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张明楷黎宏孙国祥劳东燕等：贿赂犯罪的保护法益
在此，本文摘录了张明楷、黎宏、孙国祥、劳东燕等一些学者的不同观点进行汇编，呈现各方立场的基本面貌及相互交锋，供读者参考。
日渐式微的传统学说
以1979年刑法的颁布为标志，我国刑法学研究开始复苏，在历史惯性的作用下，以及受正逢其时的这一代刑法学家的知识结构的制约，对20世纪50年代苏俄刑法学传统的承继是当时我国刑法学的主流。在这种背景下，受贿犯罪的保护法益被理解为“国家机关的正常活动”。（高铭暄、马克昌：《刑法学》，法律出版社1982年版，第562页；雷鹰：《谈谈受贿罪》，载《法学研究》1982年第5期。）
这一观点在上个世纪较长的一段时间内一直处于通说的地位，但是，这种观点既不能反映贿赂犯罪的罪质特征，也无法指导对受贿罪构成要件的解释，因为“国家机关的正常活动”这一概念本身就是非常模糊的，这使得贿赂犯罪的保护法益过于抽象，很可能会不当扩张贿赂犯罪的保护法益。
不过，实务中仍有少部分法官坚持国家机关的正常活动说的立场，例如，在2012年的“谢亚龙受贿案”中，辽宁省丹东市中级人民法院给出的裁判理由中明确指出：“被告人谢亚龙身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯国家机关的正常工作秩序与国家的廉政建设制度。”（谢亚龙受贿案，载《中华人民共和国最高人民检察院公报》2012年第5期。）
二、廉洁性说
鉴于国家机关的正常活动说存在种种缺陷，上个世纪80年代末，一些刑法学者开始将“职务行为的廉洁性”作为受贿犯罪的保护法益。依照廉洁性说的观点，如果国家工作人员已经获得了合法报酬，那么就不能再以职务上的作为或者不作为为由索取或者收受他人的财物，否则，就侵害了国家工作人员职务的廉洁性。换言之，已经收取了合法报酬的国家工作人员，如果索取或者收受职务报酬以外的财物，就会构成受贿罪。这是因为，廉洁奉公是国家工作人员的义务，索取或者收受贿赂，是对职务行为承担的廉洁义务的背叛和亵渎。（高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第629页；王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第1619页；齐文远：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第568页；杨国兴：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第176页。）日本学者小野清一郎教授所提倡的“清廉义务说”，将公务员应当保持清廉的义务定位为受贿罪的保护法益，与我国廉洁性说的内涵有共通之处。（[日]小野清一郎：《新订刑法讲义各论》，有斐阁1950年版，第48页。）
目前司法实务工作者们主要支持的是廉洁性说或是以廉洁性说为基础的混合说（在廉洁性说的基础上添加国家机关的正常管理活动、公共财产权、职务行为的不可收买性、职务行为的公正性等等，作为并列或者选择性的法益）。典型案例如2013年度十大热点案件之六、十大典型刑事案例之二的“刘志军受贿、滥用职权案”，北京市第二中级人民法院在出具的刑事判决书中明确指出：“刘志军的受贿行为严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，败坏了国家工作人员的声誉。”
晚近以来，廉洁性说更是饱受批评。有学者提出，只有国家工作人员本身才存在是否廉洁的问题，而职务行为只有公正、适法与否的问题。倘若将国家工作人员本身的廉洁性作为贿赂犯罪的保护法益，就意味着国家工作人员所有收受财物、接受馈赠的行为均会成立受贿罪，但事实上并非如此。（张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018年第1期。）其次，廉洁性说难以将受贿罪与贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等相关罪名区分开来，因为廉洁性义务的要求是十分广泛的，禁止贿赂只是其中的一项要求而已，换言之，廉洁性说根本无法发挥其罪与非罪、此罪与彼罪的界分功能。（孙国祥：《受贿罪的保护法益及其实践意义》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期。）此外，亦有学者指出，廉洁性说是国家工作人员必须遵守的行为规范，而非规范所保护的对象化客体，因为法益须系行为规范保护的真实客体，而廉洁性并不对应于客观世界中实在性的法益侵害结果。如果将规范的概念偷换为法益，便会将利益和谋求利益的手段相混淆，同时模糊了“违反”与“侵害”之间的根本差异。（马春晓：《廉洁性不是贪污贿赂犯罪的法益》，载《政治与法律》2018年第2期。）
因此，尽管国家机关的正常活动说与廉洁性说在司法实务中仍拥有不少拥趸，但目前来看，两种学说均已被证明不再是适格的法益学说，正在逐步退出贿赂犯罪法益之争的擂台。
首先，不可收买说性说的提出并不是基于一般国民感情，而是基于宪法的规定。根据宪法第6条与第27条的规定，国家工作人员不得以职务行为获得不正当报酬，或者说，国家工作人员基于职务为人民服务时，只能就其职务行为在本机关、本单位领域正当报酬，而不得从相对方获取不正当报酬。此外，公务员法第13条和第53条的规定，都意味着公务员不得通过职务行为从相对方获得不正当报酬。
第二，职务行为的不可收买性本身就是值得刑法保护的重要法益。即使国家工作人员没有实施不公正的职务行为或者实施了完全适法、公正的行为，也不得利用职务取得不正当报酬。这正是职务行为不可收买性的意义所在。所以，对职务行为公正性的保护，并不排除对职务行为不可收买性的保护。
第三，倘若要追问“为什么职务行为不可收买，为什么公务员不可以以权换利，将财物作为公务的对价”，可以回答说，公务员的职责原本是努力为人民服务，其职务行为已经获得了正当报酬，故不得再利用职务行为获得不正当报酬。
第四，不可收买性表达的是受贿罪的最基本法益，亦即只要侵害了职务行为的不可收买性，就具备受贿罪的本质。普通受贿的保护法益只是职务行为的不可收买性，加重的普通受贿的保护法益则除了职务行为的不可收买性之外，还可能包括职务行为的公正性。
第五，认为不可收买性说只不过是一种形式的说明的观点，其背后的意思可能是，国家工作人员接受贿赂进行权钱交易就意味着其职务行为被收买，因此，将受贿罪的法益表述为职务行为的不可收买性，实际上只是把“国家工作人员不得进行权钱交易”又重复了一遍。然而，这样的质疑并不妥当。
（摘自张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018年第1期）
不过，职务行为的不可收买性说存在着一个致命的问题，就是无法合理地解释斡旋受贿与利用影响力受贿的可罚性。张明楷教授也承认，职务行为的不可收买性说只以刑法第385条关于普通受贿罪的规定为依据，对斡旋受贿罪与利用影响力受贿罪的保护法益需要进行重新阐释：①斡旋犯罪的保护法益是被斡旋的国家工作人员的职务行为的公正性，以及国家工作人员（行为人）的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性；②利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性，以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。（张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018年第1期。）
日本刑法理论界目前的通说是“保护信赖说”，即认为受贿罪的保护法益是公务员职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖。（[日]前田雅英：《刑法讲义各论》（第6版），东京大学出版社2015年版，第482頁；[日]高桥则夫：《刑法分论》（第3版），成文堂2018年版，第696-697页。）我国学者所支持的公正性说，更接近于日本“纯粹性说”的立场（[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第718-719页；[日]曾根威彦：《刑法各论》（第5版），弘文堂2012年版，第317页。），将社会的一般信赖剔除在外。在我国，公正性说的主要支持者为黎宏教授。
首先，宪法第2条的规定要求国家工作人员为所有人提供服务，而不是仅为某个人或者某部分人提供服务。同时，对于国家立法对于国家立法、司法、行政等权力的运用而言，具有自由裁量性质的职务行为也必须是公平公正、不偏不倚的，否则整个国家机关的权力运行就会因为丧失公信力而陷入瘫痪。若国家工作人员在履职时，收受某个人或者某部分人提供的贿赂，就会出现“将职务行为置于贿赂的影响之下的危险”，进而出现“在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”，从而直接破坏职务行为的公正性。
其次，刑法第385条、第388条等均明确将为他人“谋取(不正当)利益”作为受贿罪的成立条件，这意味着，在我国刑法的规定之下，理论上，仅仅收受职务行为的对价，还不一定构成受贿罪，这种对价还必须达到使行为人产生为他人谋取(不正当)利益的意图或者为他人实际谋取(不正当)利益的程度。而这种国家工作人员在职务关系上收受他人财物并不一定都构成受贿罪，只有收受财物能够产生为他人谋取(不正当)利益的结果或者危险的场合，才能成立犯罪的规定模式，实际上表明，我国刑法在受贿罪的规定上，采用了职务行为公正性说的立场。
再次，利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪尽管均被规定在刑法分则第8章之中，但其主体和对象并不要求国家工作人员。在受贿主体和行贿对象不必是国家工作人员时，贿赂如何能够左右国家工作人员的职务行为，从而侵犯职务行为的不可收买性？但是，从破坏职务行为公正性的角度看，无论是利用影响力受贿，还是向具有影响力的人行贿，都会间接损害被影响或者被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性。
最后，不可收买性说只是指出了处罚受贿犯罪的表象，却无法说明其原因。从一般国民感情来看，确实，国家工作人员的职务行为不可收买，但如果把问题推到极端，进一步追问“为什么职务行为不可收买，为什么公务员不可以以权换利，将财物作为公务的对价”，最终答案也只能是可能会引起不公正的职务行为，即如果职务行为可以交易，则职务行为必然会受到交易对价的影响，从而丧失其裁量上的公正性，最终使国家工作人员成为某个行贿者或者某部分行贿者的奴仆。
（摘自黎宏：《受贿犯罪保护权益与刑法第338条的解释》，载《法学研究》2017年第1期）
为了进一步说明公正性说的合理性，黎宏教授在《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》（《中国法学》2017年第4期）中指出：
贿赂犯罪的保护法益不是职务行为的廉洁性，也不是职务行为的不可收买性，而是职务行为的公正性。因此，只有危及职务行为公正性的行为才有可能构成受贿罪。事后受财行为，在事先没有约定的场合，因为不可能危及职务行为的公正性，原则上不构成受贿罪；但是，在有证据证明行为人履行职务行为时具有事后受财的心理期待或者心理联想的场合，因为这种期待或者心理联想会对行为人的履职行为产生影响，因此，构成受贿罪。
现代国家中职权的特性，一是去人身化，二是非财产性。为防止与克服权力的人身化，现代国家通过制度化的规则体系将支配权力予以分解，分解后的支配权力不是直接交给个人，而是交给由规则体系所指定的职位，国民的服从义务也指向该职位，指向由规则所限定的特定职位的权限。
现代国家中，职权的去人身化与非财产性的特点，根源于职位的公共性。它与现代社会对公域与私域的界分有关。在公私二分的制度框架下，担任公职的人员不可避免地具有双重身份，即作为公共职位的占有者与作为对私域享有自主权的个人。现代国家要求公职人员在公域与私域按不同的伦理准则行事，以实现职务工作与私人生活的分离。官员在执行职务时不能受“私我”的干预，不能干私活谋私利；作为自然人，他不能动用机构的权力、权威和资源。由于公法上的人格必须借助具有私欲的个人才有实现的可能，现代国家必须出台一套规则，以防止公职人员混淆公与私的伦理从而将权力私有化。贪污贿赂及其他渎职犯罪的规定，正是这套规则的必要组成部分，在防止权力私有化的机制中发挥着积极作用。
正是由于公法上的人格寄居在具有私欲的个人身上，才会出现所谓腐败问题。腐败的实质便在于，公共权力被当作私有财产来对待。受贿犯罪的不法，体现的正是公共职位的占有者对权力作为一项财产的收益权的维护。
根据宪法的规定，我国是人民共和国，一切权力属于人民。共和制下，公职人员是受作为权力所有人的人民所托，对国家事务进行管理。其作为职位的占有者与主权者之间，是单纯的代理人与委托人的关系。一旦代理人将职位据为己有，按财产的逻辑来使用职权，便构成受贿犯罪。基于此，公职人员无一例外被施加一项禁止性诫命——不允许利用公共职位谋取私利。这项诫命属于消极义务，与要求公正履行职务的积极义务不同。
探究受贿犯罪的不法本质，不应以行贿人的视角为主，而必须将关注的重心放在受贿人身上。进一步而言，应当在公域与私域二分的框架下，关注受贿人所占据的职位的公共性与使用职权时的私欲导向之间的紧张关系。即立足于公权私有化的角度，立足于公权力代理人与委托人之间的关系，来把握受贿犯罪的不法本质。
受贿犯罪的保护法益应定位为公职的不可谋私利性。不可以公职谋私利，是现代国家对公职人员提出的一项基本规范。受贿犯罪之所以受到严厉惩罚，也是因为把公共职位当作私有财产以谋取私利的做法，肆意打破公域与私域的界限，使得作为权力所有人的人民被迫隐退，瓦解主权在民的基本设定，从而对现代国家的政治架构形成重大冲击。
（摘自劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》2019年第5期）
四、职务和职务行为的不可交易性
孙国祥教授在其论著中，将受贿罪的保护法益界定为“职务和职务行为的不可交易性”，同时认为，该法益界定一方面反映传统受贿罪的权钱交易本质定位；另一方面，可以为受贿罪的立法修订、司法适用确定边界，满足法益对于“体系内在”的评判，形塑现阶段受贿犯罪的各种复杂形态，为各种非典型的受贿行为提供足够的阐释力，从而妥当解决受贿罪认定中一些长期争论未决的问题。
“权钱交易”是现阶段实定法和刑事政策所界定的受贿犯罪本质，“权钱交易”的背后是国家工作人员职务和职务行为的不可收买性，正是这一法益界定，对现阶段司法认定受贿罪具有引领和指导作用。
第一，强调行为模式的否定，提升了刑法关于受贿罪规范的评价能力。现实中发生的贿赂案件，最为典型的就是交易，这种交易犹如经济活动中的交易一样，有“合约”，也有“对价”，“合约”是行受贿之间的互动“合意”，“合约”的内容也就是“对价”分别是财物和权力，在交易中各取所需正是贿赂犯罪的真正动因。将职务行为不可交易性作为保护的法益，评价因素单一、明确，使受贿罪规范的评价能力得以提升，即凡是以权力作为交易筹码的换财行为，都是属于受贿罪的行为模式。
第二，“职务以及职务行为的不可交易性”比“职务行为的不可收买性”精确。“职务行为的不可收买性”不能说明受贿人在正常履职的情况下却索要和收受他人贿赂的情况，因为行政相对方本用不着支付贿赂对职务行为进行所谓“收买”的。所以，“兼顾买与卖的二者才是周全地考虑受贿行为的全部，由此得出的结论是，受贿罪的本质是行贿与受贿双方的交易性”。同时，就危害实质而言，受贿与行贿并没有特别的区别，都是对职务与职务行为不可交易性的侵害，行贿者也不能成为刑法保护的被害人。但从比例原则考量，受贿者具有国家工作人员的身份，不法程度高，而行贿者欠缺该身份，其不法程度显然较低，因此，刑法予以刑罚轻重不同的类型化处罚。
第三，“职务以及职务行为的不可交易性”准确反映了交易的非法性质。“形式上，受贿行为是平等主体的意志自由的选择过程，受贿行为的过程符合民事交易活动中主体对等和意思自由的形式要件；实质上，这一隐性交易是不正当的，交易行为侵害了刑法保护的法益，违反了禁止性规范。”职务和职务行为的不可交易性合理地说明了为什么收受财物后合法履行职务的行为也应构成犯罪，因为只要是将职务或者职务行为转入到私下交易，就应该构成受贿。
第四，职务以及职务行为不可交易性具有一定的除罪化功能。作为抽象的集体法益，容易导致入罪思维，在解释论上降低了法益的除罪化功能。职务行为的不可交易性，入罪范围相对较窄，能够体现刑事政策上的刑法保护强度，兼顾了入罪和出罪功能，即能够将国家工作人员一些不具有交易性的受财行为排出受贿罪的范围。也即在行为人收受财物的情况下，是否构成受贿取决于财物与职务行为之间是否具有对价关系。
第五，能够经受住各种批评。关于职务以及职务行为的不可交易性，通常的批评有二点：一是认为“难以对《刑法》第388条规定的斡旋受贿罪作出妥当说明。斡旋受贿的情况下，行为人利用自己的职权或者职务，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，被利用的国家工作人员本人固然没有受贿并对行为人收受贿赂也不知情，没有“以权换利”的“交易”故意。但对行为人(利用者)而言，之所以能够取得贿赂，还是基于被利用的国家工作人员的职务行为。据此，斡旋受贿交易的对象还是国家工作人员的职务行为，侵害的法益还是国家工作人员职务行为的不可交易性，行为人与请托人交换的不是影响力，而是职务行为。
二是认为“不可收买性说只是指出了处罚受贿犯罪的表象，却无法说明其原因。从一般国民感情来看，确实，国家工作人员的职务行为不可收买，但如果把问题推到极端，进一步追问‘为什么职务行为不可收买，为什么公务人员不可以以权换利，将财物作为公务的对价’，最终的答案也只能是可能会引起不公正的职务行为。”这种观点将法益定位于带有哲学思考的最终答案，不免过于深入，缺乏规范的指导意义。如果这样定位，目前通行的法益界定都存在问题。
（摘自孙国祥：《受贿罪的保护法益及其实践意义》，载《法律科学》2018年第2期）
来源：北大法律信息网，转自：悄悄法律人
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