张佳琪（北京市金杜律师事务所上海分所）
自1998年经济合作与发展组织（OECD）发布《有害税收竞争：一个新兴的全球性问题》报告（以下简称“1998年报告”）以来，为应对愈演愈烈的税收竞争，防止跨国公司通过转移利润行为侵蚀各国税基，要求跨国公司应当在机构所在地开展实质性活动，逐步成为国际社会的广泛共识。2015年，OECD发布税基侵蚀和利润转移（BEPS）项目第五项行动计划最终成果报告--《考虑透明度和实质性因素，有效打击有害税收实践》，更是将实质性活动标准提升至重要地位。在此背景下，作为G20/OECDBEPS包容性框架成员，英属维尔京群岛（以下简称“BVI”）、开曼群岛（以下简称“开曼”）于2018年先后发布《经济实质（公司和有限合伙）法》、《国际税务合作（经济实质）法》，以及系列修正案、细则和实施指南（以下统称《经济实质法案》），正式开启了实质性活动标准的立法篇章。BVI和开曼的立法不仅对实质性活动标准的落地实施具有重要意义，也对企业的跨境经营活动和各国税收管理产生一定影响。
综观BVI和开曼制定的《经济实质法案》，其规制思路基本一致，表现为相关实体从事相关活动时需满足与该活动相关的经济实质要求或通过经济实质测试。也就是说，一个实体必须在主体上属于《经济实质法案》项下的“相关实体”，且在行为要件上从事了《经济实质法案》明确规定的“相关活动”，才需符合经济实质要求或需进行经济实质测试，而并非所有在BVI和开曼从事商业活动的实体均需满足该类要求或测试。 判断是否需满足经济实质要求，首先要回答的问题即是该实体是否属于“相关实体”。BVI与开曼认定，相关实体包括公司及有限合伙企业，并排除投资基金和被认定为其他税收管辖区的税收居民。若经第一步判断后实体属于“相关实体”，接下来则需判断相关实体在日常经营中从事的业务活动是否包括“相关活动”。BVI与开曼对相关活动均采取了列举式规定，如银行业务、保险业务、基金管理业务等，不存在概括或兜底式条款，且相关活动所涉及的业务是一致的，均来源于OECD在BEPS项目中所提及的“地域流动性活动”。 相关实体从事不同的相关业务类型将会影响其适用不同的经济实质要求。业务类型主要分为三大类型，分别为控股公司业务、知识产权业务和其他类型的相关活动。但是，不论从事何种相关业务，均需满足有足够数量员工、足够办公场所的经济实质要求。同时，针对除控股公司业务以外的相关活动，仍需进一步满足其他要求，主要表现为：在BVI或开曼指导或管理相关活动，有足够的雇员和费用支出及适当的办公场所，核心创收活动必须在BVI或开曼进行。此外，若相关实体从事知识产权业务，将被避税地税务主管部门推定为不符合经济实质要求，需要相关实体通过一定证据反驳此种推定。如未能满足经济实质要求，相关实体可能面临一定数额区间内的罚款或被注销，并触发税收信息交换，由避税地税务主管部门将相关实体的信息提交给母公司、最终控股公司和最终受益人所在地的税务主管当局。 实质性活动标准的立法化是避税地二十多年来税制改革的重要进步，标志着自OECD“1998年报告”提出实质性活动标准之后，第一次将该标准真正体现在避税地立法中。但此次立法在规则设计方面仍存在一些不周延之处，如BVI和开曼对开展相关活动的界定思路均体现为收入原则，即在满足相关实体的主体条件且从事了符合相关活动类别项下的经营活动，有收入即视为从事了相关活动。采用收入原则将带来的问题是，若相关实体自设立后即从事了核心创收活动，但从未就此收取任何报酬也无任何收入，该实体是否无须满足经济实质要求？若相关实体从事经济实质法案项下的相关活动，但延迟取得收入，则该实体何时才应该满足经济实质要求？是相关活动发生时还是收入入账时？对此，法律并未作出回应。此外，相关实体满足经济实质要求需具有经营性质和规模上的经济实质，表现为相关实体需雇佣足够的员工、产生足够的费用支出，并持有或租赁适当的办公场所。如何解释“足够”和“适当”，法案中并没有明确的定义或进一步要求，实践中需根据企业的类型、规模等实际情况判断。相关实体必须保留适当的记录，以证明其所使用的资源和所发生支出的充分性和适当性。规定的概括性、模糊性增加了规则适用的不确定性，赋予了税务主管当局相当大的自由裁量权。
二、《经济实质法案》与BEPS项目实质性活动标准
（一）实质性活动标准立法对标准落实的积极意义 作为反避税的一项措施，《经济实质法案》的出台，使得实质性活动标准第一次真正体现在避税地的国内立法中，增加了离岸实体的经济实质要求，维护了居民国的税收利益。实质性活动标准立法化进程中所取得的进展体现在以下几个方面。 第一，立法框架层面，完成了实质性活动标准的制度化和体系化。BVI和开曼将OECD的实质性活动要求制度化为实体法，并通过发布规则、指引等文件不断完善立法，一定程度上贯彻了实质性活动标准。实质性活动标准的制度化和体系化使得许多以往利用避税地税收便利从事相关业务规避居民国税收的跨国公司无处遁形，跨国公司在避税地开展业务与以往相比有了更高标准的合规要求。 第二，立法内容层面，完成了实质性活动标准项下子概念的立法化。BVI及开曼《经济实质法案》的规制思路依托于2018年OECD在BEPS包容性框架下发布的《恢复对不征税或仅名义征税的国家应用实质性活动因素》报告，内容几乎涵盖了OECD所提出的全部立法要求。《经济实质法案》界定了必须遵守实质性活动要求的主体范围和业务范围，对相关业务和其核心创收活动的内涵及外延予以明确，同时提出了针对相关实体的实质性活动要求，即相关实体必须在BVI或开曼指导或管理相关活动，有足够的雇员和费用支出及适当的办公场所，以及核心创收活动必须在BVI或开曼进行并由相关主体承担。2020年7月18日，OECD在BEPS包容性框架下发布有关税收一致性、实质性活动等方面的第四次年度进展报告，认为截至2019年BVI和开曼已经制定了立法框架并尝试满足BEPS包容性框架下的各种经济实质要求。 第三，立法效果层面，完成了对国际反避税措施的补充。根据经济忠诚原则，个人与相关税收管辖区之间的经济利益联系是该税收管辖区对个人财富征税的依据，对法人征税要体现对经济即价值创造的“忠诚”，在哪里创造了更多的价值，就应该在哪里纳税。若相关实体在避税地未从事实质性活动，也未通过在避税地的活动创造与从事实质性活动相匹配的经济利益，不应被视为避税地的税收居民，也不应该就前述经济利益享受避税地的低税率或零税率，相关税务信息应当被自动交换至实际的税收居民国，从而遏制跨国公司通过在避税地设立无实质性活动的“空壳公司”转移高额利润。由避税地识别管辖区内的企业是否具备经济实质，将不具备经济实质的实体信息交换至其税收居民国，该做法有助于居民国掌握离岸企业的税收信息从而防止税基流失。 （二）实质性活动标准立法对标准落实的不足之处 尽管《经济实质法案》以立法形式对实质性活动标准在国内法领域加以落实，但是，应当看到，目前的相关立法对标准的落实仍然存在不足之处。这主要表现在以下方面。 首先，相关立法难以完全实现实质性活动标准的目标。OECD关于避税地落实实质性活动标准的目标是希望享受避税地税收利益的企业具备真正的经济实质，避免跨国公司设立“皮包公司”转移高额利润逃避缴纳本应缴纳的居民国税款。《经济实质法案》虽然在实体和程序上满足了OECD提出的要求，但事实上，即使跨国公司通过《经济实质法案》项下所要求的经济实质测试，也并不一定在避税地存在真正的经济实质，《经济实质法案》只是附加在跨国公司全球价值链上的一个新的合规要求。而《经济实质法案》本身目前也存在一定漏洞，使跨国公司有机可乘。例如，根据我国A股某上市公司在2020年10月披露的法律意见书，该公司的实际控制人及其近亲属通过5家BVI公司间接持有该上市公司的股份，交易所重点问询了BVI公司在《经济实质法案》项下的合规问题。上市公司认为，由于5家BVI公司除持有公司股权外还购买了一些美国政府债券，不构成从事BVI《经济实质法案》项下的“控股公司业务”，也不属于其他8类相关业务之一，因此无须满足经济实质要求。根据BVI《经济实质法案》的规定，一个仅持有股权的控股公司需要满足经济实质要求，而一个控股公司持有多种类型资产，即使其中主要部分仍然是公司股权，则可以不构成“控股公司业务”，继而免于满足“控股公司业务”经济实质测试的要求，这意味着给予了跨国公司逃避经济实质合规要求的途径。不仅如此，跨国公司甚至可以抗辩自己属于其他税收管辖区的居民，不属于“相关实体”，而无须满足经济实质测试的要求。显然，《经济实质法案》虽然增加了避税地企业的税收遵从要求，却不能确认相关主体是否真正从事实质性活动，导致跨国公司有机可循，难以完全实现实质性活动标准的目标。 其次，相关立法难以完全实现实质性活动标准的核心价值。经济实质要求是整个BEPS项目的核心支柱之一。实质性活动标准的核心价值就是通过要求产生收入的核心经营活动符合实质性活动标准，从而确保税收能够与企业的实质性活动相匹配，避免人为地将税收从价值创造地转移至其他地方。《经济实质法案》虽然提出了一套细化的具体操作方案，但实际上却难以确保对利润的征税与实质性活动地相一致。具体体现在：一是《经济实质法案》的判断标准并不明确。BVI和开曼所出台的《经济实质法案》依托于OECD提出的规制思路而产生，一个企业的实质性经营活动被细化为“对企业的指导和管理”、“运营”（体现为雇员、支出和办公场所）和“核心创收活动”等三个方面进行判断。这其中，对企业的指导和管理要求具体表现为相关实体需在BVI或开曼召开足够数量的董事会；运营要求细化为相关实体需要配备充足的雇员，产生为执行相关业务的足额支出并为业务开展租赁或拥有适当的办公场所。如前所述，如何理解“足够”和“适当”需要具体案例具体分析，规定的概括性、模糊性赋予了税务主管当局相当大的自由裁量权，也会影响实践的可操作性。税务主管当局仅能排除掉那些非常明显的未发生任何实质性经营活动的“壳公司”，而对于那些有一定经营活动的企业，税务主管当局难以判断实质性活动是否与其所取得的利润相匹配、是否与其所从事的业务类型相符合，因为这本质上是一项在定性和定量上都非常困难的工作。避税地立法机关对核心概念和标准的有意回避可能造成立法核心价值在实施层面落为空谈。二是《经济实质法案》只能判断跨国公司在避税地有无实质性经营活动，但无法协助真正的实质性活动所在国对收入征税。在当前经济数字化背景下，存在生产经营主体多变导致税源难以掌控、税源与价值创造地相分离导致利润归属划分困难等问题。税务主管当局本身很难通过《经济实质法案》判断一个企业是否从事了与其业务类型、利润相匹配的实质性经营活动。即使可以判断，受限于《经济实质法案》的规范内容，也只能判断企业是否在避税地进行实质性经营活动，并排除避税地的税收管辖权，但真正应该在哪里征税，则有赖于相关国际税收规则和各国国内法进一步衔接。同时，随着“双支柱”方案下“全球最低税”的落地实施，避税地企业实际有效税率极低的情况可能将被终结，是否仍需要通过实质性活动测试来反避税，须经进一步观察。
《经济实质法案》的出台对中国而言：一方面，影响中国“走出去”企业的投资布局与决策，如何应对避税地的经济实质要求成为企业必须重点关注的问题；另一方面，若相关实体从事相关业务未能满足经济实质要求，相关税务信息可能会交换回中国，有助于中国税务机关开展反避税工作，并涉及国内反避税制度的立法与衔接问题。 首先，中国企业无须因实质性活动标准立法放弃避税地的其他价值。2020年中国企业在拉丁美洲设立的境外企业超过3000家，主要集中在开曼和BVI。同时开曼、BVI分别位列2020年中国对外直接投资流量国家及存量国家名单第二名、第三名。中国企业选择在开曼、BVI成立境外企业，并非仅仅出于避税的考虑。由于开曼、BVI对银行、外汇的监管较为宽松，资金流动更为便利，公司注册及变更手续简单，因此在两地设立公司作为吸纳美元基金的融资平台，被跨国公司广泛应用。此外，在科创板设立之前，A股市场上市标准更高，审核更为复杂，上市不确定性较高，导致更多中国企业选择在上市要求更为宽松、融资更加容易的美国或中国香港地区上市。中国“走出去”企业可以审慎评估《经济实质法案》带来的商业影响，如若在美国或中国香港两地设立的公司不涉及开展集团主营业务，仅作为控股主体，可以选择满足经济实质要求，无须因此放弃避税地的融资、上市优势；如若该类开曼、BVI公司日常运营中不仅开展股权融资，也作为集团公司的海外业务经营实体（如开曼公司持有知识产权资产、与海外公司签署知识产权授权协议等会构成从事知识产权业务），需要满足严苛的经济实质要求，应谨慎考虑是否通过注销相关实体、重新规划集团业务布局，避免承担高额的税收遵从成本。 其次，应满足《经济实质法案》项下的合规要求。如企业认为可能适用经济实质要求，可以采取如下应对措施：一是主张为非避税地税收居民，排除适用相关主体经济实质测试，但需提供其他地区税收居民身份相关证明，并将直接触发税收信息交换；二是停止或变更业务活动，排除适用相关活动经济实质测试；三是满足经济实质要求，确保每一项相关活动在相关财务期间满足对应的经济实质要求，按期履行经济实质方面的申报义务并通过税务主管当局的确认。目前开曼、BVI就经济实质领域的立法改革能否被国际社会所接受，是否还需要进一步满足国际社会的立法要求还未可知。即使跨国公司满足相关税收管辖区目前已出台的《经济实质法案》下的经济实质要求；由于《经济实质法案》的实施细则不断出台、更新，同时OECD、欧盟可能对避税地的立法作出进一步要求；因此，需要跨国公司持续关注立法动向，保证持续合规经营，避免相关制裁措施影响企业运营。若避税地经济实质方面的立法未获认可，则跨国公司可能在金融或税收领域受到一定的制裁。 第一，反避税案源管理的调整。根据《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令第32号）第7条，各级税务机关应当结合工作实际，应用各种数据资源，如企业所得税汇算清缴、纳税评估、同期资料管理、对外支付税务管理、股权转让交易管理、税收协定执行等，及时发现一般反避税案源。目前，我国尚未在法律法规层面明确因未满足经济实质要求触发信息交换而获取的信息作为反避税调查的启动方式之一。若中国居民设立的相关实体从事相关业务未能满足避税地的经济实质要求，相关税务信息将会被交换回中国，税务机关应建立无实质性活动信息交换的对接处理机制，将避税地交换回的不具备经济实质的居民企业纳入反避税案源管理。若发现存在避税嫌疑的，应立即实施反避税调查。 第二，居民身份认定的调整。中国居民个人在避税地设立法律实体，但主要经营管理均发生在中国境内，实质上可能被认定为中国居民企业，应当按照中国税收法律法规缴纳税款。中国居民个人利用在避税地设立无实质性经营活动的法律实体规避中国居民身份，中国税务机关有权遵循实质重于形式的原则重新进行认定。根据《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发〔2009〕82号，以下简称“82号文”）的相关规定，若负责运营的高管在中国境内履行职责，企业的相关决策由中国境内的机构和人员决定或批准，账簿、公章、董事会、股东会会议纪要存放于中国境内，以及企业1/2以上（含1/2）有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内，应判定该类企业属于实际管理机构在中国境内的居民企业，应就其来源于全球的所得征收所得税。相关实体若因在中国指导和管理相关实体导致未能通过经济实质测试，则涉及相关实体的实际管理机构和居民身份认定问题，该类实体可能构成中国居民，从而应就来源于境内境外的所得缴纳所得税。进而，被避税地认定为缺乏经济实质是否就当然构成实际管理机构在中国境内呢？答案是否定的。经济实质要求项下的经营管理标准与82号文对实际管理经营机构的认定标准并不完全一致，82号文的认定标准更为严格，比如要求公司的账簿和公章必须存放于境内以及一定数量的高管必须经常居住于中国境内，而经济实质法案重点关注的是经营决策是否在本管辖区内作出，并不要求高管的经常居住地也在本管辖区内。此外，即使相关实体从事控股公司业务符合经济实质要求，也不意味着其居民身份就能直接被中国税务机关认可，BVI不要求从事控股公司业务的相关实体必须在BVI境内进行经营决策，中国税务机关必须依据82号文的标准予以判断。 第三，防止协定滥用相关制度的完善。税收协定的初衷是为了解决双重征税问题，缔约国居民可以享受协定规定的税收优惠政策，但一些非缔约国居民通过在协定缔约国境内设立无实质性经营的导管公司，从而取得本不应取得的税收优惠。税收协定中通常会通过规定“受益所有人”来防止协定滥用。非居民企业享受税收协定股息、利息、特许权使用费条款待遇时，需要证明该非居民为相关收益的受益所有人，否则不能享受相关税收协定的所得税优惠税率待遇。根据《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》（国家税务总局公告2018年第9号，以下简称“9号公告”），申请享受税收协定待遇的缔约对方居民是否从事了实质性经营活动，是税务机关判定“受益所有人”身份的考虑因素之一。9号公告提出实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动。一项经营活动是否具有实质性，税务机关应根据其实际履行的功能及承担的风险进行判定。《经济实质法案》对实质性活动的判断标准更为明确、具体。一项业务是否具有实质性，《经济实质法案》通过经营管理、人员、费用支出、经营场所、核心创收活动几个维度来判断。具体而言，《经济实质法案》要求相关主体的经营管理决策必须在本管辖区内进行，必须在当地有符合其业务规模的工作人员，在当地的费用支出、经营场所必须符合其业务规模，并区别不同的业务模式明确了不同的核心创收活动，要求核心创收活动必须在管辖区内进行。9号公告在判断实质性时缺乏具有操作性的判断标准，也没有就每一类业务的实质性活动进行规定。未来防止税收协定滥用领域的立法可以借鉴《经济实质法案》项下的实质性活动判断标准，从决策、人员、费用及核心创收活动几个维度加以完善。此外，若避税地税务机关已认定相关实体不具备经济实质，未来立法可以考虑参考境外税务机关的认定结果，若在避税地未能通过经济实质测试且有关信息被交换至国内，可将该情况作为判断“受益所有人”的不利因素之一。 第四，转让定价制度的完善。根据《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》（国家税务总局公告2017年第6号）第37条，企业向未履行功能、承担风险，无实质性经营活动的境外关联方支付费用，不符合独立交易原则的，税务机关可以按照已税前扣除的金额全额实施特别纳税调整。因此，若境内企业与境外关联方签订形式上的劳务合同或特许权使用费合同，但境外关联方并未履行相应功能、承担相应风险，并未开展实质性经营活动，特别是注册于避税地的关联方，无自有资产、具体经营活动、本地办公人员、经营场地的情形，无能力从事实质性经营活动、履行相应功能或承担相应风险，以提供劳务或特许授权的名义向境内企业收取高额的劳务费用或特许权使用费，不符合独立交易原则，则税务机关可以进行特别纳税调整。上述规定为跨国公司利用无形资产进行大额税前扣除、将无形资产转移至避税地从而逃避税的行为提供了规制的依据。如何判断境外关联方的实质性经营活动，国内相关转让定价制度未提供进一步解释和说明，建议后续国内立法可以借鉴《经济实质法案》的相关标准。境外关联方的税前扣除调整中，主要可能涉及无形资产的特许权使用费，因此可以参考《经济实质法案》对于知识产权业务的相关规定。由于从无形资产产生的收入相较于其他资产更易造成高风险的人为利润转移，《经济实质法案》认为知识产权业务属于高风险业务，并推定从事知识产权业务或高风险知识产权业务的实体不符合经济实质要求，相关实体需要证明其对无形资产的开发、价值提升、维护、保护、应用和推广具有高度控制，以及有足够数量的全职且具备必要资质的员工才能推翻前述推定。认定境外关联方是否存在实质性活动时，可以通过对无形资产的控制程度以及开发、维护的贡献程度来判断其是否满足实质性要求。此外，若企业存在设立在避税地的关联方且被认定不具备经济实质，税务机关在实施特别纳税调整调查时也应重点关注。 虽然BVI及开曼出台的《经济实质法案》与OECD实质性活动标准所希望达成的立法目标及立法价值还存在一定距离，但必须承认，实质性活动标准的立法化是避税地二十多年来在税制改革领域的重要进步，标志着自OECD在“1998年报告”中提出实质性活动标准之后，第一次将该标准真正体现在立法中。《经济实质法案》要求相关实体从事相关业务时必须满足相应经济实质要求，致力于实现税收与经济实质性创造活动相匹配目标，防止离岸企业通过在避税地设立无实质性经营活动实体从而逃避居民国税收，维护各国的税收利益并规范国际税收关系，促进实现税收公平原则。中国“走出去”企业在应对《经济实质法案》提出的合规要求时，应尽量满足经济实质要求，按期、合规地履行申报义务。国内立法在应对经济实质法案时，应注重对反避税案源管理、居民身份认定、防止协定滥用及转让定价制度等方面作出调整，合理借鉴《经济实质法案》对于实质性活动的认定思路和判断标准，与《经济实质法案》的实施进行有效联动。 （本文为节选，原文刊发于《国际税收》2022年第3期）
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