裁决要旨
逆向派遣也称反向劳务派遣，是指劳动者已经有了工作，用人单位却拒绝与其签订劳动合同，或与其解除原先劳动合同，随后让劳动者与单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同由该劳务派遣机构将劳动者派回到用人单位工作。协鑫热电公司的行为已经构成逆向派遣，目的是为了逃避法律责任，故应由协鑫热电公司承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。《劳动合同法》对适用劳务派遣的工作岗位有明确规定，即只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位，而戴成保在协鑫热电公司皮带工、行车司机的工作岗位上不间断的工作至2016年1月31日已有11年多的时间，显然该工作岗位不属于临时性和辅助性岗位。另外，戴成保事实上一直接受协鑫热电公司的管理、支配，也须遵守协鑫热电公司的规章制度，协鑫热电公司与戴成保存在管理与被管理的关系，戴成保实际上是与协鑫热电公司建立了事实劳动关系。戴成保虽与为民服务社、宏太公司、协力公司签订了《劳动合同》，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该《劳动合同》应为无效合同。上诉人(原审被告):阜宁协鑫环保热电有限公司,住阜宁县经济开发区,机构代码：12345678-9。被上诉人(原审原告):戴成保,男,1956年9月18日出生,61岁,汉族,住阜宁县开发区。委托诉讼代理人：唐开前，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):阜宁县阜城镇为民服务社,住阜宁县阜城镇东风路**楼,机构代码：12345678-9被上诉人(原审被告):阜宁县协力劳务有限公司,住阜宁县阜城镇施庄通榆路**,机构代码：12345678-9。委托诉讼代理人：谈步专，阜宁县陈良法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):盐城宏太劳务有限公司,,住盐城市盐都区新区福才社区机构代码：12345678-9。上诉人阜宁协鑫环保热电有限公司（下称协鑫热电公司）因与被上诉人戴成保、阜宁县协力劳务有限公司（下称协力公司）、盐城宏太劳务有限公司（下称宏太公司）劳动争议纠纷一案，不服阜宁县人民法院（2017）苏0923民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。协鑫热电公司上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院改判或发回。1、一审判决认定本案构成逆向劳务派遣，属事实认定错误。2、戴成保从事的是辅助性工作，在上诉人单位并不是主要业务工作。3、上诉人与被上诉人协力公司签订的是承揽合同，并非劳务派遣合同，戴成保受雇于协力公司，并签订劳动合同，该合同是真实有效的，并不违反法律规定。现戴成保劳动合同到期，如其享受经济补偿金依法应由协力公司承担。戴成保与上诉人不存在劳动关系，故上诉人不应承担经济补偿金。4、戴成保因生病由其女婿代为主动向协力公司提出解除劳动合同，且已达退休年龄，故不应享受经济补偿金。
三被上诉人均辩称：一审判决事实清楚，判决正确，请求维持原判。戴成保向一审法院请求：1.判令三被告向戴成保连带支付解除劳动关系经济补偿金30000元；2.判令三被告向戴成保连带支付病假期工资19500元。一审法院认定的事实：2004年5月，戴成保通过招工入职协鑫热电公司，先后从事皮带工及行车司机工作。2006年7月，戴成保在协鑫热电公司安排下与阜宁阜城镇为民服务社（下称为民服务社）签订了劳动合同，合同约定为民服务社将戴成保派遣至协鑫热电公司工作，并从当月起为戴成保缴纳了社会保险。2008年7月至2014年7月，宏太公司作为劳务派遣方与戴成保签订了劳动合同，合同约定宏太公司将戴成保派遣至协鑫热电公司工作，宏太公司按时发放工资且为戴成保缴纳社会保险至2014年8月。2014年7月30日，协力公司作为劳务派遣方与戴成保签订了劳动合同，仍将其派遣至协鑫热电公司工作，合同期限为1年，期满后又签订了两份劳动合同，合同期限分别为自2014年8月1日至2015年7月31日、2015年9月1日至2016年8月31日，工资标准为2400元/月。2015年2月，戴成保患肢痿病、风寒湿痹症等疾病，2016年1月13日至2016年2月4日，在盐城市中医院住院治疗。2016年1月31日，戴成保的女婿季海荣代戴成保与协力公司解除劳动合同。同日，协力公司出具终止（解除）劳动合同证明书1份，证明书载明：“本单位与戴成保同志2014年10月1日签订的劳动合同，依据劳动合同法第三十六条，于2016年1月31日终止（解除）劳动合同。经办人：田作宏（协力公司章印）送达人田作宏受送达人戴成保送达时间2016.1.31。”协力公司提交给劳动部门的姓名为戴成保的用工（退工）人员登记表载明退工时间为2016年1月31日，退工原因为协商一致。协力公司已发放戴成保工资至2016年1月。2014年12月至2015年3月，戴成保的月工资分别为2195元、2195元、2195元、2195元，2015年6月至2016年1月，戴成保的月工资分别为2510元、2490元、2489元、2469元、2489元、2539元、2289元、2389元。劳动合同解除前的12个月平均工资为2370元，戴成保在协鑫热电公司工作年限为11年8个月。2016年2月5日，戴成保在阜宁劳动就业管理处办理了失业登记，缴纳了2016年2月至6月期间的社会保险费，并逐月领取了失业保险金。2017年1月17日，戴成保向阜宁劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.协鑫热电公司、协力公司、为民服务社、宏太公司共同支付戴成保经济补偿金30000元；2.协鑫热电公司、协力公司、为民服务社、宏太公司共同支付戴成保病假期间工资19500元；3.协鑫热电公司、协力公司、为民服务社、宏太公司互负连带责任。阜宁劳动人事争议仲裁委员会于当日以立案依据不足为由作出阜劳人仲不字[2017]第9号不予受理通知书。戴成保不服该不予受理决定，于法定期限内向法院提起诉讼。另查明，2014年7月17日，协鑫热电公司与协力公司签订了《入炉煤输煤系统承揽合同书》，合同约定：作业名称为燃运输煤系统、行车作业运行和管理，作业地点在协鑫热电公司内，承揽费用中约定入炉煤系统的运行管理承担费用为2.3元/吨（按实际入炉煤数量计算），该笔费用包含但不限于所用人员的工资（含加班工资）、保险、公积金等各项国家劳动监察部门所规定的必须支付的费用，以及协力公司的管理、运行费用及利润和各项税费等，合同同时对双方的权利义务进行了明确约定。协议有效期为2014年8月1日起至2015年7月31日止。2015年9月，协鑫热电公司与协力公司签订了《输煤系统及食堂、保洁承揽合同》，合同约定：作业名称为（1）燃运输煤系统、行车作业运行和管理；（2）公司食堂和保洁管理业务，作业地点为协鑫热电公司内，承揽费用中食堂、保洁、输煤及行车的运行管理承揽费用为1280000元，该笔费用包含但不限于所用人员的工资（含加班工资）、保险、公积金等各项国家劳动监察部门所规定的必须支付的费用，以及协力公司的管理、运行费用及利润和各项税费等，合同同时对双方的权利义务进行了明确约定。协议有效期为2015年9月1日起至2016年8月31日止。还查明，协鑫热电公司成立于2001年12月19日，经营期限止于2031年12月18日，企业类型为有限责任公司（台港澳与境内合资），许可经营范围为煤炭批发（限公司发电自用煤炭调剂）、热电联产（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；宏太公司成立于2006年3月13日，许可经营范围为人才中介、人才信息网络服务……国内劳动派遣、建筑业劳务分包、物业管理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；协力公司成立于2014年3月11日，许可经营范围为境内职业中介服务：建筑劳务分包、劳动信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.本案是否存在逆向派遣？2.戴成保的女婿季海荣的行为是否构成表见代理？3.戴成保要求三被告支付经济补偿金应否支持？4.戴成保要求三被告支付病假工资应否支持？
一、关于本案是否存在逆向派遣的问题。逆向派遣也称反向劳务派遣，是指劳动者已经有了工作，用人单位却拒绝与其签订劳动合同，或与其解除原先劳动合同，随后让劳动者与单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同由该劳务派遣机构将劳动者派回到用人单位工作。本案中，戴成保2004年5月进入协鑫热电公司工作，后为民服务社、宏太公司、协力公司分别与戴成保签订了《劳动合同》，该三家公司分别以劳动派遣的形式将戴成保派往协鑫热电公司从事皮带工及行车司机岗位的工作，直至2016年1月31日合同终止，虽然戴成保的工资及社会保险费均由为民服务社、宏太公司、协力公司支付及交纳，但是戴成保的工作场所一直没有变化，一直在协鑫热电公司从事皮带工等相关工作，《劳动合同法》对适用劳务派遣的工作岗位有明确规定，即只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位，而戴成保在协鑫热电公司皮带工、行车司机的工作岗位上不间断的工作至2016年1月31日已有11年多的时间，显然该工作岗位不属于临时性和辅助性岗位。另外，戴成保事实上一直接受协鑫热电公司的管理、支配，也须遵守协鑫热电公司的规章制度，协鑫热电公司与戴成保存在管理与被管理的关系，戴成保实际上是与协鑫热电公司建立了事实劳动关系。戴成保虽与为民服务社、宏太公司、协力公司签订了《劳动合同》，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该《劳动合同》应为无效合同。协鑫热电公司的行为已经构成逆向派遣，目的是为了逃避法律责任，故应由协鑫热电公司承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。二、关于戴成保的女婿季海荣的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，戴成保认为协力公司非法解除与戴成保的劳动关系，协力公司认为戴成保的女婿季海荣以戴成保生病为由向协力公司主动申请解除劳动合同，但协力公司并未提供证据予以证明，故对协力公司此点辩解意见，不予采纳。在戴成保患病住院治疗期间，其女婿季海荣代戴成保与协力公司解除了劳动合同，虽不构成表见代理，但戴成保在解除劳动合同后的次月即向阜宁人力资源和社会保障局开始缴纳个人基本养老金，并在阜宁劳动就业管理处办理了失业登记，并逐月领取了失业保险，应视为戴成保同意与协力公司解除劳动关系。三、关于戴成保要求三被告支付经济补偿金应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：“(一)从事接触职业危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤关被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(四)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形的。”本案中，协鑫热电公司作为戴成保的用工单位，在戴成保尚未达到退休年龄，患病正在治疗的情况下，本不得与戴成保解除劳动合同，虽与戴成保协商一致解除劳动合同，但依法应当向戴成保支付经济补偿金。按照戴成保的工作年限和解除劳动合同前12个月的月平均工资的标准，经济补偿金应为28440元。因本案应由协鑫环保公司作为实际用人单位承担与戴成保解除劳动关系的法律责任，戴成保要求宏太公司、协力公司对案涉经济补偿金承担连带责任的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。四、关于戴成保要求三被告支付病假工资应否支持的问题。《江苏省工资支付条例》第二十七条规定：“劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病伤假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”本案中，因协力公司与戴成保于2016年1月31日解除劳动合同，协力公司已向戴成保支付了2016年1月份的工资，后戴成保从劳动部门领取了失业金，也就不存在2016年1月以后的医疗期工资。故对戴成保要求三被告支付2016年病假工资19500元的诉讼请求，于法无据，不予支持。遂判决：一、阜宁协鑫环保热电有限公司于判决生效后十日内支付戴成保经济补偿金28440元；二、驳回戴成保的其他诉讼请求。本院二审查明，一审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，（一）关于协鑫热电公司与戴成保之间是否构成逆向劳务派遣的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，戴成保于2004年5月入职协鑫热电公司，从事皮带工岗位工作，双方间已经形成事实上的劳动关系。协鑫热电公司在未与戴成保解除或终止事实劳动关系的情况下，先后通过为民服务社、宏太公司、协力公司与戴成保签订劳动派遣合同，并将戴成保派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的工作。协鑫热电公司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，使与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，故协鑫热电公司的行为符合逆向劳务派遣的特征。（二）关于协鑫热电公司是否应当向戴成保支付经济补偿金的问题。戴成保与协鑫热电公司之间已形成了事实上的劳动关系，虽双方之间系协商一致解除劳动关系，但协鑫热电公司仍应依法向戴成保支付经济补偿金。又因戴成保与为民服务社、宏太公司、协力公司之间未建立实质性的劳务派遣关系，故双方间所签订的《劳动合同》应为无效合同，因此协鑫热电公司上诉认为，应由协力公司承担戴成保的经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。综上，协鑫热电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：二审案件受理费10元，由上诉人阜宁协鑫环保热电有限公司负担。
往期文章：派遣工状告法院要求补缴养老保险费，结果不意外，法律说理你赞成吗？
往期文章：最高法裁判:公告送达前未按民诉法规定的其他方式送达的，属严重违反法定程序
往期文章：还记得律协副会长1550万律师费涉嫌诈骗案吗？：四天庭审已结束，做无罪辩护
往期文章：最高院典型案例：商品房买卖违约金约定过低，二审根据公平原则予以调整
本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。