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张明楷研习刑法学感想：刑法的真实含义，是社会生活事实，而不是法条文字
作者：张明楷，清华大学文科资深教授教授来源：文章为作者在庆祝中南财经政法大学刑法学研究生教育40周年论坛上的发言节选。上篇载于《法治日报》2022年11月30日，第9版；下篇载于《法治日报》12月7日，第9版。转自：法学学术前沿
从事学术研究的人，一定要对学术抱有浓厚的兴趣，要对学术情有独钟，将学术作为最重要的爱好乃至唯一爱好。
浙江大学教授刘海峰曾在《中国科学报》撰文指出，大学教师从事的是学术职业，过的是一种学术生涯。众多走学术之道的人，差异还是相当大的，可以分为五种类型：第一种是以学术为乐业，这样的人真的很喜欢学术，每天都沉浸在学术的快乐之中，这是一种最高境界。第二种是以学术为志业，马克斯·韦伯发表的一个演讲叫《以学术为志业》。以学术为志业意味着学术志向坚定、学术信念坚定，这也是一种很高的境界。第三种是以学术为事业。这样的人终其一生把学术当成事业来做，也是不错的境界。第四种是以学术为职业，将学术研究作为一种谋生手段。第五种是以学术为苦业，把学术研究当作苦差事，但又不想放弃，只好熬下去。
以学术为乐业，既是最高境界，也最有利于从事学术研究。
以学术为乐业，就会使自己在日常生活本能地从刑法专业角度观察社会生活事实，从而发现许多问题，发现刑法的真实含义。因为刑法的真实含义是在社会生活事实中发现的，而不是从法条文字中发现的。
以学术为乐业，就会把问题和争论议题视为令人兴奋的挑战，而不会视为烦恼、累赘。遇到任何问题时，自己就会独立思考，思考的过程就是享受快乐的过程；思考出一种可能的答案后，就会觉得特别快乐，即使没有发表出来也会十分快乐。
以学术为乐业，就不会觉得做学术研究太劳累。因为只要是自己喜欢做的事情，做起来就会很开心、很舒适，不知身心疲惫。
问题是怎么做到以学术为乐业？波兰诗人、社会学家兹纳涅茨基说过：“占有真实知识或者公正地追求纯粹真理，对人类来说具有超凡的价值，它赋予人类内在的优越性，远远超出无知者与知识的蔑视者，无论他们多么有权势，在实际生活中多么有影响力，也无论他们多么富有。真正的学者在日常生活中不拘小节、健忘、逃避政治斗争，满足于清贫的经济状况，就不足为奇了。”大家都知道，有不少真正的学者终身不娶不嫁。那些真正的学者在一般人看来似乎过得并不舒适，其实，他们内心的愉悦是一般人难以体会的。所以，如果认识到占有真实知识和追求纯粹真理具有超凡的价值，从而抑制对权势与财富的欲望，把欲望集中在占有真实知识和追求纯粹真理上，就可能做到以学术为乐业。
学术心态
通俗地说，要以平和的心态研究刑法，从事学术研究不必讲对错、不要争输赢。
学术共同体实际上都在一个“观点的自由市场”里活动，每个研究者只是观点的自由市场里一个主体，不是市场管理者。每个主体都在向自由市场提供一种免费的商品，只是为解决问题提供一种可能的答案，而解决问题可能具有多个答案。在其他领域，大量存在为同一问题提供了不同答案的现象，如生物学中的拉马克理论与达尔文理论，人类学中的平行独立的进化论与传播论。在刑法学领域，为解决同一个问题就完全可能存在不同答案。所以，不必讲对错、争输赢。
只有心态平和才能确保正确思维，心态不平和、情绪不好时智商可能是最低的。我觉得，实现心态平和的关键是要做到以下两点。
第一点，不要以为自己的观点就是正确的，作为市场主体，不要以为自己的产品完美无缺。我经常引用的一句话是，“相信只有一个真理并且掌握了这个真理，是这个世界上一切罪恶的最深刻的根源”。事实上，许多被认为是真理的理论已经被推翻或者正在被推翻。比如，由于解剖学、古生物学以及胚胎发育学的质疑，进化论已基本被推翻或者正在被推翻。况且，法学不是真理的发现与判断，即使就真理而言，也是通过各种意见、观点之间的自由辩论与竞争获得的。任何人都不能确保自己的法感情就一定是健全的，自己的结论就必然是正义的。
《悲惨世界》里有这样一段片断：芳汀进入工厂当上女工后，好管闲事的女工头很快就打听到了芳汀有一个孩子。于是，女工头以芳汀未婚先育，违背了工厂招聘女工的原则为由，私自以马德兰（冉·阿让）的名义，在给了芳汀50个法郎后，直接开除了她。女工头当然觉得自己做的是正确的，但马德兰知道这个事情后严厉地批评她，大意是说，你自以为你掌握了真理，你自以为你知道什么叫公平正义，你将自己置于上帝之上。这是我印象十分深刻的片断。做学术研究的人千万不要将自己置于上帝之上。
这样讲似乎与我一直主张的“解释者要心中永远充满正义”有些矛盾，其实不矛盾。我们在学习、研究刑法时当然要有正义感，但不要以为自己的正义感一定是健全的，不能以为自己的观点一定是正确的。我们制造了产品就要拿到市场，听市场的反应，听消费者的意见；所以，不要担心别人批判自己的观点，不要害怕别人反对自己的观点。不要见到别人批判自己的观点就恼羞成怒，以为这是对自己学术的损害或威胁。如果有这样的心态，就做不好学问了，因为只维持自己既有的观点是不可能有进步的。
第二点，要善待他人的观点，要以善意阅读他人的论著，要善于发现相反观点的可取之处，从中学习别人的优点。我并不是说学术研究不能批判别人的观点，相反，批判是必不可少的，但如果为了维持自己既有的观点只顾批判对方，在批判完了别人的观点后，自己的学术也就走到了尽头。因为批判比立论容易得多、简单得多，现在的一些批判也越来越抽象，比如论证不充分、观点不明确、逻辑不自恰、结论不可取、不能令人信服、不符合中国国情等，这样的批判太容易。
不仔细领会别人作品的意思，不从对立面的研究中吸取长处，是不可能有进步的。所以，不要见到与自己不同的观点就反感、就愤慨；不要一看到不同立场的论著，就只是喜欢从中挑几个自己可以批判的段落；更不要在找不到可以批判的段落时，就歪曲别人的观点进而展开批判；也不能带着偏见去阅读，将别人的意思曲解为就是自己所要批判的内容；更不能以愤怒代替理由与判断，因为源于愤怒的论证都是不可靠的。
以平和的心态从事学术研究，并不是说不要有责任感与使命感；反过来说，不能因为自己有责任感与使命感，就以为自己的观点是正确的。
学术创新
理论的发展与创新很重要。要关注弱势理论，待弱势理论强势后再扶持另一种弱势理论，学术就是这样发展起来的。现在有一种倾向，只讲问题的解决。但解决问题需要理论的指导，而且一个理论在什么样的场合会发生作用，是不可能事先确定的。换言之，理论在什么时候会派上用场，谁也说不清楚、谁也限定不了；现在看似无用的理论，将来也许会产生积极影响。而且，一个学科的理论完全可能对其他学科产生作用。事实上，法学领域的一些理论也并不是法学家提出来的。
怎么做到学术创新，三言两语说不清楚，以下几点比较重要。
第一，即使是部分共识的形成也要求所有的学者遵守学术规则，不能认为折中就是共识。折中是最容易被人采取的一种立场，国外有学者指出，“折中主义者常常扮演的是在学术观点上不偏不倚的裁判者角色”。事实上有许多学说是不可能折中的。比如共犯的从属性与独立性，如果是现实的从属性与独立性，二者就不可能折中；如果是观念的从属性，那么它与现实的独立性原本不是对立关系，当然是并存的，不需要折中，只是应当采取观念的从属性还是现实的从属性的问题。
第二，任何创新都是在已有研究成果基础上的创新，创新是一点一滴的。所以，不能认为只有推翻了某种学说、建立了新的学说才叫创新。社会的任何进步都是以两种方式表现出来的：一是替代，二是积累。工科与医学的进步可能主要是替代，但社会科学、人文学科的进步主要是靠积累。所以，要善于在他人的研究基础上提出创新，而不是推翻别人的研究成果后自己站在原地。
中国当下的刑法研究现状是，什么样的研究结论都会受到质疑，显示不出刑法学整体上一步一个台阶向前发展的局面。之所以如此，就是不善于在已有的研究基础上创新。经常看到有人在批判别人的观点时说论证不充分，如果这样说的话，是不是就表明批判者知道还可以从哪些方面论证呢？是不是也可以补充论证一下呢？如果说论证不充分是指别人的论证不能令自己信服，是不是也可以反思一下，什么样的论证才能使自己信服呢？
第三，创新要区分真创新与伪创新，不是说只要自己提出的观点与别人不同就是创新，许多与别人不同的观点可能是伪创新，像在操场反向跑步一样的情形就是最典型的例子。
从事学术研究的人，要时时刻刻提醒自己，所提出的不同于别人的观点，能解决什么真问题、解决起来有什么优点、自己的观点可能有什么缺陷、这个缺陷能否克服等等。要预判自己的创新在实践中有无可能带来不良的后果。不能只顾提出新观点，而不顾及观点产生的是什么影响；也不能为了让人批判，提高自己论文的引用率，而提出千奇百怪的观点。
总之，学术研究要创新，不能人云亦云，发表一篇论文至少要让读者感慨道：这个问题还可以这样思考吗？如果能让读者自问“我怎么没有想到呢”，那就更好了。
学术路径
在这一部分，我想就学术路径谈三小点。
第一，全面性与专门性的侧重。我们这一代人大多没有从事专门性的研究，这是时代决定的。现在的年轻学者在掌握理论体系、理论基础的前提下，可以集中精力从事某一方面的研究。既可以毕生从事刑法学的某一领域的研究，也可以毕生研究某一外国的刑法学。大家知道，日本的关哲夫教授就侵入住宅罪出版了三本著作；城下裕二教授专门研究量刑；末道康之教授主要研究法国刑法。我觉得我国的多数年轻学者可以侧重于专门性的研究。
第二，世界性与民族性的结合。虽然是老生常谈，但还是要谈。凡是老生常谈的问题，都是我们没有处理好的问题。
刑法学的研究要善于借鉴国外的学说，完全的本土化是不可能的，因为没有比较就没有鉴别，我们是通过认识别人认识自己的。其实，这些年但凡有明显进步的领域，都是因为借鉴了国外的学说。当然，借鉴不等于全盘照搬，需要防止两个极端：一是见到国外的某个学说就照搬；二是完全不借鉴国外的学说。有的特别年轻的研究生见到国外学说就反感，这让人很惊讶。
当然我们也需要挖掘历史传统中的精华，在这方面我自己做得很不够。日本关西大学的佐立治人教授，专门研究中国古代刑法，他对自己研究主题的介绍是，“我要证明，只要不违反法律规定就不受刑罚处罚这一罪刑法定主义的思想，产生于中国、发达于中国”。他对自己开设的研究生讨论课是这样介绍的：“帝政时代的中国（从秦朝到清朝）法律的特色是，所有的法律违反都归结到刑罚，规定刑罚体系的法律就是‘律’，因此，可以说，正是这个‘律’是中国法中最重要的法律。在以完整的形式流传下来的‘律’中，最古老的是‘唐律’。本科目要讲读唐律本身，检讨适用唐律的判例，拓展对帝政中国的法律的理解。”想到日本学者这样集中精力研究中国古代刑法，我是特别惭愧的。
再举一个具体例子。日本的旧刑法（1882年）对数罪采取的是吸收原则，这个旧刑法是明治政府从巴黎大学招聘的Boissonade起草的。Boissonade的老师Ortolan认为，吸收原则源于法国拿破仑刑事诉讼法典（1808年）第365条第2款，但没有说明拿破仑刑事诉讼法典为什么采取吸收原则。可是，佐立治人教授说：“Ortolan完全不知道的是，中国比拿破仑刑事诉讼法典早一千多年就对数罪采取了吸收原则。”《唐律·名例律》就规定，诸二罪以上俱发，以重者论。明律、清律都是如此。不仅如此，唐律的吸收原则可以追溯到汉律。春秋公羊传的庄公十年二月条附了何休的注，注曰：“犹律一人有数罪，以重者论之。”何休是后汉人，所以，这个犹律就是指汉律，而汉律的这个规定在前汉初期就已存在。1983年12月，在湖北省江陵县出土的张家山汉墓竹简中，就有“一人有数罪，以其重罪罪之”的记载。据此，中国古代的吸收原则比拿破仑刑事诉讼法典早两千年。
在我国法定刑与量刑都比较重的当下，我们是不是要研究一下为什么中国古代刑法采取吸收原则，我们现在是不是也可以采取吸收原则呢？
第三，自己刑法学与他者刑法学的选择。国外的犯罪学中有自己犯罪学与他者犯罪学的概念。自己犯罪学将犯罪人视为普通人，犯罪人就是我们之中的一人，只是由于处于某种状态下才实施了犯罪行为，所以，要重视犯罪原因的研究。任何一个人都可能犯罪，于是，如何消除引起犯罪的状态或者原因，就成为研究的重点。
他者犯罪学将犯罪人视为与守法市民具有本质区别的怪物，移民、毒品罪犯等特定的危险集团对社会造成了严重威胁，是社会所排斥的对象。他者犯罪学的目的，就是要研究如何改善对各种危险集团的统制方法，如何减少危险集团的危险，使他们的危险降低到平均市民的危险。
刑法学也可以分为自己刑法学与他者刑法学。自己刑法学，将社会的一般人、犯罪人看成和自己一样的人，自己也可能成为犯罪人。他者刑法学，将社会的一般人、犯罪人看成规制对象。在我看来，许多人很羡慕的那个国家的刑法学是典型的他者刑法学，教授们将自己视为教养阶层的一员，喜欢向普罗大众提出各种规则，而不管刑法是否有明文规定。那么，各位研究者自己会如何选择，就需要慎重考虑了。
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