用“一万元”解放“两万员”，“非正常”之终章（下）：内功（下）
作者：吴征
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序
01 “非正常”看似是两万专利审查员的“救星”，实则是中国创新的“毒丸”
03 用“一万元”解放“两万员”，中国专利法最应该修改的其实是A36条
1. 分清主要矛盾
2. “分散式”全民审查才是根本解决之道
3. 专利法第36条应列入修改议程
04 一个法条，可以盘活整个中国专利制度和创新链条
1. 代理价格提升，逐步恢复行业元气
2. 改变专利代理行业工作模式
3. 为中国自主数据库提供商的发展拓展空间
4. 完成科技信息数据库建设，进军深加工，增强国人创新效率
05 下决心做真正的专利改革，“非正常”终将退出历史舞台
1. 用负面清单代替“非正常”撤回
2. 如果加入了中国IDS，但行业内依然杀价怎么办
3. 挤出中国专利泡沫，回归合理区间
4. 专利补贴终将合理回归
06 结语
《中美专利制度差在哪里，“非正常”之终章（下）：内功（上）》
“非正常”看似是两万专利审查员的“救星”，实则是中国创新的“毒丸”
打击“非正常”专利从去年开始，大批量的要求主动撤回，为何要做此要求？宁可失信于天下人，也坚决要求撤回至少81.5万专利（现在可能超过百万了），而不是走合法的审查后授权或驳回程序。
可能很大的一个原因就是这些“非正常专利”太消耗审查资源了，如果专利审查员的都在处理这些编造的假专利，实际上是没有任何意义的。从这个初衷来讲，坚决的执行撤回，也是一种效率最高但却无奈之举。
那能不能仿照“大禹治水”，宜疏不宜堵，让这些垃圾专利都走法定审查程序授权或是驳回呢？实际上如果这些专利即使是假专利，是为了骗补的专利，本质上可能99%都是对社会诉讼无危害的，采取类似实用新型式的简易授权或驳回等方式，是否可以减轻审查工作量。
这种方式对误伤创新的损害是最小的，但容易引起连锁反应。就像华为在今年知识产权大会上提到了，企业去无效一个高质量专利和低质量专利的成本是一样的，这也就是如果过度放开授权后可能存在的一个不可预知的后果。
从这个角度来看，当前打击“非正常专利”要求直接撤回的方式，也不失为一种无奈中的最优方案。但是这种情况下，对于创新的误伤一定是存在的，而且比例从目前来看应该不会是个小数目。
所以，改革的目的，包括修改专利法、实施细则、专利审查指南的最终作用，一定要形成一个可良性循环的方式，而不是头疼医头，脚疼医脚的办法。
但是从目前修改上述法律和规章制度的内容来看，政策制定者还远远没有给出一个能够信赖的，既能解决当前垃圾专利多、审查资源枯竭，又能有效保护真正创新不受打击的两全办法。
现有的修改中，将“非正常”的认定标准纳入到法规修改，希望是解决当下的审查资源枯竭问题，为审查员提供更多的法律支持，实则到了真正实施后，大量被审查员“滥用”的情况一定会出现。因为这个苗头在现在细则和指南还没通过的情况下就已经露出来了，用A26.3来评价背景技术问题，就是表明审查员已经急不可耐的对一些看上去“不顺眼”的专利开始了“非正常审查”。
一旦相关法规通过，审查员有了更好的靠山，那最后一块遮羞布一定会迅速拿下，现有的要求主动撤回的专利，更多的变成审查员依靠法条来“义正言辞”的要求申请人或代理机构撤回。
这个举动，你以为是救了“审查员”，实际上是真正害了他们，也害了中国的创新，这就是中国创新的一颗“毒丸”。
如果政策制定者你们做过专利审查员，应该清楚他们的第一思路是什么，能用不检索的法条一定会优先考虑，过去对公开不充分如此，对单一性如此，那么现在修改后的法规中，“非正常”就是可以不用检索的，那么一定会优先使用，也就是说超出2万专利审查员认知的专利，或是看着“不顺眼”的专利，看着“没价值”的专利，统统都可以先“逼”你撤回或进一步说明，这给社会带来的危害是什么？
就是要证明“你妈是你妈”！
首先，这种方式并不能完全杜绝编专利的现象，可以想一下，如果有人就想编专利获得授权，那么编证明材料很难么？
其次，这将给中国社会正常创新的群体带来极大的工作成本，对代理机构的伤害也是巨大的，最终结果就是一些创新者或是代理人会逐渐抛弃这个制度。
这无形中在扼制创新上帮助美国实现了slow china down的目的。
“非正常专利”要结合中国国情，彻底消失不太可能
当“非正常专利”的治理，从当前的行政令撤回，向明年的审查员"依法"撤回过渡后，看似解决了治理“非正常专利”的合法化问题，实则根源的问题并没有解决。
最简单的例子，像大连理工大学这样天天在招标2000元专利代理费的高校，到底有没有专利被认定为非正常，我想应该是没有，所以才会持续不断的继续以2000元价格招标代理机构。
但是从行业发展角度来看，2000元能写出什么有价值的专利么，行业内的人恐怕都会嗤之以鼻。
价格过低，不仅是造成大批量专利还会不断涌现的根本问题，更深层次的，是对国家支持高校科研后创新成果不负责任的专利产出，导致国家利益受损等问题。
大连理工大学是中国众多大学一个很好的写照和缩影。这也谈到了中国需要专利来充门面的最大的一个群体，就是科研机构、高校、甚至是一些只需要高新资质的企业，这些机构申请中，有很多本质上根本不是创新，有的就是想要一个专利权，去评职称、评奖、认定资质等。
对这类群体，政府必须要表明立场，是全部消灭，还是允许存在。
实际上在中国专利制度发展的前20多年，这类需求不在少数，我们并未说要想办法消灭，实际上这种“伪需求”在国外也同样存在。如果按照存在即合理来解释，我们确实没有必要去细查到这个层次，只是因为现在中国专利基数和申请量太大了，才会又将这类群体的“伪需求”拉出来讨论。
而让其回归合理范畴的最好办法，还是用价格手段进行调节。
如果比较一下，现在一个大学老师一个月的收入，按照2000元一件的代理费应该能申请好几件吧，这如果在20年前，可以想一想大学老师得需要几个月的收入才能申请一件专利。
这就是整个代理行业被这十年来缺乏政府有效监管的恶意价格竞争所残害后的市场现状。
所以，最好的办法还是要提高获取专利的成本，让申请者自己照量着自己的能力，把真的有价值的东西拿去申请专利，而不是无所谓的态度，“不就是几千块钱，给我申请几个”的态度。一定要让申请者感到肉疼才能自我做出市场调节，专利不是儿戏，专利是国家给你的排他权，是有价值的，用不用在你，但是你要获得这个排他权，一定是要付出与其价值相符的真金白银的，而不是一个“白菜价”，否则就显得国家赋予你的这个权力“太廉价”了。
从这个角度来看，“伪需求”会一直存在的，这是一个全球性的问题，国家严打不可能全部根除，唯一的办法就是要显著提高成本，包括代理成本或官费成本，让申请者自己去衡量，国家可以用这些提高的成本去资助真正的创新者。
用“一万元”解放“两万员”，中国专利法最应该修改的其实是A36条
这部分我会将为何前面几篇提到的中国专利代理的起步价格不应低于一万元做一个详细说明，这个一万元底价不分地区，西藏、新疆、四川、黑龙江等等都适用。至于最终是否一定是一万元，国家可以在深入调查、研究后，综合确定一个大概指导价格。但现在的2000多甚至5000多的价格一定是不适合改革后的价格体系的。
1. 分清主要矛盾
“非正常专利”这个事情除了不诚信编专利骗取补贴是源头外，最重要的原因是使得专利审查毫无意义。
因此，在各地补贴已经取消的情况下，当前的主要矛盾已经转移到专利审查和所谓“非正常专利”之间的资源是否匹配、是否有意义上。
所以，为了解决2万专利审查员（实际应该在1万出头）的工作负荷，专利申请人必须要做自己创新或专利的“第一负责人”，而不是像传统的将这件专利是否是新的和具有创造性完全交给审查员来处理。
如果还是这种“集中式”结构的话，就会感觉，即使是2万专利审查员也不够，扩招一倍估计也不够。但是看看WIPO最新报告中其他专利局的审查员数量。美国8000多专利审查员，专利申请量50-60万件；欧洲专利局4000多专利审查员，年申请量20-30万件。
如果按照欧美的平均，就是2000人处理15万件的水平。以中国年申请150万件来算，确实需要2万人，现在来看大概会有5000-6000人的缺口。肯定会造成专利审查资源的挤兑和紧张。
2. “分散式”全民审查才是根本解决之道
现有的“非正常”撤回或是未来的审查员依法条审查都不是解决问题的根本，反而会引发很多次生灾害，包括误伤创新主体等。
如果主要矛盾就集中在审查资源与案件的匹配上，就应该着手解决这一问题，而不是借着“非正常”的名义，刮骨疗毒，杀敌一千也自损八百。这对中国的创新转型而言，没有一点好处。
所以，有必要将这种2万专利审查员来决定中国创新高度的工作，分散出去，就是让每个申请人作为自己创新和专利的“第一负责人”，要向专利局提交你的专利为何是新颖性和创造性的现有资料。
这就像美国专利制度中的“信息披露声明IDS”制度了。
这样做的好处是，通过制度设计，主动让申请人或是发明人提交与创新或发明最接近的专利文献、科技文献，一旦发现提交信息过程中有不诚实或是欺骗的情况，就可以中止该专利的行权，类似于美国制度的设计。
这样做对中国现阶段国情而言，好处太多了，后面会专门分析。
如此一来，理想情况下，专利审查员将会在一个质量已经初筛过的专利基础上，更快的完成审查工作。因为申请人如果要提交相关材料，一定会自己去做检索，有时甚至会在检索后认为自己的发明和创造已经有了，就不会再申请专利，或是更好的知道现有技术状态是怎样，能够更好的完善自己专利再提交，这无形中都提高了提交给专利局专利的质量。
这样，就相当于为2万专利审查员配置了大约几十万的辅助人员协助确定专利的创造性高度，这个不仅对审查效率的提升是显而易见的，而且对申请人同样有利。
如果这套机制运转起来，你说整个中国的创新效率和创新的质量能不提高么！
3. 专利法第36条应列入修改议程
实际上，中国的专利法是有类似规定的，但是三十多年来，在实践操作中一直束之高阁，未予重视，实在可惜。
4. 美国的经验确实值得学习和借鉴
之前文章中，比较了中国专利制度的差异，也提到过，中国想要真正学到美国专利制度的“金本位”，最简单的办法就是Copy。
美国在充分发挥社会资源，让申请人和专利律师解决矛盾的主要方面，从而减轻专利审查压力方面做了长时间的探索。
像专利猎手模式，最早就是美国专利商标局在20年前探索专利检索外包模式的一个尝试。通过社会化的专利检索资源，来更快、更高效的为专利审查员确定专利创造性的边界，其效果直接提高了专利质量。
包括目前USPTO在复审PTAB中采取的方式，并不是像中国专利局一样，你提出一个复审IPR请求，我专利局就会给你去审查。而是无效请求人要给专利局一个充分的证据材料，能够证明在后续的IPR程序中，这件专利能够大概率的被无效掉一些权利要求，才会被正式受理。
所以美国的IPR复审工作，实际上就是这种“分散”模式的典型代表，将主要工作完全交由申请人和专利律师，只有能成功的概率我才接受你的IPR案件。对于这一点，我估计中国专利局复审委日后在无效数量大幅提升之后，可能也得要考虑了。因为现在已经冒出了一些纯粹是为了给竞争对手制造障碍，而大量提出未经严格检索就提交无效的案件，实际上是扰乱了正常无效审查工作的。
另一个就是刚才提到的美国IDS，有关这个制度已经有很多文章介绍其内容，就不细展开了。
关键是要注意类似制度设计中的可实施性问题，不能初衷是好的，执行时大打折扣，和原来一样，就没有意义的。必须要让申请人意识到，一旦被发现欺诈，会有相应后果的，也就是处罚措施要严厉，美国的模式可以参考，但是中国可以更进一步改进完善。网上也有类似美国专利因IDS问题而无法行权的案例分析。
也就是说，制度设计最好的状态就是将专利检索的大部分任务都分散到发明人或是代理机构上，这样也就增加了代理机构的服务内容，提高了代理服务的价格，最重要的是，通过这项服务，能够显著提高专利质量。
但是，其好处远非这一点。
一个法条，可以盘活中国专利制度和创新链条
如果能将这种“分散”或是“全民审查”的方式坚定的执行下去，对于专利制度激励中国创新将是一次“换血”式改革。
1. 代理价格提升，逐步恢复行业元气
如果中国出台类似美国IDS的政策，可以预计代理机构的工作量一定会有较大幅度增长。因为对每一件专利需要在申请前进行专利检索，而且在专利授权前都需要一直监控，并提交资料。
这个成本大概需要多少？
不妨参考一下专利审查员审查一件案子的费用，按3000元/件算，其中大部分是专利检索的费用。
在大连理工大学招标代理机构中，有一家相对正常的来自北京律所的报价，其中在代理费15000元之外，还有一个查新检索2400元的费用。
大连理工招标项目编号：DUTCHT-2101894
实际上，如果真的施行相关政策，可能代理机构就专利主动进行专利检索的费用至少要占到专利代理成本的1/3以上，甚至更高，这套机制存在才有意义。
如果是敷衍式的，没有任何处罚措施的类似“查新”，实际上是起不到创新效率提升的作用了，所以这就考验政策制定者有多大决定推动改革了。
如果加上这个成本，全国专利代理费一万元起步，实际上并非拍脑袋之举。
可以想象一下，以之前提到的牙刷专利为例，看似简单的发明，可是如果要做出真正的区别于现有技术的创新，发明人或代理机构是不是要充分检索现有牙刷专利，恐怕这个数量以万计都不夸张。这一过程中不仅要粗检，还要根据缩小检索范围的专利来仔细阅读大量相似性专利文献，有时还需要包括非专利文献。而阅读这些专利并找出最接近的现有技术，就是一个不小的时间成本，但这个过程实际上就是挤压真正创新的过程。
你说这样一个用心去做的专利，一万元代理费高么？如果真的能在后端产生不小的市场价值，可以说一点都不贵，这就为何现在越来越多的高端机构已经不接手两万以下代理费的案子了，就是因为付出和成本需要找到对价。
2. 改变专利代理行业工作模式
现在的代理行业，基本在走规模化，代理人的工作时间大部分都在撰写专利，交给企业或发明人来回反复修改上，实际上可以仔细调研一下，到底有多少代理人会在每件发明的专利检索上花费太多时间。
恐怕价格低的代理几乎是没有的，所以唯一能做的只有不断堆砌技术特征，特征多，自然就会与现有技术有差别。但是这种只是为了要获得授权，而不是真正的创新，是中国想要的么？显然不是。
所以这套机制除了可提高代理行业平均价格之外，就是要改变专利代理人的工作方式，要让更多的专利代理人从只重视撰写专利，转到要会检索，通过检索结果帮助发明人真正寻找创新点上来，这才是专利制度存在的意义。
如果说一国的专利制度，只有专利审查员和少数代理人在真正的进行创新型检索，大部分人都在混日子，这个国家的创新怎么可能更快的进步。所以，只有专利审查员加上所有专利代理人，甚至是发明人一道，全社会全都动起来，在每一项创新时都进行检索、比较、做出真正的改进，这个国家的专利制度和创新才真正有希望。
3. 为中国自主数据库提供商的发展拓展空间
如果说在这套强制要求的机制下，所有的代理机构的代理人全都动起来，开展检索，那现有的一个代理所只有几个检索账号，大家共享的模式势必要彻底颠覆。
未来，当检索成为专利代理人每天必做的事后，人手一个账号是必然的，就像专利审查员一样，这将极大带动中国自主专利数据库服务提供商的生存空间。
而实现中国专利数据库的自主可控，实际上也应该是一个重要工作，这条措施无疑将激励更多的国产数据库服务提供商做出更好的产品，一改中国在这一领域落后的局面。
不仅是专利数据库，甚至有可能还催生对国产非专利数据库的发展。
4. 完成科技信息数据库建设，进军深加工，增强国人创新效率
当这套机制能够顺利运转，就会吸引更多的资本进入到数据信息领域，做数据的深加工，而数据深加工的好处可以参照Derwent公司，这是能显著提高创新效率的。
中国当前在底层专利和非专利数据信息的丰富度上与国外差距很大，当有更多的使用者，国产数据库服务提供商能有更大的市场空间，就能够进行更深入的数据加工，这些才是国与国竞争的核心。
而且一旦中国版IDS实施，中国自主的引文脉络将更加丰富，中国的创新者就更容易在这个脉络中快速找到自己的位置或是引发新的创新，而不是重复之前已有的创新。
科睿唯安一直能够引以为傲的“引文桂冠”实际上根基就是来自于对底层数据引用关系的梳理。这是我们能够看见的可以实现价值增值的地方。
5. 专利审查员将更有精力放在关键技术的审查上
当发明人或是专利代理人承担了一项发明的大部分检索工作，实际上很多创新高度不高的发明就根本不会形成专利了。另一方面，审查员如果能获得更好的现有技术信息，就能更好的开展审查，提升效率。
一旦中国自主的引文脉络在这套机制下建成，审查员的效率将会更好的提升。
当专利审查员不必再为价值含量不高的专利所围困时，就能将精力更多的放到真正有利于国家的重点行业和新兴产业的专利审查上，这样才能更好的促进中国在关键技术上的突破。
下决心做真正的专利改革，“非正常”终将退出历史舞台
中国的专利改革一定要围绕专利法条进行改革，而不是跳出专利制度，去自创改革，像在专利法规和指南中将“非正常专利”相关内容纳入其中，像非要把《专利审查指南》变成《专利审查和许可指南》，这种改革往往终将失败。而且中国的专利改革一定要让真正懂得专利的人去改革，而不是让只懂市监的人去改革。
“非正常专利”这个事物，终局一定是会退出历史舞台的，这是不可逆的。但一定不是市监给它消灭的，而应该是通过完善专利制度设计，让它的危害从主流变得微乎其微，甚至是与正常专利共存都是可以的。未来，即使是因为评职称、评高新，编出来的专利，只要符合专利法的各项规定，该交的钱都交了，代理费也不低，官费也不低，就应当给予同等审查、授权或驳回待遇。
如果有更多编的专利也能走完一套现有技术的检索和资料提供，还愿意给专利制度支付不低的费用，那国家完全可以将这部分费用来资助真正的创新者，这么来看，他们对中国专利制度也是做出贡献的。
1. 用负面清单代替“非正常”撤回
“非正常”的七寸，少不了在专利代理价格上出的问题，所以对于“非正常”的治理，就是要用重拳治理价格。
像大连理工大学天天以2000元代理费招标代理机构要不要列入负面清单，我认为是需要的，因为它破坏了这个行业的行规。
治理价格，能够从源头减少“非正常”专利的产出，而不是当专利提交给专利局之后，才根据专利文件的情况来判断非正常。
如果认定2000元代理费的专利根本就不能实现中国创新转型的大计，那为什么不在这个环节就对其进行治理呢。
列入负面清单的不仅仅中标的代理机构，更是要将大连理工大学也列入到负面清单中才可以。如果招标者都不认可专利的价值，实际上也是在破坏这一行业。
包括有越来越多的招标方，将涉及专利驳回、非正常等因素都需要退还费用的霸王条款，这些招标方都应该列入政府的负面清单，政府当务之急是要恢复代理行业的元气，走入正轨。
政策制定者只有一步一步的从2000元代理费往上，逐渐规范3000元、4000元、5000元，……等等这些不规范的价格区间，通过负面清单的形式让其真正认识到专利是有价值的，专利代理是有价值的，才能使得上述改革目标逐渐实现。
在这个过程中，要尽量防止地方市监部门介入代理价格管理，因为专利代理市场远未达到出现高价骗子的阶段，一个认可专利代理价值的，花十万代理费都是正常的。现在要做的是合理将本已经跌落的价格回复到合理区间，而不是再次打压合理价格。
2. 如果加入了中国IDS，但行业内依然杀价怎么办
这就是上一条所说的，政府要真治理，就要做兜底保护行业健康发展的维稳石。
很多甲方或是委托人仗着资源优势，可以让乙方不许涨价，但是也要完成IDS。这种情况下，一定要做制度的优化设计，让甲方或委托方一旦触碰政策底线，就知道会被列入到负面清单中，而负面清单意味着什么，就很考验政策制定者的智慧了。总归一条，政府必须要在这一过程中发挥中流砥柱的作用才可以。
3. 挤出中国专利泡沫，回归合理区间
随着专利获取成本的大幅上升，专利数量一定会直线下降。这一点是最考验政策制定者智慧的了，就是到底要保证“五年计划”的目标数量，还是为中国创新质量和效率考虑。
如果政府考虑的是必须要完成既定的专利数量目标，如高价值专利人均拥有量多少件等，那就必须要维持专利数量在高位，政府是没有动力去推动代理行业价格大幅提高的。因为提高了，它就完不成目标，中国专利的泡沫就会一直存在。
除非政府真正意识到，未来中美竞争才是关键，而考核指标在这面前相比，不值得一提才可以。只有这样，才会真正转移到将专利制度与中国创新真正捆绑起来，真正为了中国的创新效率和质量去彻底修改专利制度。
显然后者更有意义。
4. 专利补贴终将合理回归
如果全国都是一万起，北京甚至可以回归到北京代理师协会过去一直发的指导价区间（15240元-17272元起）。那就意味着创新者获取专利的成本将大大提升，可能很多人就会问，这是否会抑制一部分人申请专利甚至创新？
在当前如此之大量的专利申请面前，用价格杠杆将真正创新“挤压”出来是必要的。
其实现在很多专利申请之所以量大，有的很少考虑成本，因为太便宜了。一旦将价格调高，首先申请人就会自己挑选真正和急需的进行申请，次要的或价值不大的可能就会放弃或以其他形式公开了。
在这个过程中，像历年申请量都很大的华为、OPPO、京东方、格力、vivo甚至国家电网等，他们更要自己考虑，值不值得多花50%的成本去申请很多专利，如果没有带来价值，那3000件专利和1000件专利的差异在哪里。而一旦这些企业能够从专利中获得价值增值，他们一定不会在乎多出的这50%成本的。这也就是为何西方国家从来不会给大企业发放专利补贴的原因，中国的大企业也应该好好反思一下了，补贴可不一定补贴出一个专利强者。
而真正需要补贴的则是中小企业和独立发明家，这才是中国专利补贴应该重点照顾的对象，有关这一点在之前的文章中已经详细的说明了原因。
所以，无论从深圳，还是上海出台的地方专利资助政策来看，对创新的补贴已经微乎其微，其他地方可能更不乐观。从长远来看，这是在自废武功。
因此，一旦实施上述方案，专利成本上升，势必要将补贴回归，但是一定要补贴到该补贴的真正创新的地方。
5. 司法要打开真保护的大门
专利就是法律赋予的排他权，如果一家企业一万元的代理费，和他的竞争对手5000元代理费的专利没有区别，试想，谁会去多花一倍价格去申请专利。
所以，司法保护的作用一定不能忽略，要让申请者或发明人切实感觉到，认真对待我的发明创造，认真布局的专利，就是要比一般的专利要好，只有都往提高专利质量、增强专利价值的方向努力，司法真正做出公正与合理的裁判，让低价和低质量专利无处遁形，才能形成一个完整的闭环。
结语
总之，这个话题有太多可以延展的内容，本文篇幅已经太长了，还有很多想法和建议就不一一列举了。
回看过去十年，中国已经在“非正常”上浪费太多的行政资源和时间了，先是吹起了泡沫，后来又在与泡沫作斗争。
我对拜登政府上个月发布的《国家安全战略》中的一句话记忆犹新：
可以看出，美国人喜欢谋划未来。现在及将来对华采取的一切手段，都是要为美国谋得未来的战略优势所服务的。当美国能够看清未来十年，二十年甚至五十年的格局，就能一步一步为未来而做打算。
相比之下，中国喜欢总结过去。就像我们深陷“非正常”之中，就像是对过去的一场“清算”。但是未来呢？中国专利制度的未来在哪里？中国创新的未来在哪里？
很多人可能看不清楚，这是我们当前最大的问题。