刘金瑞｜解析《平台经济反垄断指南》的问题导向

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前哨按语

国务院反垄断委员会于2021年2月7日正式印发了《关于平台经济领域的反垄断指南》。《指南》坚持问题导向，在总结国内执法实践与借鉴国际经验的基础上，及时回应了“算法共谋”“大数据杀熟”等社会关切问题。

应对平台经济新挑战

开启反垄断监管新篇章

——《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》解析

刘金瑞

　　随着平台经济近年在全球的迅猛发展，平台经济领域的反垄断问题已经成为世界性议题。从近期国外监管来看，美国众议院司法委员会2020年10月发布了长达450页的《数字市场竞争调查》报告，认为亚马逊、Facebook、苹果和谷歌等四大科技公司长期涉嫌垄断、抑制竞争；欧盟于2020年底发布了《数字服务法案》和《数字市场法案》草案，明确遏制大型网络平台企业的恶性竞争行为。

　　就我国而言，平台经济近年来在“包容审慎”监管下迅速发展，对推动经济高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要发挥了重要作用。但与此同时，“大数据杀熟”、平台要求商家“二选一”、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题日益突出，已经损害了市场公平竞争和消费者合法权益，开始制约平台经济持续创新发展。2020年12月召开的中央政治局会议明确要求强化反垄断和防止资本无序扩张。同月召开的中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一，要求健全数字规则，完善平台企业垄断认定等方面的法律规范，加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断行为。

　　在此背景下，为了促进平台经济规范有序创新健康发展，国务院反垄断委员会于2021年2月7日正式印发了《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《指南》”）。《指南》作为我国首部专门针对平台经济领域的反垄断指南，以《反垄断法》为依据，充分考虑平台经济的动态性、系统性和复杂性等特点，明确了平台经济领域反垄断执法的基本原则和分析思路，尽管不具有严格的法律约束力，但在现阶段为平台经济领域经营者依法合规经营提供了明确的指引，有利于提升监管的针对性、规范性和科学性，开启了我国平台经济反垄断监管的新篇章。

　　《指南》坚持问题导向，在总结国内执法实践与借鉴国际经验的基础上，及时回应了“算法共谋”“大数据杀熟”等社会关切问题。本文也从这些新问题新挑战入手，结合《指南》对之前发布的《指南》征求意见稿（以下简称《征求意见稿》）的修改完善，对《指南》的重点内容做一简要解析。

　　一、厘清平台经济领域相关市场的界定

　　《指南》指出，相关市场界定“坚持个案分析原则”，“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场”。考虑到现实的可行性，《指南》删除了《征求意见稿》中在一定条件下可以绕开相关市场界定而直接认定垄断行为的相关表述，这意味着平台经济领域反垄断案件分析在一般情况下还是要遵循传统路径，将相关市场界定作为分析起点。但《指南》上述“结合个案进行具体分析”和“通常”的表述，其实并没有排除执法机构在实践中继续探索不界定相关市场而认定垄断行为的可能。

　　《指南》指出，替代性分析仍是界定平台经济领域相关市场的基本方法，需求替代性分析可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素，供给替代性分析可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素。《指南》删除了《征求意见稿》“注意力竞争”的表述，在界定相关市场时仍以平台提供的商品或服务为基础，不过针对互联网平台的双边或多边属性提出了具体分析思路：“可以根据平台一边的商品界定相关市场，也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。”

　　二、明确规制基于算法共谋的垄断协议

　　算法和数据等可以被用来达成垄断协议即通常所称的“算法共谋”。算法共谋可以帮助经营者迅速、高频的交换价格等敏感信息，并及时监督共谋者履约情况，相较于电话、会议、邮件等传统沟通方式，通过数字信号的传输即实现交换特定敏感信息，使得垄断协议更具隐蔽性。而且借助算法共谋，以平台经营者为轴心，平台内经营者为辐条，也更加容易达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。算法共谋已经成为全球平台经济领域反垄断执法关注的焦点问题。

　　《指南》充分认识到这一挑战，明确将算法共谋达成的垄断协议纳入规制范围。《指南》规定，利用算法、数据、平台规则等可以达成横向垄断协议，如实现协调一致行为；也可以达成纵向垄断协议，如对价格进行直接或者间接限定，限定其他交易条件来排除、限制市场竞争；还可以达成轴辐协议。对于基于算法共谋的协同行为，往往具有较强的隐蔽性，在调查和认定上存在较大困难。对此，《指南》规定，如果直接证据较难获取，可以根据《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定，按照逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，判定经营者之间是否存在协同行为。但是，有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为，或者经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为的，不应当被认定为协同行为。

　　三、针对跨平台等价协议作出相应规定

　　在平台经济领域，平台经营者为了获得价格、数量等方面的最优交易条件，可能会对平台内经营者与其他竞争性平台的交易条件提出要求，理论上将这种限制性协议称为“跨平台等价协议”（APPA）或者“最惠国待遇”（MFN）条款。《征求意见稿》曾直接援用“最惠国待遇条款”，指出该条款可能会构成纵向垄断性协议。不过《指南》没有再采用“最惠国待遇条款”的提法，而是具体描述了该种行为，并进一步指出其也可能构成滥用市场支配地位行为，即“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。”

　　也就是说，跨平台等价协议行为属于垄断协议和滥用市场支配地位的交叉领域，具体规则适用要结合个案具体分析。《指南》规定，分析该行为是否构成纵向垄断协议，可以综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对消费者利益和创新的影响等因素。

　　四、细化认定市场支配地位的考虑因素

　　《指南》依据《反垄断法》，结合平台经济的特点，进一步细化认定平台经济领域经营者具有市场支配地位的考虑因素。 

　　一是市场份额以及相关市场竞争状况。明确了计算经营者市场份额可以考虑交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长等指标，同时考虑该市场份额持续的时间。分析相关市场竞争状况，明确了可以考虑市场发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等因素。二是控制市场的能力。明确了可以考虑经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。三是财力和技术条件。明确了包括资产规模、盈利能力、融资能力等传统因素，也包括该经营者的投资者情况、资本来源、掌握和处理相关数据的能力等需要特殊考虑的因素。四是依赖程度。明确了可以考虑其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。五是进入相关市场的难易程度。细化规定了相关考虑因素，包括市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。

　　五、明确掠夺性定价违法性的分析框架

　　在平台经济领域，经营者往往以低价、甚至低于成本的价格进行“补贴大战”来开拓新业务。这种行为本身不违法，但如果经营者以此种方式排挤、驱逐竞争者，然后在竞争者离开市场后提高价格而获利，则会构成违反《反垄断法》的掠夺性定价。《指南》明确了平台经济领域掠夺性定价行为违法性的分析框架：

　　一是明确构成掠夺性定价的考量因素，即重点考虑经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他经营者，以及是否可能在将竞争者排挤出市场后，提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益等情况。二是明确在计算成本时，一般需要综合考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况。该规定有利于采取正常跨边补贴的多边平台经营者主张合理的成本抗辩。这与《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中“应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况”的规定，是一脉相承的。三是明确了低于成本销售的正当理由。包括在合理期限内为吸引新用户、开展促销活动等商业实践中的常见情形。如何判定“合理期限”有待在执法实务中进一步予以明确。

　　六、明确平台构成必需设施的考虑因素

　　平台经济领域拒绝交易行为有诸多新的表现形式，其中之一就是平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。而如何认定必需设施成为目前国内外理论与实践共同关注的难点问题。《指南》认为，平台在一定条件下可以构成必需设施，认定平台是否构成必需设施，“一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素”。

　　相较于《征求意见稿》，《指南》删除了认定数据构成必需设施的相关内容，仅是将“占有数据情况”作为认定平台构成必需设施的考虑因素。考虑到数据的无形性、非排他性等特性和目前围绕数据权属的争议，本文认为不将数据认定为必需设施较为妥当。值得注意的是，《指南》规定的经营者集中的行为性救济措施，明确包括了“开放网络、数据或者平台等基础设施”。这里的“基础设施”和“必需设施”是何种关系，如何开放平台等设施有待在执法实务中进一步明确。

　　七、规定“二选一”可能构成限定交易

　　“二选一”是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法。《指南》明确规定，具有市场支配地位的经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为，就可能构成滥用市场支配地位的限定交易行为。

　　《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。《指南》承认以激励性方式实施的“二选一”行为，可能对平台内经营者、消费者和社会公共利益具有积极的效果，只要不明显排除、限制市场竞争，就不应认定构成限定交易行为。

　　八、规定“大数据杀熟”可能构成差别待遇

　　“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。《指南》明确规定，具有市场支配地位的经营者，基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，对交易条件相同的交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件，就可能构成滥用市场支配地位的差别待遇行为。

　　《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。《指南》还明确了基于大数据和算法等实施差别待遇的正当理由，包括针对新用户在合理期限内开展的优惠活动，基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易等，此时不应当被认定为差别待遇行为。

　　九、明确可主动调查未达申报标准的并购

　　在平台经济领域，一些经营者由于商业模式，或者涉及初创企业、新兴平台等，导致营业额不高，可能会出现其参与的经营者集中对市场竞争产生较大影响但却并未达到申报标准的情况。对此，《指南》明确国务院反垄断执法机构应当依法进行调查，并且进一步列明了执法机构重点关注的平台经济领域经营者集中类型，包括参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台，参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低，相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等，这涵盖了域外高度关注的对初创企业、新兴平台的“猎杀式并购”。

　　上述类型的平台经济领域经营者集中，虽未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法调查处理。此外，考虑到平台经济领域经营者集中的复杂性，《指南》明确经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报，避免相关法律风险。

　　总结来看，《指南》着力构建了符合平台经济发展规律的反垄断执法规则，有助于我国反垄断执法标准的规范统一，有助于我国《反垄断法》相关规则的修订完善，为维护平台经济领域市场公平竞争和各方合法权益提供了有力制度保障。相信随着《指南》的落地实施，我国平台经济反垄断监管规则将不断健全，平台经济也将在公平竞争的市场环境下实现更加规范更有活力更高质量的发展。

主要内容载《中国信息安全》2021年第2期

（本文仅代表作者个人观点，不代表作者所在机构观点，未经授权请勿转载）

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