被告：马关县文化和旅游局，住所地：马关县马白镇文化路250号。委托诉讼代理人：代某，马关县文化和旅游局副局长，特别授权。委托诉讼代理人：李某龙，马关县文化和旅游局文化市场综合行政执法大队队长，特别授权。公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院诉被告马关县文化和旅游局不履行监管行为职责公益诉讼一案，于 2022年7月28日向本院提起公益诉讼。同日，本院立案后，于2022年8月1日向被告送达了公益诉讼起诉书副本及应诉通知书。在案件审理过程中，2022年8月24日公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院以被告依法履行部分监管职责为由，以马检行公变诉〔2022〕1 号《变更诉讼请求决定书》变更请求为判决确认被告马关县文化和旅游局未履行监管职责的行政行为违法。本院依法组成合议庭，于2022年 9月27日公开开庭审理了本案。云南省马关县人民检察院指派检察员郑传达、检察官助理黄某、书记员张某云出庭履行职务，被告马关县文化和旅游局的法定代表人王某丽、委托诉讼代理人代某、李某龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院诉称，2021年9月24日，马关奥斯卡酒吧在马关县市场监督管理局申请注册了《营业执照》，类型为个体工商户，经营者：农某宝，经营范围许可项目：餐饮服务、烟草制品零售、营业性演出（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准），一般项目：食品销售（仅销售预包装食品），保健食品（预包装）销售（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。马关奥斯卡酒吧在经营过程中，提供跳舞场地、伴奏音乐，擅自允许未成年人入内消费，雇佣未成年人做服务工作、开展营业性演出等，严重侵犯未成年人合法权益，马关县文化和旅游局对此怠于履行职责。公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院认为，马关奥斯卡酒吧作为个体工商户，在经营过程中应当严格遵守国家法律法规，规范经营行为。根据《营业性演出管理条例》第七条第二款之规定，在其领取营业执照之日起20日内向马关县文化和旅游局申请备案，完善备案手续后方可开展营业性演出。但马关奥斯卡酒吧未进行备案手续就擅自开展营业性演出项目，并允许未成年人入内消费、聘请在校学生做酒吧服务工作等，违反了《中华人民共和国未成年人保护法》第五十八条、第五十九条、第六十一条的规定，严重侵犯未成年人合法权益。马关县文化和旅游局作为全县娱乐场所主管部门，应当根据《娱乐场所管理条例》第二条、《娱乐场所管理办法》第二条、第四条，《营业性演出管理条例》第五十条第二款以及《中共文山州委全面依法治州委员会执法协调小组文件》文治州执法〔2020〕1号等法律法规和文件规定，加强对全县娱乐场所的监督管理，加大娱乐场所违法行为打击力度，但马关县文化和旅游局在工作中未积极履行监管职责。检察机关在2022年3月22日立案，3月24日送达《立案决定书》，4月1日送达《检察建议书》，5月26日马关县政法委组织召开专项工作会议，7月1日在云南省马关县人民检察院依法召开听证会并送达《检察建议书提醒函》给马关县文化和旅游局，建议其依法履职，加强监管后，马关县文化和旅游局仍然以马关奥斯卡酒吧是餐饮服务行业为由进行书面回复，拒不履行法定监管职责，致使国家公共利益持续处于受侵害状态。特向马关县人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决被告马关县文化和旅游局不履行监管职责的行政行为违法。公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院向本院提交了以下证据、依据材料：（略）一、在收到马检行公建〔2022〕16号检察建议书后，已组织执法人员对奥斯卡酒吧进行了现场检查，查明马关奥斯卡酒吧经营者农某宝，注册日期为2021年9月24日，经营场所地址马关县马白镇城投公园世家三期农贸市场内，经营范围许可项目：餐饮服务项目、烟草制品零售，营业性演出（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以结果为准）。该场所内有伴奏音乐，但没有跳舞场地、点歌系统，不属于法律法规规定的娱乐场所，故不具有监管职责。二、在收到云南省马关县人民检察院行政公益诉讼起诉书后，其已主动引导奥斯卡酒吧业主办理《娱乐经营许可证》，于2022年8月19日完成办证手续，并依法履行监管职责，在办证之前未履行对奥斯卡酒吧的监管职责，主要原因是现行法律法规及相关规定相对滞后于行业发展，导致执法部门在相关法律法规执行上有偏差，具体有两个方面：一是对《中共文山州委全面依法治州委员会执法协调小组关于严格履行娱乐场所监管职责的提示函》（文治州执法〔2020〕1号）文件理解有偏差，该文件要求文山州文化和旅游局进一步梳理类似 IU 酒吧为娱乐场所的执法依据，指导监督全州各级文化和旅游执法部门开展娱乐场所执法检查，认真履行娱乐场所监管职责。但文山市至今未对IU酒吧和类似酒吧办理过《娱乐经营许可证》。二是在接到《检察建议书》后，积极与上级主管部门对接，并对相关法律法规解释进行了梳理，主要梳理了两个方面：一是“中华人民共和国文化和旅游部官网”信箱答复；二是《深圳市文体旅游局关于转发〈文化部文化市场司关于非文化类场所有关问题的复函〉的通知》（深文体旅〔2015〕156号）。“信箱答复”和“复函”均明确酒吧等以酒类为主营业务的业态，不属于《娱乐场所管理条例》调幕范畴，故马关奥斯卡酒吧是以酒类为主营业务的业态，不属于被告的监管对象。三、因为办证前未把该酒吧纳入《娱乐场所管理条例》调整范畴，导致未对该场所擅自允许未成年人入内消费和雇佣未成年人做服务工作进行监管，主观上并无放任不管的故意。四、关于营业性演出活动。根据《营业性演出管理条例》第二条“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动”和第三条“营业性演出必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，把社会效益放在首位、实现社会效益和经济效益的统一，丰富人民群众的文化生活。”的规定，营业性演出审批办事指南需提交九项申请材料清单，营业性演出是文艺表演活动，是为了丰富人民群众的文化生活而举办的演出活动，且应当具备固定的有演员资质的成员，有固定的演出节目内容等条件。经查，马关奥斯卡酒吧内有不固定的人员进行气氛调动表演，但是不符合营业性演出条件，因此没有进行营业性演出许可审批。综上，马关奥斯卡酒吧是以酒水为主营业务的业态，不属于法律法规规定的娱乐场所，故没有监管职责，请求人民法院驳回公益诉讼起诉人的诉讼请求。马关县文化和旅游局向本院提交了以下证据、依据：（略）经庭审质证，被告马关县文化和旅游局对公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院提交的证据的合法性、真实性不持异议，但认为只能证实马关奥斯卡酒吧进行营业性演出的事实，不能证明该酒吧属于法律法规规定的娱乐场所，被告应当履行监管职责，对关联性和证明观点不予认可。公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院对被告马关县文化和旅游局提交的第一、二、三组证据的合法性、真实性、关联性均不持异议，但不认可其证明观点；对第四组证据，认为属于行业主管部门的答复意见，不具备法律效力。本院对上述证据认证如下：公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院提交的证据具有合法性、真实性、关联性，能形成证据锁链，足以证实马关奥斯卡酒吧违反法律法规规定经营商业性演出和允许未成年人进场消费，并提供相应场地、舞蹈音乐、设置专业调音台和氛围灯光供消费者自娱自乐，但被告未依法履职予以监管的事实，故被告提出的公益诉讼起诉人列举的证据无关联性的质证意见不能成立，本院不予采纳，依法予以认定为定案依据。被告马关县文化和旅游局提交的第一、二、三组证据具有合法性、真实性、关联性，但不足以证实马关奥斯卡酒吧不属于法律法规规定的娱乐场所和其在诉前履行了监管职责，故对其证明观点本院不予采信，但对其在案件审理过程中对该酒吧进行监管的事实予以认定，认定为定案依据。提交的第四组证据中的文旅部答复意见及深圳市文件系相关部门答复意见且与本案无关联性，本院依法不予认定。经审理查明，个体工商户马关奥斯卡酒吧于2021年9月24日申请注册了《营业执照》，经营范围许可项目包括营业性演出（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）、烟酒及食品销售等项目。马关奥斯卡酒吧在经营过程中，存在未经批准擅自开展营业性演出、提供跳舞场地、伴奏音乐，经营有偿舞蹈表演并允许消费者与表演者互动，允许未成年人进场消费等违法行为。被告马关县文化和旅游局作为主管行政机关，对马关奥斯卡酒吧上述违法行为未尽到监管职责，致使未成年人公共利益受到侵犯。检察机关2022年3月22日立案后，于3月24日向被告送达了《立案决定书》，4月1日送达了《检察建议书》，5月26日相关部门组织召开专项工作会议，7月1日依法召开公开听证会并送达《检察建议书提醒函》建议被告依法履职，加强监管，但被告仍然以马关奥斯卡酒吧是餐饮服务行业，不在其监管范围为由进行书面回复，怠于履行法定监管职责，致使未成年人公共利益持续处于受侵害状态，故公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院向云南省马关县人民法院提起诉讼，请求判决被告马关县文化和旅游局履行监管职责。本院受理立案后，在案件审理过程中，被告马关县文化和旅游局于2022年8月19日督促马关奥斯卡酒吧办理了《娱乐经营许可证》，将该酒吧纳入了监管。2022年8月24 日公益诉讼起诉人以被告依法履行部分监管职责为由，以马检行公变诉〔2022〕1号《变更诉讼请求决定书》变更请求为判决被告马关县文化和旅游局未履行监管职责的行政行为违法。本院认为，公益诉讼起诉人庭审列举并经质证的奥斯卡酒吧经营者、从业人员（含未成年人从业人员）、入场消费未成年人、演出人员等证人证言及相关书证、视听资料等证据足以证实马关奥斯卡酒吧经营范围包括营业性演出（须经相关部门批准方能经营）。在该酒吧经营过程中，未经批准和备案违规开展营业性演出，提供跳舞场地、伴奏音乐，提供有偿舞蹈表演。依据《娱乐场所管理条例》第二条“本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。”、《娱乐场所管理办法》第二条“《条例》所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所；……其他场所兼营以上娱乐服务的，适用本办法。”的规定，依法应认定马关奥斯卡酒吧属于法律法规规定的娱乐场所。依据《营业性演出管理条例》第七条“设立演出场所经营单位，应当依法到工商行政管理部门办理注册登记，领取营业执照，并依照有关消防、卫生管理等法律、行政法规的规定办理审批手续。演出场所经营单位应当自领取营业执照之日起20日内向所在地县级人民政府文化主管部门备案。”及《娱乐场所管理条例》第三条、《娱乐场所管理办法》第四条的规定，被告马关县文化和旅游局作为县级政府文化主管部门，具有监管职责。故被告答辩称依据“中华人民共和国文化和旅游部官网”信箱答复和《深圳市文体旅游局关于转发〈文化部文化市场司关于非文化类场所有关问题的复函〉的通知》的规定，其不具有监管职责的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第三条第一款“国家保障未成年人的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利。”、第六条第一款“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、人民团体、企事业单位、社会组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人以及其他成年人的共同责任。”、第一百零五条“未成年人合法权益受到侵犯，相关组织和个人未代为提起诉讼的，人民检察院可以督促、支持其提起诉讼；涉及公共利益的，人民检察院有权提起公益诉讼。”、第五十八条“……营业性歌舞娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所的经营者，不得允许未成年人进入……”、第一百二十三条“相关经营者违反本法第五十八条、第五十九条第一款、第六十条规定的，由文化和旅游、市场监督管理、烟草专卖、公安等部门按照职责分工责令限期改正……”及《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款、《娱乐场所管理条例》第三条、《娱乐场所管理办法》第四条、“马关县文化和旅游局三定方案”的规定，公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院及被告马关县文化和旅游局主体适格。马关奥斯卡酒吧在经营过程中，未经批准和备案违规开展营业性演出，提供跳舞场地、伴奏音乐，提供有偿舞蹈表演，并允许未成年人进场消费，被告马关县文化和旅游局未履行相应监管职责，致使未成年人合法权益受到侵犯，在公益诉讼起诉人立案并履行诉前程序后，被告仍未开展实质性的履职行为，致使未成年人合法权益持续受到侵害，其行为已违反《中华人民共和国未成年人保护法》第一百二十三条，《娱乐场所管理条例》《营业性演出管理条例》的相关规定，其未履行监管职责的行政行为违法。综上，在案件审理过程中，被告马关县文化和旅游局履行了部分职责，公益诉讼起诉人云南省马关县人民检察院变更诉讼请求为判决被告马关县文化和旅游局未履行监管职责的行政行为违法的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：被告马关县文化和旅游局对马关奥斯卡酒吧未履行监管责任的行政行为违法。案件受理费 50 元，由被告马关县文化和旅游局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。留言内容：6月19日，云南省高院2022年度云南法院行政审判典型案例，其中《云南省马关县人民检察院诉马关县文化和旅游局不履行监管职责公益诉讼案》法院审理认为，明确奥斯卡酒吧属于法律法规规定的娱乐场所。马关文旅局以职责办理了《娱乐经营许可证》。以此类推，开办酒吧是否需要获取《娱乐经营许可证》？另外个体工商户能否申请《娱乐经营许可证》？一、《中华人民共和国未成年人保护法》第五十八条规定：学校、幼儿园周边不得设置营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所。该规定从法律层面明确营业性娱乐场所、酒吧为并列行业，酒吧不属于营业性娱乐场所。二、《娱乐场所管理条例》第二条规定：本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。《娱乐场所管理办法》第二条规定：《条例》所称娱乐场所，是指以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所；游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所。三、根据《国民经济行业分类》（GB/T4754-2017），酒吧服务列入H类“住宿和餐饮业”项下的“餐饮业”类，不属于R类“文化、体育和娱乐业”的行业类别。综上，酒吧不是娱乐场所，不属于《娱乐场所管理条例》的调整范畴。 往期文章：最高法原副院长：法官视野下的法官裁判思维
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