对话冯象：法学如何重新出发
本文为“对话冯象：法学如何重新出发”对话会文字实录。对话会于2014年5月23日在中南财经政法大学法学院举办，系“社科法学连线”系列讲座第5讲。对话录音由四川大学法学院博士生刘磊整理，经冯象本人校对。本文于《法律和社会科学》第13卷第2辑（2014）全文发表。
陈柏峰：同学们晚上好！今天很荣幸请到了冯象教授为我们做这样一个对话，对话的主题是“法学如何重新出发”。这实际上源自冯象老师那篇著名的文章《法学三十年：重新出发》（载《读书》9/2008）。我们首先欢迎参加这次对话活动的各位老师！（热烈的掌声）斯特，你先来提问吧？
李斯特：冯老师，您好！昨晚我去听了您的讲座，[1]您在昨天的讲座中谈到关于接班人的问题，我想“法学如何重新出发”应该跟接班人也有关系。您所说的接班人的问题，似乎不只是说领导人的问题，意义要更广一些。您能给我们解释一下吗？尤其是在中国，关于接班人的问题，有什么独特的地方？
冯象：是这样的，斯特，接班人问题，我在《法学的历史批判》里提了一句，称之为二十世纪中国革命的一大历史教训（见《北大法律评论》13:2,2012）。如何反思，总结经验，开辟新路，我以为是一个世界性的难题，也是当前一切进步思想的艰巨探索的总背景。体制内，新世纪的病症，则没那么复杂。主要是干部的选拔培养跟组织官僚化了，搞出一堆死杠杠，像年龄、学历、秘书渠道、政绩指标等等，很多问题都是由此而来的。例如高校，怎么会走上这条邪道的？做老师的，不要求他好好教书育人，成天“评估”他的论文发表、申请课题、学科基地、排行榜名次什么的。难道主事者不知道，这些花招引发了多少腐败，国家的经费--也就是老百姓的钱--都打水漂了？当然不是。他只是在应付干部考核罢了。为官一任，必须出政绩，才能升迁。于是把压力转嫁到老师们身上，玩起了核心期刊、英文发表、影响因子的游戏。打着“世界一流”的幌子，其实是官僚制度的流弊。
那么，具体到法学，接班人的困境又是如何呈现的，出路在哪呢？我指的不是师生间的知识传承，也不是一般意义上学术梯队的建设。这儿我想讨论的，是更新我们的法律教育，抛弃旧法学而重建伦理的可能。
今天的法律教育，整体上是失败的，在座的同学们应该最有感触。我把它称作“旧法学”，因为它接续的是解放前的旧法统、旧思想、旧生活、旧人物。外面贴几张万国牌的新标签，花花绿绿的，用你们的话说，“高大上”；揭开看，一大股霉味儿。方法上，它是法条主义循环论证，就是从法规--往往不是中国的现行法规，而是外国学者和外国教材讨论的外国法规--里面搬出一两条原理，据此诠释该法规的条款文字，界定若干“典型案例”，然后反过来，用这样诠释界定了的条款案例，来“发现”那原理的定义、范畴及效力。价值观呢，则是不遗余力地贬低公共道德，消解职业伦理，培育一种反民主的精英感；其学理上的表现，便是教条主义盛行。
我在清华，常有同学找我“解惑”。清华有一项制度，叫暑期社会实践，学生都得参加，到中西部贫困县、边疆兄弟民族地区、国企私企和政府部门去搞调研。有老师带队的，也有学生自己联系组织的。虽说是走马观花，但走两天基层，稍稍接触实际就会发现，课堂上学来的知识不管用了。所以很困惑，法治建设三十五年了，怎么会是这样？我的建议是，小课堂和大课堂，两头抓。就本科而言，头两年打基础，了解掌握旧法学的一般原理及其术语、教科书结构。这要靠一点死记硬背。教条有教条的用处，以后参加工作，给领导起草报告，写个法律意见书或者模范法官的先进事迹之类，要用它搞包装。后两年调转头，跳出教义学的循环论证和伪命题，拿在社会大课堂碰到的真问题、真矛盾，来批判前两年小课堂里灌输的教条。这样，到毕业的时候，便能养成批判性思考的习惯，法律教育的更新与职业伦理的重建，就有希望了--有了“救救孩子”的希望。
也许扯远了，斯特，偏离了你的问题？（掌声）
成凡：非常高兴能够有这个机会请教冯象老师。记得是在2012年上海的法律和社会科学年会上第一次见到您。这次在武汉能有这样的请教机会，非常难得。就刚才您谈到的话题，我想可以接着进行一些探索。先说一说我自己对于“法学重新出发”的感受吧。我国法学现在的起点虽然大家觉得不是很好，但是从形式上来说，它的发展还是很快的，现在国内有600余家法学院（冯象：对，这只不过是腐败得比较快而已。（笑声）），从形式上来看，规模还是较大的。它基本形成了这样两个特点，这两个特点实际上在一本小说里写得很清楚。金庸有一本叫做《笑傲江湖》，不知道您有没有看过？他在这个书中写到，它描写的武林其实就是一个江湖，武林中有主流派，就是他认为的正派，是什么呢？就是少林啊，武当啊，还有五岳剑派啊。也许人大、北大他们就是少林、武当。像中南政法差不多就是五岳剑派，是规模大，属于是主流的，人数众多。但是在这本书中还有一大批人很精彩、很优秀，名字不大好听，被称为是“魔教”或“明教”，或者是被正派说这是邪门、歪道。但这些人实际上是非常棒的。我想请教冯老师，您是怎样定位您现在处在的这样一个位置的？是不是魔教的位置？（笑声）另外一个话题就是您刚才提到的“重建”，其中有伦理和价值的前提和基础。但是伦理和价值如何去教育？如何去打基础？这是我的一个困惑，我猜测很多同学也困惑。希望冯老师帮我们解惑。
冯象：谢谢您的问题。请教，不敢当啊。我觉得用武林来比喻非常有意思，您说少林、武当是主流，这个类比放在新法治或形式法治身上，真是再合适不过了。我们知道，武侠小说写的那些精妙绝伦的武艺，都是文人虚构的，跟古人的技击、现在部队训练的格斗术，是风马牛不相及。恰好我们的主流法学也是花架子，只能在核心期刊里飞檐走壁，立门派结恩仇；出了课堂，就没它的事了。当然，课堂本身也是一事，而且重要性不亚于司法执法、解决纠纷。什么事呢？那就是诸位上大学，接受新法治意识形态的规训，成长为“先进文化”和“先进生产力”所需的顺服的劳动力，那个名为“公民”或“理性人”的利己者。
我最近比较关注的，是这事的反面。写了一篇文章，大家可能看过，题为《国歌赋予自由》，发表在《北大法律评论》（15:1,2014）。原本是去年在法兰西学院作的报告，讲农民工的团结及其理论意义。相比之下，包括法律人在内的知识分子就乖得多，不易团结，因为受规训久了，信了个人主义那一套，不敢反抗。或者因为受的压迫较轻，又是个体劳动，抱着小资产阶级的幻想。比如刚才提到的高校乱象，年轻老师被逼着炮制论文，伺候核心期刊，大学里弄虚作假成了风气，老实人倒霉，动辄要淘汰他们。会不会团结起来，向农民工学习，成立自己的维权组织，同校方谈判呢？我想，这条邪道走下去，总有一天会让劳动者觉醒，促成新的统一战线。
哪里有压迫，哪里就有反抗。伦理重建或价值批判，因此是社会苦难滋养并见证的一种精神。它的确不是小课堂讲授的知识，而是大课堂“日日新”的斗争。在此意义上，也可以说，伦理重建的可能性，其理想的根基，在我们昨天讲座涉及的“好人受苦”（详见《信与忘/约伯福音》，北京三联，2012）。好人受苦是社会不公的集中体现，而私有制下的社会不公，是靠私有产权和契约关系来遮掩的。我在《国歌》一文中说，“农民工的团结，显然不属任何法定的‘权利’，而是源自对法权的克服，即人对历史、对自身的正确认识或觉悟”。同样，法学的重新出发，也一定要违背法权的教义（Rechtsdogmatik）。因为，正如《国际歌》唱的，“‘平等’要求另一种法律”；不然，劳动者就别想做“天下的主人”。
那么，我们同学怎样走向大课堂，到社会上去发现问题思考问题，从而更新我们的法律教育呢？这方面，柏峰老师是一个好榜样，他组织开展的一系列针对农村现实问题的法社会学调查研究，已有丰硕的成果。我想，这些努力，包括这儿即将召开的“社科法学与法教义学”对话会，[2]对于批判法权与伦理重建，都是大有好处的。（掌声）
陈柏峰：冯老师刚才的谈话当中已经触及到了很多很多问题，他讲的时候我心里就在想，他讲到这个地方，我就想要继续提问，但是问题太多了。我先还是从您刚才提到的会议说起。您刚才提到下周要召开的“社科法学与法教义学”的对话会议。我想听听冯老师对这个对话的看法。我觉得很有意思的是，您自己在法学方面的研究和您对研究的看法是倾向于社科法学的，但是您做的《圣经》的译注工作恰恰是教义学的。这两个事情同时在您身上发生，您自己做教义学的事情，可是您却批判法教义学，赞成社科法学的。为什么会这样，这是不是有些悖论？
冯象：哈哈，法权的教义跟神学教义比，那是小儿科了。不，《圣经》不仅是“教会的愧疚”，也是神学教义的坟场。不批判地审视古往今来的各种教义，是做不了学术译注的。
根本上说，法权而教义是徒劳的伪业，传道人所谓“嘘气”，“当风的牧人”（《传道书》1:14）。首先，它只是一个工具性的教学体系，本身并不能支撑信仰，成为道德生活的律令。如我们昨天说的，这种“理性人”的学说，因为缺乏超越性的价值关怀，是无力承载博大的宗教精神的。其次，在中国它纯属虚构，没有任何立法的基础，也不见于司法实践。它的诞生和成长，完全是为了满足一个产业的需求，即法律教育。法学是文革以后恢复的学科，底子薄，起步晚，人称“幼稚”。所以只能采取“拿来主义”，抄民国的、台湾的、日本的、西洋的。这样成本低，见效快。可是一旦做此选择，从业者日多，就形成了路径依赖，俗话叫“饭碗”--天下什么事最大？吃饭的事最大。吃饭的权利，咱们得尊重。但是，第三，既是虚构，就意味着，它除了用于教学或借以谋生，没有人会认真对待，包括吃这碗饭的法学家自己。
所以，法权的教义最重要的功用，是意识形态的。我讲个小故事：今年三月，诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨先生到清华公管学院作报告，有人提问：为什么经济学家预测经济，总是不准？他说：不奇怪呀，经济学不是做先知。那经济学是干吗的呢？这位诺奖得主的解释可有意思了：西方社会受基督教影响，许多人发了财，会有一种负罪感。耶稣说了，富人进天国，比骆驼穿针眼还难（《马可福音》10:25）。怎么办呢？于是，经济学就派上用场了，就是给富人提供心理安慰，抵消基督的谴责。我觉得这话颇有洞见，因为西方主流经济学确实有很强的空想性质（详见陈平：《新自由主义的警钟：资本主义的空想与现实》，观察者网，2014.5.29）。而新法治的意识形态效用，也是心理安慰。安慰谁呢？不是官员企业家，也不是小商小贩和卖苦力的，而是中间这一块，城市白领即中产阶级。这些人知道自己发不了财，心里有怨气，但又丢不掉幻想；焦虑之中渴求抚慰，就抓住“契约自由”“产权神圣”和“程序正义”的口号，不放手了。
柏峰，过几天你们同“教义们”对话，我很期待呀。法教义学是学界主流，是掌握核心期刊话语权的一方；社科法学虽然做的不错，但人少，连个勾心斗角排座次的学会也没搞起来，是弱势群体。我们一贯的态度，是站在弱者那边讲话，因此今天不能说法教义学的好话，
李斯特：冯老师，刚才您提到经济学，我想到中国现在很多学科（包括经济学）都在非常高调地谈“中国模式”的问题，但是法学在这方面显得比较保守，基本还坚守着“向西看去”，这种执拗的保守品性挺有意思。
冯象：对，历史上，文艺复兴以降，法律人的政治立场往往是偏于保守或者反动的，与人民大众为敌，从英国革命、法国大革命一路下来到现在，基本如此。
说到经济学，让我想到八十年代以来，美国对中国学术的巨大影响，法学亦不例外。目前的局面是，民法、刑法囿于传统，学者的论著，跟民国法统和德国日本的教义学走得近些；别的部门，如商法（包括公司、金融、知识产权），诉讼法，甚至行政法，都很受美国的影响。宪法同法理这一块，就更明显了。近年来西方法学著作的翻译出版，生意十分兴隆，这里面，美国绝对是大头。
言必称美国，当然也是教条主义；食洋不化，本是新法治的设计。但美国化有弊也有利--特别是，如今大学喜欢折腾那个“国际化”，鼓励英文发表，实际是服务美国，甘愿给人做嫁衣裳--利在哪儿呢？冲击旧法学。不是新思想的冲击，那不是主要的，因为美国的学说、美国的经验，归根结蒂，解决不了中国的问题，就像它帮不了菲律宾、乌克兰一样。我指的是这一前景：大部分法学领域日渐美国化，而民法、刑法却化不了，只能继续抄德国、抄日本。这样一来，新老教义扞格不入，就撕裂了旧法学的架构，把那一层伪装，所谓中国属于“大陆法系”的教科书定义给剥去了。到那时，法学这个教条主义重灾区，会不会有更多的人加入中国道路的探索，甚而“冲破思想的牢笼”呢？（掌声）
成凡：冯老师实际上是锋芒很厉害的，这把剑已经剑指我们的主流法学，批评是非常直率的。既然我们要去与主流法学论剑，那么首先是不是要描述主流法学究竟是什么流派呢？它的那些功夫在哪里？它的教义是什么？我刚才大概梳理了一下，看看是不是能够这样区别开。并不是什么都能说是教义，教义应该还是有一套东西的。按照我的归纳，现在大概可能有四个教义流派、十个门派。这四个流派，怎么说呢？能够说教义上的流派，最典型的是以民法的潘德克顿概念法学为首的这个法教义学，它们好像是法教义学这个名称的一个原始版本（陈柏峰：我插一句啊。他们那些教义法学的人都反对这样说，他们认为教义法学和概念法学是两回事）。那好，我们就不用“概念法学”这个词，但是我们就把这当成是第一种流派，就是我们所熟知的民法的主流理论，中南也有这样的学者。这是一个流派。另外的一个如果说能够使流派的话，我自己感觉法经济学其实是一个流派，它具有一套比较自洽、完整的理论。我们没有发现吗，做法经济学的人往往比较自信，认为我的这一套完全是可以了，其他都不用。只要一个人认为其他的我都不用，那就是一个教义者，一个教条者。对吧？因为他认为我的这个就可以包打天下了。在这一点上，我感觉法经济学可以算是第二种流派。在这里，我是把“法教义”扩大解释了。第三个流派，如果说的话，近年来在大陆的法学中，许多学者比较受到英美分析哲学、分析法学的影响。咱们中南也有这样的学者。麦考密克先生就是这个进路的。这些学者比较倾向于分析哲学，比较倾向于哈特式的分析法学。严格来说，这可能不算是教义学，但是他们也运用了相当自我的一套语言方式，例如现在一些比较年轻的学者，运用的理论资源是约瑟夫·拉兹，还有包括麦考密克等的，理论基本上是对接的。我觉得这也有教义学的感觉。第四个如果说是有教义感觉的，能够一套理论的，我感觉是马克思主义法学。虽然这个在年轻人当中人数可能不是很多，但是我感觉也还是有很多人用这个来分析问题，这里面也包括毛泽东思想。我没有把这两个区分开，但实际上是可以分开的，有的是不太看马克思的东西的，但是会引用毛泽东的一些理论。按照我自己的理解，这也许也是一套解释社会的理论，可能也是一种教义。在这点来说呢，我自己认为这四种是不是可以是当作是流派意义上的教义？然后那十个门派就很简单了，实际上就是法学的一些具体的部门，比如宪法肯定是一个门派，然后是民法，知识产权法，然后就是刑法，接着就是经济法、行政法、国际法、诉讼法等。我所说的“十”其实是虚指，大概是我们所说的十几门的主干课，每一个门派来一门课。我希望冯老师能不能评判一下，指向具体的流派或者门派？
更多参见：对话冯象｜法学如何重新出发