宪政 VS. 民主？（五）

前面提到，「宪政预承诺」的核心论点，并非G1世代对G3、G4……的「跨世代保护」，而是民主政治围绕自身「构成性-俾能性规则」而展开的「跨世代分工」；由于参与者的自主性是通过这些规则的「构成」才得以实现（被「俾能」）的，因此这些规则便不能算是对自主性的限制。

不过这里首先需要注意到：诚然，任何游戏都需要一些构成性的规则不假，但某些特定游戏规则对某个特定游戏来说是构成性的，并不妨碍我们审视和修改这些规则。比如我们假设，「足球」这个游戏一开始的规则是「所有人一律不得用手」，玩了一阵大家觉得进球太过容易，每个人拿到球只管往球门方向狠抽一脚就行，打不出复杂的战术配合，玩得没意思，于是决定增加「守门员」这个位置，并划出一片「禁区」允许他在里面用手触球。这时如果有人说「这么一改，这个游戏还能叫『足球』吗？」那我们大不了不叫这个游戏「足球」，改个新名字呗，游戏照样玩得下去。

与此同理，民主政治确实需要这样或那样的基本规则和框架，但并不是说从总统制换成议会制，民主政治就不再是民主政治了。假如制宪世代规定说，「除非全体公民一致同意更改，否则这个国家从今往后只能实行总统制、不准实行议会制」（就好比足球游戏的发明者规定「除非今后某一世代的全体足球爱好者一致同意增加守门员位置，否则所有球员都不得用手触球」），这当然仍旧可以被视为对后代自主性的限制。

但是前面不是说了，构成性规则最好不要经常改动，否则游戏玩家无法积累经验，发展出成熟的战术套路吗？

这个顾虑当然有道理，但一方面，在民主政治中（和在其它许多游戏中一样），本来也就会有许多人持有这种顾虑，从而对规则的改动抱有审慎的态度。换句话说，政治生活中的判断分歧，本来就包括在对「什么时候应该改动基本规则」、「以怎样的频率改动基本规则可以算是『太经常』」、「目前是不是改动基本规则的恰当时候」等问题的判断上的分歧；通过民主程序解决这些分歧、要求支持者说服足够多的顾虑者（令支持人数过半）方能修改基本规则，其实本身已经对基本规则频繁更改的可能性构成了一重限制，似无必要再叠床架屋地在基本规则中添入意在「不得频繁修改」的条款。

另一方面，即便基于审慎的论证成立、「修改基本规则前要求支持人数过半」这一点尚不足以保障「在合理范围内尽可能地少改动基本规则」，这个论证顶多也只能用来支持设置超出简单多数的修宪门槛，从而降低修宪频率（但也不能设置得太高、导致修宪难入登天，无法及时修补规则缺陷），却仍然无法用来支持设立司法审查等等对违宪判断的委托机制。

不过前面不是还提到，民主政治的「构成性-俾能性」规则里不是还包括每个人都享有言论自由等基本权利吗？宪法对这些权利的保障，是不是可以用来支持设立司法审查呢？

这里的第一个悖论在于：倘若民主公民们对「某个法律条例侵犯了言论自由」已经有了共识，那么只要民意能够在政治程序中顺畅表达，则这个法律条例根本不会被立法机构通过（或者很快就会被立法机构废除），轮不到司法审查来发挥作用；反过来，假设民主公民们对这个法律条例是否侵犯言论自由（实际上是如何理解言论自由的边界）存在分歧，争论不休，那么凭什么要把能动性让渡给司法审查，相信寥寥几个人的判断比全体公民的判断更靠谱呢？倘若说大法官们在宪法问题上比普通公民更专业、更值得信赖，那么面对大法官之间常常水火不容的观点分歧，你又怎么知道该信任哪一方大法官的判断呢？

对此，一种常见的回应是：由于现实中民意表达的渠道未必顺畅（比如宪政框架的某些设计一开始就出了问题，导致不同群体的意见与政治影响力不成比例；一个例子是当年美国蓄奴州拥有远超出其人口比例的国会席位），或者某些社会存在多数压迫少数的切实风险（比如在一个族群冲突严重的社会中，多数族群就是明目张胆地要剥夺少数族群的言论自由），所以前一个悖论中设想的理想状态并不成立；在理想状态不成立时，我们就需要司法审查来落实对宪法权利的保障；不管大法官之间是否存在分歧，他们的存在本身就是对现实政治扭曲的潜在矫正。

但这又引出第二个悖论：如果现实本身（参政程序、族群关系等等）是扭曲的，又怎么保证司法审查不受这种扭曲的影响，或者甚至加剧这种扭曲呢？毕竟法官们也是人，不可能不受人类各种心理成见的影响；何况司法审查人员也是要通过现实中的政治程序来产生的，不可能绝缘于不同党派或不同社会群体在判断上或意识形态上的分歧。

美国高院大法官之间越来越泾渭分明的意识形态站队，以及围绕高院席位展开的两党政争，就是司法审查与现实政治纠缠不清的典型案例。不妨想象一下，假如现在美国高院突然有一位自由派大法官意外去世，让特朗普获得新的任命机会，将在多大程度上影响到未来几十年的政治走向；而如果获得高院任命机会的是一位民主党总统，历史又会如何不同。

司法审查与现实政治的纠缠，意味着即便前者在某个特定的历史时期可能会（偶然地）对矫正制度失灵、保障基本权利起到正面效果，但从长期看说不定就正负相抵了；甚至可能由于司法审查体系复制了现实政治的不完美，而造成非理想状态的叠加与放大，导致整体的负面作用（与失灵的制度共振）远超过偶然的正面效应（矫正制度失灵）。比如在美国蓄奴州政治影响力远超其人口比例的时代，高院就并未扮演制约蓄奴派势力的角色，相反留下了Prigg v. Pennsylvania、Dred Scott v. Sanford等一系列为奴隶制张目的判决。

当然，司法审查的总体效果究竟是矫正失灵还是放大失灵，并不是光靠纯理论推导就能得出结论的，需要更多经验性的考察作为证据；与此同时，就跟政治哲学中的其它许多争论一样，对于「宪政是否根本上反民主」的讨论也远未完结，（毕竟「人们对重大问题的判断永远存在分歧」嘛），只是这里不可能将双方更细节的论述一一呈现。

除此之外，如本文第一节所说，还有一些人觉得这场讨论从一开始就走偏了方向：「民主」本身就不是什么好东西，所以「反民主」并不是什么坏事、不需要特别为之辩护；恰恰相反，我们应该走出「民主迷思」，拥抱新的政体。这类观点在历史上当然并不罕见，不过近年来出于种种原因比较流行的，是所谓的「贤能政治」论——我将在下一系列中，对这套理论略作辨析。