要素，例如澄清不遵守该框架可能导致禁令，或者至少，实施者的恶意或不合理的拖延战术可能导致禁令。

• 临时付款安排的要求。华为-中兴框架规定，一旦其还价被拒绝，侵权人就有义务存入“适当的保证金”；在保证金到位之前，侵权人不得反对针对其的禁令动议。

如果保留草案中提出的框架，我们建议至少保留上述华为-中兴元素。

实际可以看到，爱立信的回复核心还是回到了要求禁令救济上，而华为-中兴框架则只是作为为其提供欧洲可以据此给予禁令救济的理由而已。

与爱立信具有一致观点的还有前Eric Stasik：

我完全同意2021年政策声明草案的目的是鼓励SEP持有人和实施者之间的善意谈判。鼓励诚信谈判也是2015年欧盟法院（CJEU）在华为-中兴做出的具有里程碑意义的裁决的目标14然而，在2021年政策声明草案中包含的谈判框架，这在很大程度上遵循了CJEU在华为诉中兴决策中认可的双边谈判框架，排除了该决定的基本要素，即SEP持有人损坏禁令的可能性。

此外，David Cohen也对“美国框架”与欧洲华为 v 中兴框架进行了评论：

2021提案的另一个令人困惑的方面是显然试图建立SEP许可谈判框架。2021个提案的语言暗示了华为 v 中兴框架案，由欧洲法院法官在华为 v 中兴案中提出的意见。华为 v 中兴显然存在问题的原因是，华为 v 中兴的框架从根本上说是一个竞争（反垄断）法的避风港，因为根据欧盟法律，与美国法律不同，寻求禁令可能构成违反《反垄断法》的行为。《欧盟条约》第102条。在美国，除了极少数例外，F/RAND框架被理解为植根于合同。通过如此密切地遵循植根于竞争法的华为框架，观察人士可能会错误地得出结论，根据美国法律，寻求禁令可能违反了《谢尔曼法案》。这种误解将是深刻的，因为根据美国宪法的诺尔·彭宁顿（Noerr-Pennington）学说，寻求司法补救通常不受反垄断责任的影响。

总之，无论是欧洲还是美国，现在都在通过或试图通过为谈判双方设立一个FRAND框架，进而来解决双方在许可过程中的程序性问题。而且这一点，也在英国专利局的意见征集中有所体现。

稍有不同的是，欧洲是通过法院判例的形式来确定这个框架，并不断通过新的判例进行完善；美国则是希望从行政角度，为双方确立一个谈判框架，英国也是如此。

所以，这种趋势对中国将会产生怎样影响，中国的相关司法或行政机构是否有必要也做出类似的思考，更加明确的提出中国的FRAND谈判框架的主张，到底这种做法好还是不好？

还是一个值得关注和深入研究的话题。